張 潔

( 中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

近代以降，中國傳統(tǒng)社會制度遭遇了“數(shù)千年未有之大變局”①轉(zhuǎn)引自梁啟超:《李鴻章傳》，江西人民出版社2003年版，第55頁。，邁入了湍急的“歷史三峽”②參見唐德剛:《晚清七十年》，岳麓書社1999年版，第7頁。，被強行拖入了西方所謂的近代化、現(xiàn)代化進程。為了適應(yīng)這一進程，鞏固自身統(tǒng)治，清政府展開了一系列變法修律活動。晚清修律改變了傳統(tǒng)的諸法合體、民刑不分的法典結(jié)構(gòu)，引入了律師、陪審團、保險、破產(chǎn)等西方法學(xué)概念和罪刑法定、公開審判等現(xiàn)代法律原則，為中國近現(xiàn)代法學(xué)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。③翟紅娥:《尋求法律與國情的平衡——北洋政府時期親屬法立法與司法活動評析》，《政法論叢》2011年第3 期。但是，這次變法修律也埋下了法律內(nèi)容與社會實際相脫節(jié)的“種子”?，F(xiàn)代社會隨著中國政府自上而下大規(guī)模的以法律移植為手段的發(fā)展模式的選擇，這一深層次問題變得更加突出和棘手。清末禮法之爭是指在變法修律過程中，法理派和禮教派圍繞《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律》展開的爭論。這次爭論，“從文化上說，是外來法文化與傳統(tǒng)法文化之爭(或者說是工商文化與農(nóng)業(yè)文化之爭);從制度上說，是舊法與新法之爭;從思想上說，是家族倫理與個人自由權(quán)利之爭(或者說，是國家主義與家族主義之爭)?！雹芾钯F連:《沈家本評傳》，南京大學(xué)出版社2005年版，第234頁。在這次爭論中，禮教派的法律思想值得我們重新審視。這些法律思想能為中國當(dāng)代社會法律制度與社會實際相脫節(jié)問題提供解決的途徑，也啟發(fā)我們認識到中國傳統(tǒng)文化中的不少內(nèi)容在現(xiàn)代仍具有積極的建設(shè)性價值。⑤閆博慧:《中國古代法律文化傳統(tǒng)的變革》，《山東社會科學(xué)》2011年第7 期。本文以清末禮教派代表人物勞乃宣的家族主義思想為切入點，剖析禮教派法律思想的合理之處，以尋求能夠消解現(xiàn)代社會“有法不依，有規(guī)不守”等現(xiàn)象的方法。

一、家族主義學(xué)說提出的歷史背景與內(nèi)容

勞乃宣家族主義學(xué)說是針對楊度的國家主義學(xué)說提出的。1910年11月，資政院議決新刑律，楊度受憲政編查館的委派，代表政府到議場說明新刑律的立法宗旨。他在演講中針對中國積貧積弱的現(xiàn)象，提出了國家主義學(xué)說，其內(nèi)容可以概括為以下三點:一是中國的禮教和法律均以家族主義為精神內(nèi)涵。中國數(shù)千年來，分立之時少而統(tǒng)一之時多，言治國者少而言治天下者多。為避免國家散漫難以治理，統(tǒng)治者以家族為界限，“使家自為團，族自為群，各自謀其生活?！奔易甯鶕?jù)家庭成員的長幼設(shè)立家長。家長承擔(dān)著為家人“謀食”的義務(wù)，同時也享有指揮命令家人的權(quán)利。二是家族主義是中國積貧積弱的根源。在家族主義的指導(dǎo)下，中國的國民可以分為家長和家人兩個等級。家長在朝廷為官的，“其服官之心則自始即為家族而來，雖有職務(wù)，而其心則非對國家負義務(wù)者，而是為對家族負義務(wù)者?！奔胰擞址譃槟凶雍鸵栏街?，男子由家長豢養(yǎng)并受其管束，依附之女子為家中的附屬品和“坐食者”，無絲毫之能力。家人不享有國家賦予之權(quán)利，不承擔(dān)國家規(guī)定之義務(wù)，與國家沒有直接的關(guān)系，僅為社會之蠹和國家之蠹。三是只有破除家族主義的束縛，才能使中國轉(zhuǎn)弱為強。家人只有享有營業(yè)、居住、言論等各種自由權(quán)利，承擔(dān)當(dāng)兵納稅的義務(wù)，實現(xiàn)國民身份的轉(zhuǎn)變，才能具備獨立的生計能力，不再成為家長的累贅，而家長也可以盡心盡力為國家辦事。①參見《資政院議場會議速記錄》，李啟成點校，上海三聯(lián)書店2011年版，第304－305頁。

為反駁楊度的上述觀點，勞乃宣提出了“因俗而治”的家族主義說，其內(nèi)容包含以下兩點:

(一)“因俗而治”的法律觀

勞乃宣“因俗而治”的法律觀是針對楊度的“廢家族主義，行國家主義”的觀點而提出的。他認為，法律應(yīng)當(dāng)與居民的生計、社會風(fēng)俗相一致?！帮L(fēng)俗者，法律之母也，立法不因其俗，其鑿枘也必矣?！雹谏蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·序》，臺灣文海出版社1969年版，第868頁。生計可以分為農(nóng)桑、獵牧和工商三種。農(nóng)桑之國，農(nóng)田和居所均是固定的，村民很少能走出鄉(xiāng)村。一家之中，男耕女織，家長和家人均以農(nóng)耕為職業(yè)。在這種經(jīng)濟條件下，家人均聽從父親和兄長的命令，一家中父親和兄長成為家督，為保證家庭的秩序而訂立家法。因而家法是農(nóng)桑風(fēng)俗的本源，禮教由家法而生，君主對于臣子如同父親對于兒子，尊卑之分嚴格同時彼此又有深厚的感情。農(nóng)桑治國所訂立的法律皆以維持家法為目標(biāo)。如果家庭能被治理好，國家也就安定。因而“人人親其長而天下平”。③參見沈云龍主編，《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿·新刑律修正案匯錄·序》，臺灣文海出版社1969年版，第867頁。以打獵和放牧為生計的國家，逐水草而居，只有兵法才能維持國家的安穩(wěn)，人人都服從于兵法之下，因而兵法為獵牧之國的根本。獵牧之國的禮教政體皆依據(jù)兵法而生成。君臣之間的關(guān)系如同將帥和士卒之間的關(guān)系，等級分明而且相互之間沒有深厚的感情，一切法律皆與兵法互為表里。④參見沈云龍主編，《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿·新刑律修正案匯錄·序》，臺灣文海出版社1969年版，第867—868頁。工商之國的民眾皆群居于市肆之中，只有建立規(guī)范市政的法令才能使他們彼此相安，因而人人服從于商法之下，所以商法是工商之國風(fēng)俗習(xí)慣的本源。禮教、政體皆依據(jù)商法而制定。君臣之間的關(guān)系如同雇主與雇工，彼此之間有深厚的感情而其等級分明。君主立憲之國如同家族企業(yè)，民主政體的國家如同合資公司，一切法律都與商法相一致。崇尚平等，注重契約、權(quán)利、義務(wù)和報酬，這些都是商人的性質(zhì)。⑤參見沈云龍主編，《桐鄉(xiāng)勞先生(乃宣)遺稿·新刑律修正案匯錄·序》，臺灣文海出版社1969年版，第868頁。中國是以農(nóng)耕為本的國家，因而其法律和政體應(yīng)當(dāng)依據(jù)家法而定;朔方游牧之國，其法律應(yīng)依據(jù)兵法而定;歐美工商之國，其法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)商法而定。如今以歐美的工商之法治理中國是行不通的。⑥鄭素一:《中國傳統(tǒng)司法思維模式的文化分析》，《政法論叢》2012年第3 期。

(二)廣義的家族主義和狹義的家族主義

勞乃宣認為，中國倫理學(xué)所謂的“孝子慈父之家族主義”有狹義和廣義兩種形式。善事父母和兄長為孝悌，這是狹義的家族主義⑦參見沈云龍主編，《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·江氏刑律爭論評議》，臺灣文海出版社1969年版，第1007頁。;以忠事君，戰(zhàn)陣勇猛，這是廣義的家族主義⑧參見沈云龍主編，《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·江氏刑律爭論評議》，臺灣文海出版社1969年版，第1007頁。。勞乃宣認為，廣義的家族主義是實現(xiàn)國家主義的基礎(chǔ)，主張“今欲提倡國家主義，正宜利用舊有之家族主義為宿根。”⑨沈云龍主編:《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·江氏刑律爭論評議》，臺灣文海出版社1969年版，第1007頁。原因是利用舊有的制度容易獲得成功，而創(chuàng)造新的制度，成功的難度較大。通過破壞舊有的制度來創(chuàng)造新的制度，會橫生阻力擾亂人心，成功尤難。

勞乃宣將廣義的家族主義和政治相聯(lián)系，將狹義的家族主義和倫理相聯(lián)系，認為政治是屬于智識性的，而倫理源于人的天性，屬于感情方面的事情，兩者之間的關(guān)系是“政治者可以為倫理之制裁，而倫理可以彌補政治所生之缺憾?！比欢袊那闆r是倫理發(fā)展迅速而政治發(fā)展遲緩，政治不足以制裁倫理導(dǎo)致倫理恰好成為不才之人的護符和賢者的累贅。勞乃宣希望通過修訂刑法、民法和商法以沖破倫理的累贅而實現(xiàn)全國人民的幸福。同時，立法應(yīng)當(dāng)保持家族主義以彌補政治產(chǎn)生的缺憾，提倡廣義的家族主義為國家之先驅(qū)，只有這樣中國的完全發(fā)達才會有期盼。

針對楊度提出的“中國之民但知有家而不知有國”，應(yīng)打破家法之治以實現(xiàn)崇尚平等注重權(quán)利的社會風(fēng)氣的觀點，勞氏認為，中國人只知愛家而不知愛國的根源不在家族主義，而在于秦以后的專制政體。春秋戰(zhàn)國時期，宗法制度極為興盛，但當(dāng)時各國的民眾均知愛國，例如晉國的國王被秦捕獲，而衛(wèi)國將背棄晉國之盟時，晉國的國民均以身殉其上?！跋腋咧麕熞?，越民之事吳也，國人莫不毀家以衛(wèi)其國”。秦代推行專制政體，國家的政權(quán)均由官吏把持，普通民眾無權(quán)參與國事。田野小民除了耕種土地以繳納租稅之外，不聞國家之事，久而久之，才形成今天民眾不知愛國的狀態(tài)。西方人之所以深明家國一體的道理，源于國家所施行的“立憲政體”。在立憲政體下，國民可以知國事，與國家休戚相關(guān)。如今中國已經(jīng)開始預(yù)備立憲，并漸次產(chǎn)生了地方自治之規(guī)定和國民代表之制度。日積月累之后，國民自然會明白家國一體的道理，愛國之心將油然而生，國家的富強也將會“不期然而然也?！?/p>

二、家族主義學(xué)說評述

(一)家族主義學(xué)說產(chǎn)生原因分析

近代禮教派的法律、教育等思想均是在儒家文化熏陶和浸潤下形成和樹立起來的，更為切合中國近代的歷史現(xiàn)實。①黃俊鵬:《論張之洞的教育思想與學(xué)術(shù)主張》，《求索》2012年第4 期。勞乃宣家族主義思想的形成也與其家庭和人生經(jīng)歷有密切的關(guān)系。

勞乃宣家族主義學(xué)說是受家庭影響。勞氏自十九歲接觸義理之學(xué)開始，終其一生始終將義理之學(xué)作為人生的信條，這是他的家族主義學(xué)說形成的根本原因。由于信奉義理之學(xué)，勞乃宣對舊有的事務(wù)傾注了很多的感情，認為任何革新不得拋開舊有事務(wù)這一根本。在《論古今新舊》一文中，他詳細分析了古今新舊的關(guān)系。勞氏認為，“今者古之嬗也，古者今之積也”“道本乎天，首出之圣，既作遂為萬世所莫能違，故道則古勝于今;器成于人，積千百代之心思才力而后演進而彌進，故器則今勝于古?！雹谏蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·論古今新舊》，臺灣文海出版社1969年版，第125頁。對于處理古今道器的關(guān)系，勞氏認為“今天下競言富強矣，農(nóng)之利出于地，有新學(xué)后地之物產(chǎn)豐;工商之利出于人，有新學(xué)后而人之藝術(shù)精運輸捷，此富之有待于新學(xué)也;軍械之制因格致之學(xué)而日精，戰(zhàn)陣之法又因軍械之精而日進，此強之有待于新學(xué)也?！雹凵蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·論古今新舊》，臺灣文海出版社1969年版，第130頁。然而，如果不以舊有的道德觀念作為指導(dǎo)，則地主與農(nóng)民之間不能以恩義相結(jié)，工商貿(mào)易中不能以誠信相孚，必然會導(dǎo)致欺詐傾奪的現(xiàn)象發(fā)生，雖有新技術(shù)，也是有害而無利。對于軍事上，如果不堅持舊有的道德，將帥沒有忠君愛國的志向，士卒沒有保家衛(wèi)國的決心，即使是甲兵堅利，訓(xùn)練精良，面對敵人時也會發(fā)生逃跑或倒戈相向的事情。因而“即以富強言，亦非舊道德為之本不可也。”即便是歐美各國雖社會發(fā)展日新月異，“然語道德必祖耶穌，語哲理必本希臘，語法律必溯羅馬”④沈云龍主編:《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·論古今新舊》，臺灣文海出版社1969年版，第131頁。，依舊是以古有的道德為重。

勞氏積極將其推崇舊有道德的思想付諸實踐。他在吳橋任知縣時，鑒于“天下皆設(shè)學(xué)，郡邑又往往設(shè)書院，教秀民之道稍稍修舉而凡民之教闕如，天下秀民少而凡民多，受教之民少，不受教之民多”的情況，設(shè)立里塾，“在城沒街，在鄉(xiāng)每村各設(shè)一塾或數(shù)塾，每年秋后十月初開學(xué)，歲底散學(xué)?！崩镗咏淌诘膬?nèi)容是欽頒六諭、圣諭廣訓(xùn)及弟子規(guī)等，而且勞乃宣在因公赴鄉(xiāng)時親往抽查，酌加獎?wù)]。勞乃宣雖推崇義理之學(xué)，但是他并不是頑固守舊之人。對于變法，他的態(tài)度是“有不可不變者，有不可妄變者”。需要“變”的是“變用人之法則裁冗員，停納捐，慎保舉，京官與外官出入互用，滿員與漢員進用同資;變?nèi)∈恐▌t漢苑至學(xué)校罷試貼小楷之漏，立經(jīng)義治世之齊，講求道德經(jīng)濟之大，兼習(xí)制器尚象之能科目外，別設(shè)特科以待奇士;變治軍之法則并營汛，廣屯田，習(xí)械器，制船械，立寓兵于商之制，使中國水師護華商于外國，觀戰(zhàn)陣于列邦，其他開鐵路設(shè)電線之類則隨時變更，不拘一轍。”⑤沈云龍主編:《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·變法論》，臺灣文海出版社1969年版，第87－88頁。不可妄變者為“道”，勞氏主張變法修律必以“道”為本，以時為衡，避免矯枉過正。“新學(xué)在所必興而不可因而廢儒術(shù)之舊。”“雖然變者法也，處乎不變以主乎變者，道也。執(zhí)不變之道以馭乎萬變之法者，人也。得其人則法變而道亦昌，不得其人雖堯舜之道周公之法，有不能以自行者，則用人其又變法之本乎?！雹奚蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·變法論》，臺灣文海出版社1969年版，第90頁。勞乃宣這種“變”與“不變”的思想體現(xiàn)在家族主義中就是從家族主義漸進到到國家主義，以實現(xiàn)中國的富強，而不是打破家族主義，確立國家主義。

勞乃宣家主主義學(xué)說的提出還與其人生經(jīng)歷有關(guān)。勞乃宣多年在地方為官，得以零距離地接觸地方民情，這為其家族主義學(xué)說的提出提供了現(xiàn)實素材。多年的地方為官，使得他形成了“重民”、“愛民”的思想，他在《原眾》一文中提出，“古之君子于眾人也，敬之而不敢忽，愛之而不忍傷，恕之而不與校。矜其不能而教其不知，取其所長而略其所短，使天下之為眾人者日游于吾之度內(nèi)而不自知，此多以曲成萬物而不遣，恢恢乎與天地同其量也?！雹呱蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·原眾》，臺灣文海出版社1969年版，第76頁。多年的地方為官經(jīng)驗也使他極力主張變法應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國的國情。

(二)家族主義學(xué)說之評價

勞乃宣家族主義學(xué)說提出后，時人支持者頗多。例如，林屏芝在《林氏辨明國家主義與家族主義容兩立說》一文中指出，楊度和勞乃宣爭論的焦點在于國家主義和家族主義是否可以并存①沈云龍主編:《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·林氏辨明國家主義與家族主義不容兩立說》，臺灣文海出版社1969年版，第991頁。。林氏從經(jīng)濟政策、本國宗教、政治現(xiàn)象和人口四個方面反對楊度的“廢家族制度，行國家主義”觀點。他認為，舊社會存立的基礎(chǔ)遭到破壞而新社會存立之基礎(chǔ)尚未確立的過渡時代關(guān)系著國家的存亡。在過渡時代中，新舊制度的興廢必須有相互維系之道才可以收萬全之效。在中國廢除家族制度，將個人直接處于國家管理之下，應(yīng)該以個人的經(jīng)濟能力足以自立為前提?！叭粑覈袢斟嵫云茐募易逯贫?，則多數(shù)老弱惟有轉(zhuǎn)死溝壑一途?！雹谏蛟讫堉骶?《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·林氏辨明國家主義與家族主義不容兩立說》，臺灣文海出版社1969年版，第992頁。況且，中國的家族制度與歐洲古代家族制度不同。歐洲的家族制源于羅馬法中的家主權(quán)。家族中只有家主權(quán)而沒有親權(quán)與夫權(quán)。家人對家主不能主張財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)和生命權(quán)。在中國的家族制度中，舊律所規(guī)定的子孫無私蓄也僅僅限于條文規(guī)定。在實際生活中，個人私有財產(chǎn)得以自由處置。我們在主張廢除家族制度時，美國、法國等國家卻都已經(jīng)意識到家族制度的衰微帶來的弊端，在家產(chǎn)法中注重維持家族制度。因而，中國的家族制度不會成為國家觀念形成的障礙。

江易園認為，禮教派“因倫理問題而質(zhì)疑于新刑律”和法理派“因政治作用而欲破壞倫理上孝子慈父之家族主義”，都是不可取的。他贊成勞乃宣的廣義家族主義與狹義家族主義之分，認為廣義家族主義應(yīng)為國家主義之先驅(qū);反對楊度主張的家族主義造成官吏腐敗的觀念，認為以中國的倫理“事君不忠非孝之義”論之，貪官污吏“在子為不孝，在父即為不慈”，這才是對家族主義的正當(dāng)解釋。他在《江氏刑律爭論評議》一文中指出，中國的歷史可以分為親親，尊尊和賢賢三個時代。這三個時代對應(yīng)著不同的地方政治制度，“親親偏勝時代而有封建，以封建而有宗法是之謂地方制之宗法時代;以尊尊偏勝之時代而有專制，以專制而有族長鄉(xiāng)紳，是之謂地方制之族法時代;以賢賢偏勝之時代而有立憲，以立憲而有自治會選舉之董事，是之謂地方制之自治時代。”③沈云龍主編:《桐鄉(xiāng)勞先生遺稿·新刑律修正案匯錄·江氏刑律爭論評議》，臺灣文海出版社1969年版，第1002－1003頁。三個時代“進化有次序焉，圣者不可逭”。勞乃宣將林芝屏和江易園的觀點評價為“驂之勒”和“振聵發(fā)生之良藥”。

筆者以為，法學(xué)家蔡樞衡在《中國法理自覺的發(fā)展》一書中針對禮教派的思想做出的評述頗為客觀。他認為，禮教派和法理派的爭論是以“法律和社會不適合”為出發(fā)點而產(chǎn)生出來的兩大陣營。禮教派的本質(zhì)是一種唯物論或反映論。禮教派也可以成為國情論，他們的思想反映了當(dāng)時的社會現(xiàn)實，以社會現(xiàn)實為出發(fā)點來談法律。禮教派心目中的法律和國情不符，大概不外乎“所有權(quán)之取得和其他物權(quán)之設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更、消減等等，社會現(xiàn)實多半把高利貸作為利器，而法律要標(biāo)榜平等的原則。社會現(xiàn)實的婚姻，因風(fēng)俗和生活的不同，有各種各樣的方式，而法律卻要把‘公開儀式’和‘二人以上證人’做結(jié)婚的必要條件。社會現(xiàn)實對于無復(fù)通奸依然實行著并且要求實行很嚴厲的制裁，而法律偏取放任的態(tài)度。社會現(xiàn)實充滿著道德的成分，而法律則把權(quán)利作為出發(fā)點。社會崇尚貞操守節(jié)，法律卻允許離婚再嫁。等等?！雹懿虡泻?《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學(xué)出版社2005年版，第36－37頁。這些和法律不符的事實，都是農(nóng)業(yè)社會組織內(nèi)在的法則。禮教派的理論以國情為依據(jù)，這是其合理之處。禮教派理論不合理之處在于理論的根據(jù)是農(nóng)業(yè)社會秩序，“所以只看見不合適的一面，忘卻了合適的一面?！薄昂线m的一面”是指法理派所進行的各項變法對外與列強各國的經(jīng)濟是完全適合的，對內(nèi)與民族的工商業(yè)本質(zhì)上也是互相適合的。所以，“我們不妨肯定反沈派的唯物論或反映論的真理性，然而卻無法肯定農(nóng)業(yè)社會組織是反映的合理根據(jù)?！雹莶虡泻?《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學(xué)出版社2005年版，第37頁。

將上述評價具體到家族主義上來說，可以體現(xiàn)在兩個方面，一是勞乃宣“因俗而治”的法律觀本質(zhì)是主張變法修律要緊緊抓住法律與社會相適合這一關(guān)鍵，從社會內(nèi)部去探求傳統(tǒng)法與西方法相沖突的根源。從法社會學(xué)的角度而言，是有其合理性和說服力的。然而，“因俗而治”的法律觀的局限性在于當(dāng)時的中國已不是海禁大開前的農(nóng)桑之國，農(nóng)桑之國也可以進化為工商之國。“在這個問題上，勞乃宣便無法回答掌握了進化論的法理派?！雹蘩钯F連著:《沈家本評傳》，南京大學(xué)出版社2005年版，第288－289頁。正如孟森所指出的“若照勞氏所論，則獵牧終不可進于農(nóng)桑，農(nóng)桑終不可進于工商。是無異謂野蠻終不可進于文明，貧弱終不可進于富強。亦無異謂吳越古為蠻夷，前人之開拓文化有罪，滿洲近改行省，今日之變更舊制為非宜?！雹倜仙?《新刑律修正案匯錄后》，《法政雜志》1911年第3 期。

三、家族主義學(xué)說之啟示

(一)身份法改革中可適當(dāng)回歸和納入傳統(tǒng)倫理的內(nèi)容

近二十多年來，我國已經(jīng)初步建立起比較完善的、適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的法律體系。法律日益成為最重要的社會調(diào)整方式，社會成員的法律意識在逐步增強。但不可否認，法治建設(shè)還存在著很多無法回避的問題，存在著制度與觀念意識的二元沖突，即適應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)化潮流的，較為先進的制度性法律文化和以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會為依據(jù)的較為落后的觀念性法律文化的沖突。②蔣曉偉:《論我國的法律文化》，《政法論叢》2012年第5 期。正如美國法學(xué)家埃爾曼所講的:“那些深深根植于家庭、手工業(yè)作坊和村戶的傳統(tǒng)和價值制度通常更為頑固地抵抗著現(xiàn)代法律?！雹郏勖溃軭.W.埃爾曼著，高鴻均、賀衛(wèi)方譯:《比較法律文化》，清華大學(xué)出版社2002年版，第242頁。這一沖突導(dǎo)致的是法律制度的“虛弱”。立法應(yīng)當(dāng)重視中國國情，應(yīng)重視中國法治建設(shè)中的本土資源、吸收本土文化當(dāng)中的營養(yǎng)。④荊月新:《民國時期學(xué)界對西法移植的反思及其局限》，《山東社會科學(xué)》2012年第8 期。從傳統(tǒng)的法律制度中尋找合理的因素，建立與當(dāng)代人的情感和意識相適應(yīng)的法律制度是解決這一問題的有效途徑。我們以親子關(guān)系為例，現(xiàn)行法律制度強調(diào)親子地位之間的平等，強調(diào)對子女利益的保護，這是歷史的進步。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家庭中的親子之間的和諧關(guān)系被打破了，老人空巢現(xiàn)象，子女不贍養(yǎng)、不孝敬父母的現(xiàn)象，子女自私自利、缺乏家庭責(zé)任意識的現(xiàn)象等愈演愈烈。傳統(tǒng)法中的“父慈子孝”原則可以緩解上述緊張現(xiàn)象。相對于現(xiàn)代法治理念而言，古代的“父慈子孝”的弊端在于對子女意識的過分重視，扼殺了子女的權(quán)利意識，不利于民主社會的形成;在于為維護父權(quán)而確立“為孝屈法”、“為尊屈法”的原則，不利于法律公平正義的實現(xiàn)。然而，如果我們站在歷史的高度重新審視中國古代特殊政治、背景下的親子倫理法，我們也可以看到它的很多積極作用:它鑄就了中華民族贍養(yǎng)父母、敬老愛親的優(yōu)秀品格;促進了子女責(zé)任意識的培養(yǎng);維護了家庭的和睦，社會的穩(wěn)定以及人際關(guān)系的和諧;體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷等。我們需要做的就是將“父慈子孝”原則合理性內(nèi)容予以提煉，以完善當(dāng)代社會的親屬相關(guān)立法。如同現(xiàn)行《刑事訴訟法》中對“犯罪嫌疑人親屬不得被強迫出庭作證”、“刑事和解”的規(guī)定;《刑法修正案八》中對年滿75 周歲以上的老人犯罪應(yīng)減輕處罰的規(guī)定一樣，將人情入法，情法結(jié)合未嘗不是一條探索實現(xiàn)社會公正的途徑?；橐龇I(lǐng)域也可以參照上述內(nèi)容做出一定的轉(zhuǎn)變。⑤參見陳菲:《道德法律化——新時期道德建設(shè)的重要途徑》，《山東社會科學(xué)》2011年第5 期。惟有當(dāng)文字上的制度成為人們行動中自然遵循的準(zhǔn)則時，制度變革才能算是成功的。

(二)在傳統(tǒng)倫理中實現(xiàn)民眾進行身份認同的轉(zhuǎn)變

法治社會的構(gòu)建成功與否與家庭有著密切的關(guān)系。家庭是社會的細胞，是社會最基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)。《禮記·大學(xué)》有言“一家仁，一國興仁;一家讓，一國興讓?！奔彝ヒ彩沁B接個人和社會的紐帶，完善自身的道德修養(yǎng)，經(jīng)營好家庭乃是治國平天下的必要前提?！抖Y記·大學(xué)》載“古之欲明德于天下者，先治其國。欲治其國者，先齊其家。欲齊其家者，先修其身。”錢穆在論述家族在傳統(tǒng)中國的作用時提到“人道應(yīng)由家庭開始。若父子兄弟夫婦之間，尚不能忠恕相待，愛敬相與，乃謂對于家族之外更疏遠的人，轉(zhuǎn)能忠恕愛敬，這是中國人所絕不信的。家族是中國文化一個最重要的柱石，我們幾乎可以說，中國文化全部都從家族觀念上筑其起，先有家族觀念，乃有人道觀念，先有人道觀念，乃有其他的一切。”⑥錢穆:《中國文化史導(dǎo)論》，商務(wù)印書館1994年版，第50－51頁。勞乃宣家族主義學(xué)說中，每個人都是家族的一份子，每個人都會為了家族的榮譽努力奮斗，有一種追求光宗耀祖的使命感，這種使命感促使個人不僅認識到自己的行為關(guān)乎自己利益的得失，而且關(guān)乎自己家族的利益得失。這種意識經(jīng)過一定的轉(zhuǎn)化后便是構(gòu)建民主法治社會所急需的。民主法治社會要求個體不僅關(guān)注自己的利益得失，而且在吃飽穿暖之后更關(guān)乎自己所生活的民族和國家的命運。法治憲政的建設(shè)可以從家族主義中獲取力量和啟示，實現(xiàn)民眾在傳統(tǒng)倫理中身份認同的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)法律與習(xí)俗、與民眾意識的融合。⑦趙斌，烏巧云:《論習(xí)俗與法律關(guān)系的兩種分析路徑》，《求索》2010年第8 期。如果能將個人行為方式和后果與國家的利益得失相聯(lián)系，民主法治社會的實現(xiàn)也就不再遙遠。