董曉麗

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院， 沈陽 110136)

情誼行為是源于德國判例的概念，也叫好意施惠行為，是基于善良好意實施的含有情誼因素的行為。關(guān)于情誼行為損害的性質(zhì)已有很多探討，但究其根本，情誼行為并不是法律行為。為了明確情誼行為侵權(quán)的構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)，本文結(jié)合兩個案例對其進行具體分析。

一、情誼行為損害的案例

案例一：原告母親年逾九旬，患有眼疾，行動不便。一天，原告找到被告，要被告去鄉(xiāng)下為其母親檢查眼病，被告答應(yīng)并提出自己開車去。次日，被告帶兩名醫(yī)師和儀器前往原告母親處。返回途中，原告同乘，遇摩托車相向行駛，二車碰撞，被告為避免翻車撞上路燈桿，致摩托車駕駛員死亡，原、被告均不同程度受傷。原告起訴要求被告賠償自身因受傷所產(chǎn)生的各項費用的70%[1]。一審法院審理認為，被告是應(yīng)原告請求前往原告母親家為其母親診病，駕駛車輛返回時，經(jīng)被告同意原告搭車返回并未支付任何費用，是一種好意同乘。對于好意同乘過程中發(fā)生的交通事故，雖然同乘人對于交通事故的發(fā)生并無過錯，但由于被告并未收取任何費用，是一種無償行為，也是一種助人為樂的行為。為鼓勵助人為樂的行為，不能要求被告承擔(dān)與一般交通事故中機動車一方相當?shù)妮^高的賠償責(zé)任，同乘人應(yīng)自擔(dān)部分風(fēng)險；對于好意同乘，只補償同乘人的直接物質(zhì)損失，不包括間接物質(zhì)損失和精神損害賠償。法院因此判決：被告補償原告各項損失的20%，駁回原告的其他訴訟請求。

案例二：原告家住三樓，被告家住四樓。一天，原告不小心將不滿周歲的女兒鎖在屋內(nèi)，便到被告家打電話通知丈夫回家開門。打完電話后，孩子的哭聲越來越大，原告便向被告借繩子想通過窗外下樓。被告找出繩子，原告將繩子一端拴在身上，被告怕拉不住繩子便把繩子的另一端拴在暖氣管上。原告在從窗外下樓的過程中由于繩子斷裂摔地死亡。原告家人要求被告賠償經(jīng)濟損失3萬元，并給付原告被撫養(yǎng)人、被贍養(yǎng)人的生活費。一審法院對此案確定的案由為侵權(quán)責(zé)任糾紛。二審法院認為，原告明知拴繩從窗外下樓非常危險，仍忽視安全，屬自冒風(fēng)險的行為，理應(yīng)負全部過錯責(zé)任；但被告對原告的危險行為未予勸阻，反而出借繩子，也應(yīng)當負相應(yīng)的過錯責(zé)任，即10%的賠償責(zé)任[2]。

以上兩個案例屬于民法上的情誼行為。因情誼行為造成的損害后果由情誼行為實施人承擔(dān)部分責(zé)任，是從上述法院判決中得出的結(jié)論。雖然保護原告賠償請求權(quán)的范圍不同，但是對情誼行為造成的損害后果，兩法院在判決時態(tài)度是一致的。值得注意的是，法院判決的直接法律依據(jù)并不明確，由此引發(fā)的問題是：情誼行為的法律性質(zhì)究竟如何，是不受法律調(diào)整的純道德行為還是民事行為?情誼行為在何種條件下會構(gòu)成侵權(quán)法上的侵權(quán)行為?出現(xiàn)損害后果時，情誼行為實施人是否應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任?

二、情誼行為的性質(zhì)

情誼行為來源于德國的判例學(xué)說[3]148，我國臺灣學(xué)者通常稱其為“好意施惠行為”[4]199。學(xué)界關(guān)于情誼行為的性質(zhì)如何界定一直爭論不斷，主要觀點有兩種：

(1) 情誼行為是法律行為。持該觀點的學(xué)者認為，好意施惠行為是法律行為，情誼行為確實是以增進情誼為目的的，但這只是這一行為的動機。根據(jù)“法律不問動機”的基本原理，這并不能否定當事人追求法律效果的意思。好意施惠人無償向他人提供某種財物、服務(wù)，無論其動機如何，行為本身就為自己設(shè)定了義務(wù)[5]。

(2) 情誼行為是非法律行為。持該觀點的學(xué)者認為：①情誼行為是指發(fā)生在法律層面之外、當事人之間不能依法產(chǎn)生后果的行為。在日常生活中，人們雖然可以將這些行為當作法律行為(通常是當作合同)來實施，但毫無疑問當事人根本沒有這個意思[3]188。②情誼行為是一種不由法律調(diào)整、不能形成法律關(guān)系、不能通過法律渠道予以救濟、不構(gòu)成民法上的債權(quán)債務(wù)及違約責(zé)任、僅由私人友誼調(diào)整的普通社會關(guān)系[6]。③情誼行為僅是基于道德倫理人情等作出的一種施惠表示，該施惠表示不具有承擔(dān)法律義務(wù)的意思。情誼行為以增進情誼為目的，而人際關(guān)系如愛情、友誼、社交往來等都不能成為法律行為的標的[7]311。

本文認為，情誼行為非法律行為，但發(fā)生損害后果當事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

1. 情誼行為非法律行為

從以上學(xué)說可以看出，大部分學(xué)者認為情誼行為不是法律行為，沒有法律上權(quán)利義務(wù)的意思內(nèi)容，不由法律調(diào)整，是不能形成法律關(guān)系的道義或道德上的行為。少部分學(xué)者認為情誼行為是法律行為，因其符合法律行為的成立要件。筆者認為，情誼行為不是法律行為，理由如下：

第一，情誼行為無法律上的意思表示。意思表示是法律行為成立要件的核心。人們?nèi)粘Ｉ钪械慕煌且韵驅(qū)Ψ奖磉_自己的意愿為基礎(chǔ)的，如“你幫我拿本書”，“你跟我一起做個小生意吧”等等。有的意愿表達成為法律上的意思表示，有的意愿表達只是基于道德、情誼等不為法律所調(diào)整的因素，并不受法律的約束。成為法律上的意思表示要具備效果意思、表示意思和表示行為三個要素[8]171：效果意思是指表意者內(nèi)心意欲發(fā)生法律上效果的意思，為內(nèi)心的效果意思；表示意思是指將內(nèi)心的效果意思公開；表示行為是指以書面或口頭形式將意思外部化的行為。三要素中，內(nèi)心的效果意思是本體。效果意思著重于發(fā)生法律上的效果，而法律上的效果是受到法律調(diào)整的，其行為的設(shè)立、變動、消滅都有具體的法律規(guī)制。在情誼行為中，情誼行為實施人只是基于道德上的情誼表達自己的意愿，如請朋友吃飯、好心同意他人搭乘、幫忙照顧?quán)従雍⒆拥?，這些行為設(shè)立之初都沒有發(fā)生法律效果的意思，而僅僅是以增進友誼為目的。上文中認為好意施惠行為是法律行為的學(xué)者，正是忽視了法律上的意思表示是法律行為成立要件的核心這一問題。

第二，情誼行為不能形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由法律行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，法律行為的主體既是權(quán)利的享有者又是義務(wù)的承擔(dān)者，如果行為主體間僅以義務(wù)為紐帶則不是法律行為，而是道德行為，受道德的調(diào)整。法律強調(diào)權(quán)利本位，道德強調(diào)義務(wù)本位。權(quán)利與義務(wù)相互作用，相輔相成。法律上的權(quán)利是可以救濟的，可以通過公力或私力保證權(quán)利實現(xiàn)，違反法律義務(wù)則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在情誼行為中，行為本身就是基于道德與道義的，屬于社交層面的行為，不能形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且沒有具體的法律予以規(guī)制。例如，甲請乙吃飯，在這一行為中，甲對乙有履行讓乙免費吃飯的義務(wù)，但沒有收取任何費用的權(quán)利，也沒有其他法律上的權(quán)利；而乙對甲并沒有法律上的權(quán)利，如果甲沒有請乙吃飯，乙也不得據(jù)此向甲提出請求，或者向法院提起訴訟強制甲請自己吃飯。

第三，情誼行為的標的不能成為法律行為的標的。標的是構(gòu)成法律行為的要件之一，要成為法律行為的標的需要滿足兩個條件，即標的合法與標的確定。標的合法要求不違反法律強行性規(guī)定及公序良俗，標的確定要求法律行為標的須自始確定或可得而確定。在情誼行為中，情誼行為的標的一般都符合標的合法的條件，但對于標的確定這一要求則無法滿足。由于情誼行為是以增進情誼為目的的，是基于道義的，其標的一般沒有明確的特點。例如，甲為省錢而搭乘其親戚乙的車共同到達一個目的地，乙在同意其搭乘時并不會與甲具體約定到達時間、消耗的油費如何分擔(dān)等具體明確的事項。因此，情誼行為的標的不能成為法律行為的標的，情誼行為自然就不是法律行為。

2. 情誼行為發(fā)生損害后果應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

第一，情誼行為造成損害后果。損害后果是對民事主體的財產(chǎn)或人身造成損害的狀態(tài)，包括財產(chǎn)損害和精神損害。有無損害后果是情誼行為與侵權(quán)行為之間的關(guān)鍵界線，也是情誼行為構(gòu)成侵權(quán)行為的首要條件。情誼行為是基于道德倫理而做出的意欲增進情誼的行為，在一般情形下，它只是單純的增進情誼的道德行為，不會受到法律的干涉；但如果在情誼行為實施的過程中造成了損害后果，則需要考慮該情誼行為是否已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。正如梅迪庫斯指出：“只有在出現(xiàn)了麻煩，特別是一方當事人不自愿履行義務(wù)，或者有一方當事人受到了損害時，法律拘束的問題才具有重要性。不過當事人一般是不會想到今后會出現(xiàn)這些麻煩的。如果他們想到了這一點，那么他們就不會去做這種情誼行為了。因此，在許多情況下，認為當事人具有受法律拘束的意思是一種缺乏實際基礎(chǔ)的擬制?！盵3]187所以梅迪庫斯認為，只有在一項邀請屬于以故意違反善良風(fēng)俗的方式損害對方利益的行為時才構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人才須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第二，情誼行為人對造成的損害后果有過失。在一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，行為人對損害后果有過錯(其中包括故意和過失)，而情誼行為構(gòu)成侵權(quán)行為的要件中只要求過失。由于情誼行為是以施以恩惠為基礎(chǔ)的，行為人是出于善良好心，主觀上不可能有致他人損害的故意。只有當情誼行為的實施出現(xiàn)損害后果時，才需要考慮行為人的主觀狀態(tài)，如果有主觀的過失則構(gòu)成侵權(quán)行為。對于侵權(quán)行為中過失的判斷應(yīng)遵照“行為標準違反說”[9]491。該學(xué)說認為，過錯本質(zhì)上在于行為人違反了某種特定的行為標準，從而使其行為具有應(yīng)受非難性，這種標準既可能表現(xiàn)為一個“良家父”或“合理人”的行為標準，也可能是法律規(guī)定的行為準則，甚至可以是所謂的社會生活的一般行為準則?！昂侠砣恕钡臉藴示褪前凑找粋€合理的、謹慎的人的標準來判斷行為人的行為是否正當合理，而情誼行為中的過失一般是違反了“合理人”的注意義務(wù)。

三、情誼行為損害的特殊性

第一，從主體上看，情誼行為實施人(侵權(quán)人)與受惠人(受害人)之間存在具有情誼因素的特殊關(guān)系。情誼行為本是出于道義或人際交往中的好意而實施的，本應(yīng)是施惠與受惠的關(guān)系，但情誼行為實施不當構(gòu)成侵權(quán)行為時，情誼行為的實施人就成了侵權(quán)人，情誼行為的受惠人就成了受害人。

第二，從主觀上看，情誼行為構(gòu)成侵權(quán)行為時的主觀心態(tài)為過失。實施情誼行為是以增進情誼為目的的，每個人在社會交往中所實施的行為一般都包含著情誼因素，如無償保管、無償借用、免費搭乘等行為，其目的就在于體現(xiàn)彼此之間相互關(guān)心、相互幫助、相互敬愛的感情。情誼行為人實施該行為時不可能希望造成任何損害后果，因此，情誼行為在構(gòu)成侵權(quán)行為時其主觀心態(tài)一定為過失，不能為故意。

第三，從表現(xiàn)形式上看，情誼行為是無償?shù)男袨?，不以受惠人給付對價為條件。但這不代表情誼行為是與對方訂立無償合同的行為。情誼行為與無償合同主要的區(qū)別在于當事人之間是否有締約的合意，若沒有締約的合意，行為實施人自愿施惠于對方當事人、僅以促進情誼為目的的無償行為只能是情誼行為。這一特點正是情誼行為構(gòu)成侵權(quán)行為時減輕責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)所在。依據(jù)公平法理，對方實施了無償?shù)氖┗菪袨?，在造成損害后果時的責(zé)任承擔(dān)上也理所應(yīng)當?shù)赜兴鶞p輕。

四、情誼行為損害的責(zé)任承擔(dān)

1. 歸責(zé)原則——過錯責(zé)任原則

我國侵權(quán)法上的歸責(zé)原則主要有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。情誼行為致人損害所適用的歸責(zé)原則顯然不能是無過錯責(zé)任原則，該原則是由法律明確規(guī)定的，在現(xiàn)有的法律條文中并不能找到情誼行為致人損害適用無過錯責(zé)任原則的情形，在法理上也沒有依據(jù)，因為無過錯責(zé)任原則強調(diào)加重行為人的責(zé)任，情誼行為致人損害應(yīng)減輕行為人的責(zé)任與此恰恰相悖。

情誼行為致人損害所適用的歸責(zé)原則也不能是公平責(zé)任原則。公平責(zé)任原則適用的條件主要有：(1)當事人雙方都沒有過錯；(2)有較嚴重的損害發(fā)生；(3)不由雙方當事人分擔(dān)損失有違公平的民法理念。在上文所述的情誼行為構(gòu)成侵權(quán)行為的條件中，主觀上的要求是情誼行為實施人對造成的損害后果有過失，過失是過錯的一種，在這一點上就不符合適用公平責(zé)任原則的條件。在實踐中，法官判決減輕情誼行為實施人的責(zé)任承擔(dān)時，并不是依據(jù)公平責(zé)任原則，而是民法上的公平原則，二者不能混同。

本文認為，情誼行為致人損害應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則以行為人主觀上的過錯為認定責(zé)任的依據(jù)，按照過錯責(zé)任原則，行為人僅在有過錯的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任，沒有過錯就不須承擔(dān)民事責(zé)任。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)法上最常用的歸責(zé)原則，也是應(yīng)予首要考慮的。在情誼行為致人損害的情形中，情誼行為實施人對損害后果是有過失的，應(yīng)按照過錯責(zé)任原則確定其責(zé)任承擔(dān)。

2. 損害責(zé)任限于直接物質(zhì)損失

由情誼行為構(gòu)成的侵權(quán)行為，其責(zé)任承擔(dān)的范圍應(yīng)僅限于直接物質(zhì)損失，而不包括間接物質(zhì)損失和精神損失，且侵權(quán)人應(yīng)因好意施惠而適當減輕責(zé)任。情誼行為畢竟是一種旨在增進社交情誼的道義行為，是無對價的、無償?shù)?。如果強調(diào)施惠人的責(zé)任，必然加重施惠人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛的良好社會氛圍的形成，不為和諧社會所倡導(dǎo)，所以，應(yīng)當適當減輕好意施惠人的責(zé)任。對這種善意、無償?shù)貫閷Ψ椒?wù)而發(fā)生的過失侵害適當減輕賠償責(zé)任，也是由民事活動的公平原則所決定的。但情誼行為不能作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由。即使情誼行為是好意的、無償?shù)氖┗菪袨?，也不能因此而降低對他人合法的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的保護程度，行為人還是要為此承擔(dān)適當?shù)呢?zé)任而不能完全免責(zé)。

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