■ 丁 峰 北京服裝學院

畢即偉 中國農業(yè)銀行重慶分行

議付信用證是國際貿易中應用最為廣泛的信用證。信用證議付制度為受益人提供了一種資金融通的渠道，大大方便了受益人的資金融通。然而，議付行議付也存在某些風險，如開證行所在國法律禁止其償付、開證行破產、開證行因交單不符而拒付等原因導致議付行不能獲得開證行或保兌行償付等等。為此，實踐中便產生了信用證項下議付追索權問題，即議付行議付后，在未能獲得開證行或保兌行償付時，要求受益人償付其議付款項的權利。但就議付行追索權問題，我國現行的法律及ICC最新出版物UCP600并未涉及，這也就產生了議付行是否應享有議付追索權的爭議問題。

一、議付追索權之爭論

（一）議付行追索權肯定說

議付行追索權肯定說的理論基點主要有如下三個：

1.基于正當持票人角度。持有該觀點的人認為，從票據角度看，除非議付行對信用證加具了保兌，議付行通過實施議付行為買入（Purchase）了匯票，就成為該匯票的正當持票人，應當依法享有正當持票人權利，在出現法定情形時，對其前手及出票人享有追索權。

2.基于對UCP600條款的演繹推理。根據UCP600第八條第一款第二項之規(guī)定，只要規(guī)定的單據提交給保兌行，或提交給其他任何指定銀行，并且構成相符交單，保兌行必須無追索權地議付，如果信用證規(guī)定由保兌行議付。該條文明確地禁止了兼有保兌和議付雙重身份的銀行向受益人追索，按“法不禁止即自由”的法律格言，該條款暗含非保兌行的議付行在議付后，對受益人享有追索權。

3.基于瑕疵擔保角度。部分學者認為，議付行對受益人享有議付追索權是受益人權利瑕疵擔保責任之體現。如果開證行因為交單不符而拒付，進而拒絕償付議付行，說明議付行受讓的信用證項下單據所代表的權益具有瑕疵，議付行可以根據民法理論及合同法向受益人追索，要求受益人承擔瑕疵擔保責任。

(二)議付行追索權否定說

議付行追索權否定說的理論基點有如下兩個：

1.基于代理角度。有學者認為，開證行開出了信用證即意味著開證行對受益人做出了無追索權的、確定的付款承諾。議付行接受開證行的指定并按指定行事，即意味著其同意履行開證行對受益人的無追索權的承付義務，由此，議付行成為開證行的代理人，議付行議付是其代表開證行的民事法律行為，而行為后果歸屬于作為被代理人的開證行。因此，一旦議付行不能從開證行或保兌行獲得償付，議付行因議付所遭受的損失只能由議付行獨自承擔或由議付行向開證行追索，而不應向受益人追索。

2.基于買斷角度。有學者認為，議付并不是議付行的一項責任與義務，而是議付行的一項選擇性權利，其可以選擇行使該權利也可以選擇放棄。如果議付行選擇行使議付權利并進行議付，就相當于通過向受益人支付扣除相應的手續(xù)費及墊付利息后的款項，買入了受益人提交的單據及/或匯票。根據民法理論以及合同法的有關規(guī)定，買賣是轉移物之所有權的行為。買入單據及/或匯票就意味著議付行成為了單據及/或匯票的所有權人，那么在信用證遭開證行拒付，議付行不能從開證行獲得償付時，議付行作為單據及/或匯票所有人是不能向受益人要求賠償的，只能自己來承擔相應的商業(yè)風險及法律后果。

二、議付追索權之辨析

（一）議付及追索權之本質

1.議付之本質。UCP600第二條規(guī)定：“議付指指定銀行在相符交單下，在其應獲償付的銀行工作日當天或之前向受益人預付或同意預付款項，從而購買匯票（其付款人為指定銀行以外的其他銀行）及/或單據的行為”。從ICC給予議付的定義看，議付的主體為指定議付行和受益人，議付的標的物為匯票及/或單據，議付的客體為匯票及/或單據所代表的權利，議付的前提為交單構成相符交單，議付的核心為“購買（purchase）”。在信用證議付中，議付行通過議付（以預付或同意預付款項的方式）取得匯票及/或單據，受益人通過議付行的議付提前獲得款項或議付行關于預付款項的承諾。因此，議付的本質就是議付行與受益人之間轉讓匯票及/或單據的民事法律行為。

2.追索權之本質。追索權的本質是一種救濟權，類似于民法上的侵權救濟或違約救濟。在目前我國現有的法律構架下，作為一種法定的權利，追索權只存在于票據法領域。票據法上的追索權是一種派生的救濟權，是持票人享有的第二順序權利，這種制度安排源于票據交易的無因性，是善意持票人法定的權利救濟途徑，在出現法定情形時，善意持票人即可依法行使其追索權。

我國目前的信用證立法并不完善，沒有明確規(guī)定信用證項下議付追索權。因此，信用證項下議付追索權只能是一種理論上的權利，尚不是一種法定的權利。

（二）議付行追索權肯定說辨析

筆者認為，支撐議付行追索權肯定說的依據并不充分。

1.信用證法律關系中各方當事人的權利義務關系不能理所當然地等同于票據法上的出票人與持票人的法律關系。信用證法律制度是一項設計精妙的商業(yè)法律制度，是在長期的商業(yè)實踐中順應國際貿易發(fā)展而從票據法中衍生出來的一項商事習慣法，雖與票據法有著千絲萬縷的聯(lián)系，但隨著信用證理論與實務的不斷發(fā)展，它已經發(fā)展成為一項獨立的法律制度，其調整的社會關系與領域已遠遠超越了票據法；其涉及的諸多問題也是票據法所無法調整與規(guī)范的。實踐中，由于信用證法律制度還不如票據法成熟，當跟單議付信用證兌付產生爭議時，爭議當事人及司法實務部門往往會尋求票據法的幫助，但不能就此認定議付行與受益人之間的關系就是票據法上的持票人與出票人的關系。依據票據法也不能完全解決信用證項下議付行追索權問題，當議付附有匯票時議付行尚可依據票據法在不獲開證行償付時向受益人行使追索權，雖然該追索權并非信用證法律制度下的議付追索權而是票據法上追索權；當議付不附有匯票時，議付行則無法基于票據法向受益人行使追索權。因此，以議付行享有匯票追索權為由主張議付行對受益人行使議付追索權的觀點有失偏頗，其混淆了票據法上追索權與信用證法律制度上的追索權。

2.UCP600第八條第一款之規(guī)定。該內容為：“只要規(guī)定的單據提交給保兌行或提交給其他任何指定銀行，并且構成相符交單，保兌行必須：…無追索權的議付，如果信用證規(guī)定由保兌行議付”。本條只是規(guī)定了保兌行議付信用證時對受益人無追索權，并未涉及非保兌行的議付行議付信用證時對受益人是否具有追索權，因而無法推斷出非保兌行的議付行議付信用證對受益人是否具有追索權。ICC銀行委員會對于議付行是否享有議付追索權的觀點散見于UCP歷次修訂版本和ICC咨詢意見回復中。ICC出版物UCP290第 3條規(guī)定：“一家銀行議付未經其加保的信用證項下的單據，在被開證行不論何種原因拒付時，可向受益人追索”。ICC隨后出版的UCP400、UCP500和UCP600均未涉及這一問題，但ICC UCP 500&400 Compared (Publication No.511)卻修正了其觀點，聲稱“由于涉及票據法中背書人與被背書人之間的法律關系，因此關于議付有無追索權的問題屬于各國流通票據法的范圍，不受UCP管轄”。事實上，面對爭論和各國立法上的差異，ICC對議付行追索權問題從一開始的肯定走向了目前的回避，將非保兌行的議付行對受益人是否具有追索權這一問題留給了各國司法去解決。從UCP600第八條之規(guī)定反推出非保兌行的議付行享有追索權既不符合法律的解釋，也不符合 ICC起草UCP600之本意。

3.從瑕疵擔保角度看，買賣合同中，賣方負有兩項瑕疵擔保責任。即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。在信用證業(yè)務中，銀行處理的是單據而不是可能與之有關聯(lián)的貨物、服務或履約行為，因此在信用證議付中所謂的受益人的瑕疵擔保責任只能是權利瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保責任，一般系指在買賣合同中，出賣人對買受人承擔的擔保其取得的所有權 (也包括債權、知識產權等其他權利)不被任何第三方主張任何權利的法定責任，或者說，出賣人就其所移轉的標的物擔保不受他人追奪以及不存在未告知權利負擔的責任。在信用證議付業(yè)務中，議付行不獲開證行償付，往往是因為單據不符、司法禁令、開證行破產等原因，鮮有因為第三方主張單據權利或單據存在未告知的權利而不獲償付。因此以權利瑕疵擔保為由向受益人追索顯然難以獲得司法認可。

（三）議付行追索權否定說辨析

筆者也認為，在以UCP600為核心的國際慣例及我國現行的法律框架下，議付行對受益人并不享有信用證法律框架下當然的追索權，但筆者也不贊同議付行因代理開證行而喪失追索權的觀點。代理有廣義和狹義之分。狹義的代理指直接代理，又稱顯名代理，即代理人以被代理人的名義進行民事法律行為，后果直接歸屬于被代理人；廣義的代理包括直接代理和間接代理，間接代理又稱隱名代理，是指代理人以自己的名義進行民事法律行為，其后果間接地歸屬于被代理人。大陸法系國家或地區(qū)大多對代理采取狹義的立法主張，英美法系則采用廣義的立法主張，我國《民法通則》采取的是嚴格狹義代理的概念。

UCP600第十四條第二款規(guī)定:“按指定行事的指定行、保兌行（如有）及開證行各有從交單次日起的至多五個銀行工作日用以確定交單是否相符”，即，各行均有獨立審單、獨立判斷交單是否構成相符交單的權利，議付行對單據是否構成相符交單的判斷對開證行并不具有當然的約束力，議付行對受益人的錯誤拒付并不影響開證行對受益人的責任與義務，而受益人對不符交單的錯誤議付亦不能使開證行承擔當然的承付義務，議付行的民事法律行為后果并不直接或間接地歸屬于開證行，這與代理中代理人與被代理人的關系有著極大的區(qū)別。因此，不能將信用證項下議付行與開證行的法律關系，看作是代理關系。既然議付行與開證行的法律關系不是代理關系，那么以議付行是開證行的代理人為由否定議付行對受益人的追索權顯然沒有依據。

三、議付追索之實務應對

（一）議付附有匯票時的處理

1.基于匯票行使追索權。議付行基于信用證項下匯票行使的追索權是票據法上的一項法定權利，無需當事人之間明確約定，即使出票人（受益人）在匯票上明確注明“無追索權”，這種標注在大多數國家都視為無效，并不具有票據法上的效力。因此，當附匯票的信用證議付出現糾紛時，在當事人沒有約定、國際統(tǒng)一慣例也沒有明確規(guī)定的情況下，法院往往都傾向于采用較為完善的相近立法——票據法來處理爭議。

當議付行對信用證議付，獲得信用證項下匯票后，便成為正當持票人，享有了正當持票人地位，在其不能從開證行獲得償付時，議付行便可根據票據法行使其票據法上的追索權。但如議付行應知或明知受益人對開證申請人和開證行實施信用證欺詐行為而仍接受受益人簽發(fā)的匯票，則不能成為善意持票人而享有追索權。

為確保議付行享有票據法上的追索權，議付行在敘做議付時必須確認議付所附匯票要素齊全、準確、真實、完整、有效，符合票據法的規(guī)定，否則可能因為匯票無效而喪失追索權。實務中，為更好地服務、吸引客戶，議付行在審單議付過程中經常替受益人繕制匯票，在為受益人帶來便利的同時，也給自身埋下了一枚炸彈，一旦議付行與受益人之間發(fā)生糾紛，受益人以其未提交匯票為抗辯理由便可輕松擊潰議付行的追索權主張，因此議付所附匯票必須由受益人簽署，并符合票據法相關規(guī)定。

2.基于當事人的約定進行追索。如果議付行與受益人在議付時達成相關協(xié)議，明確約定議付行的議付行為具有追索權，那么在議付行因單據不符、開證行破產等原因不獲開證行償付時，議付行即可以憑借其與受益人之間的協(xié)議，向受益人行使追索權。這是民法意思自治原則在信用證業(yè)務上的體現，顯然具有法律約束力。如果議付行與受益人之間沒有訂立相關的協(xié)議，只是在單據上有記載，表明議付行的議付行為是有追索權的，議付行與受益人之間也就存在一致的意思表示，對雙方當事人也具有法律約束力。在出現約定事由后，議付行既可以根據票據法行使票據法上追索權，也可以依據雙方的約定向受益人行使追索的權利，彌補其議付后不獲償付所造成的損失。

根據意思自治的原則，在法律允許的范圍內，議付行可以在其與受益人的議付協(xié)議中約定議付行因單據不符、開證行破產、禁令等原因不獲開證行償付時，受益人應及時返還議付取得的款項，否則，議付行有權依法追索，要求受益人返還議付款項并承擔因受益人不及時返還所造成的利息損失及訴訟費、差旅費、律師費等議付行實現債權的費用。

（二）議付無匯票時的處理

如果信用證項下的議付缺乏匯票，這時議付行又基于何種依據來行使追索權利呢?此種情形下，銀行只能根據其在獨立的議付協(xié)議或議付的單據上表明的議付追索權利。倘若缺乏這種明確的意思表示，則議付行很難有效地行使其追索權利，因為此種情形下的議付行為很可能被認定為是買斷所有權的行為。若開證行以交單不符為由進行拒付致使議付行不能獲得償付，則議付行應承受審核單據的過錯責任，受益人不應承擔議付行審單過錯所導致的不利后果。

如果議付行因拒付以外的其它原因未能獲得開證行償付，受益人則有可能主張單據所代表的權利本身并不存在瑕疵、議付行不能獲得開證行償付是一種正常的市場風險或商業(yè)風險等來抗辯議付行的追索主張。在這種情況下，議付行是否擁有向受益人追索的權利完全取決于議付行與受益人之間的約定。如雙方沒有約定，在目前的法律架構下，議付行較難實現其追索主張。

總之，議付信用證為受益人提供了一項重要的融資渠道與便利，這是其保障交易安全之外的另一項重要價值。但是，由于ICC對議付行追索權的回避以及我國法律規(guī)定的空白，商業(yè)銀行在敘做信用證項下議付時承擔了較大的風險，大大挫傷了商業(yè)銀行敘做信用證項下議付的積極性，從而抑制了議付信用證的議付融資功能。