駱銘瑩

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510632)

論最密切聯(lián)系原則在中國 《法律適用法》中的運用

駱銘瑩

(暨南大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510632)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國歷史上第一部系統(tǒng)調(diào)整沖突法問題的法律，它吸收了先進(jìn)的最密切聯(lián)系原則理論，在法律的總則與分則中均有涉及。本文從最密切聯(lián)系原則在中國法律適用法中的具體適用進(jìn)行展開，分析該原則適用存在的問題，并針對其提出完善的看法。

中國;法律適用法;最密切聯(lián)系原則

所謂最密切聯(lián)系原則，就是指在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個地方 (或國家)與案件的事實和當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方(或國家)的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

20世紀(jì)美國沖突法革命的重要成果是創(chuàng)立了最密切聯(lián)系原則，很快成為確定涉外侵權(quán)、合同等民事關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的重要規(guī)則。我國《法律適用法》也把最密切聯(lián)系原則納入其中，使我國的法律沖突法更加系統(tǒng)，更適合處理國際私法的問題。以下是筆者對最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》上運用的分析與理解。

一、最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》具體法條的適用

(一)在總則部分作為補(bǔ)充性原則

《法律適用法》第二條：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

關(guān)于第二條中最密切聯(lián)系原則是一般原則、基本原則，還是補(bǔ)充性原則，不同的學(xué)者有不同的觀點。

有的學(xué)者認(rèn)為該條款確定了最密切聯(lián)系原則是一般原則：“《涉外民事關(guān)系法律適用法》在總則第2條就對最密切聯(lián)系原則做出了規(guī)定，是國際私法的一般原則?！谡麄€國際私法領(lǐng)域適用。”［1］

有的學(xué)者則認(rèn)為該條款確定了最密切聯(lián)系原則是補(bǔ)充性原則：“該法采用最密切聯(lián)系原則作為對法律未規(guī)定的所有涉外民事關(guān)系法律適用的‘兜底原則’，避免了在涉外民事關(guān)系法律適用方面留下漏洞?！保?］不少學(xué)者持相同意見：“該條文應(yīng)該是一個口袋條款，它并不能成為我國國際私法的基本原則…… 《法律適用法》并沒有將最密切聯(lián)系作為一項法律適用的原則，只有在具體規(guī)則沒有規(guī)定的情況下，它才撿起漏網(wǎng)之魚放入自己的口袋。”［3］

筆者比較認(rèn)同《法律適用法》第二條只是把最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充性原則，而不是基本原則。原因有以下三個：一是《法律適用法》把最密切聯(lián)系原則放在總則部分，并不代表其就是一般原則。將其放在總則部分，只是證明其補(bǔ)充功能是適用于分則部分。二是《法律適用法》的草案本來有“涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)當(dāng)與該涉外民事關(guān)系有密切聯(lián)系”這一條款，后來在正式稿中被刪除。而被刪除的這一條才是最密切聯(lián)系原則被定為基本原則的條款。而相比之下，未刪除的“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”明顯表明最密切聯(lián)系原則是補(bǔ)充性原則。因此在草案出來后才有相關(guān)人士提出刪去此補(bǔ)充性質(zhì)的條款。而正式稿沒有刪去此條款，卻刪去了“涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)當(dāng)與該涉外民事關(guān)系有密切聯(lián)系”，就更加證明了最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中只是一個補(bǔ)充性原則。三，民法中的誠實信用、平等原則，不僅是統(tǒng)領(lǐng)該法中的所有領(lǐng)域，所有的條款也都會體現(xiàn)其原則。而《法律適用法》中有些領(lǐng)域并沒有適用該原則，例如侵權(quán)關(guān)系的條款就沒有涉及，所以在法律沒有規(guī)定的情況下才會發(fā)揮其補(bǔ)充的功能。

最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中以補(bǔ)充性原則的形式出現(xiàn)在總則，統(tǒng)一了穩(wěn)定性與靈活性。一方面法律必須保持相對的穩(wěn)定性，要讓行為結(jié)果具有應(yīng)有的可預(yù)見性，不能朝令夕改;而另一方面法律又不能一成不變，它要根據(jù)不斷變化的社會關(guān)系進(jìn)行發(fā)展與調(diào)整。當(dāng)現(xiàn)有的規(guī)定可以很好地處理該案件的法律關(guān)系時，法律沖突法就處于穩(wěn)定狀態(tài)中，但是當(dāng)現(xiàn)有的連接點無法處理新的法律關(guān)系時，最密切聯(lián)系原則就會在不需要修改本法律的情況下很好地處理好新的法律關(guān)系，達(dá)到靈活和公平的結(jié)果。

(二)適用于多法域國家當(dāng)事人本國法的確定問題

《法律適用法》第六條：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。”

這一條是關(guān)于多法域國家當(dāng)事人本國法的確定問題，即應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法而其本國各地法律不同。針對此問題，大體上有三種解決方法。一是以當(dāng)事人的住所地法或居所地法為其本國法;二是依當(dāng)事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決;三是適用與當(dāng)事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。此條規(guī)定則表明了我國選擇了第三種方法［4］118。

適用哪一地區(qū)的法律關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益，與其固定一個連接點，不如讓法官根據(jù)案件的性質(zhì)與內(nèi)容選擇適合案件的準(zhǔn)據(jù)法，更有利于結(jié)果的公平客觀。

(三)適用于國籍積極沖突問題

《法律適用法》第十九條：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律;在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。”

此條規(guī)定是關(guān)于自然人國籍沖突的適用問題。由于我國不承認(rèn)中國人具有雙重國籍，所以這一條是解決在當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法的問題，大體上有三種做法：一是以最后取得的國籍優(yōu)先;二是以當(dāng)事人住所或慣常居所地所在地國國籍優(yōu)先;三是以當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先［4］153。

我國在國籍積極沖突這個問題上選擇了以經(jīng)常居所為主，以最密切聯(lián)系為補(bǔ)充的解決方法，顯得比單獨地適用以上三種做法更加合理。雖然我國《法律適用法》沒有明確說明我國屬人法以哪個因素作為連接點，但是縱觀第二章的規(guī)定，顯然我國《法律適用法》已經(jīng)接納了國際上的主流連接點——經(jīng)常居所地，而拋棄了《民法通則》中“居所”的概念。但是經(jīng)常居所地不是一定存在的因素，按照最高院1988年的《意見》第九條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方”，顯然經(jīng)常居所地要符合一定的條件才能成立。這時，條款中“在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律”就解決了這個問題，只要國籍存在，就一定可以選擇出與其有最密切聯(lián)系的國籍國進(jìn)行審理。

(四)適用于無體動產(chǎn)的問題

《法律適用法》第三十九條：“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

此條是我國對無體動產(chǎn)此種特殊物的所在地的確定的規(guī)定。理論上，對于無體動產(chǎn)，總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。其中，流通票據(jù)和可通過交付轉(zhuǎn)讓的證券，其所在地為代表這種證券的票據(jù)現(xiàn)實所在地。非流通證券，其所在地為保管人定居地和保管人保管記錄著證券存放者所有權(quán)的數(shù)據(jù)庫的地方［4］190。

顯然，此條款確定了在有價證券上，我國采用權(quán)利實現(xiàn)地法和最密切聯(lián)系作為連接點。首先，對于有價證券的糾紛都會與證券權(quán)利實現(xiàn)有關(guān)，適用權(quán)利實現(xiàn)地的法律會有利于權(quán)利人的權(quán)益保護(hù)。但是，有些案件的證券的權(quán)利實現(xiàn)地與案件的糾紛核心無多大的聯(lián)系，反而是其他有密切聯(lián)系的法律更加有利于權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)，此時，最密切聯(lián)系原則的利用就可以利于實現(xiàn)合理公正的結(jié)果。

在《法律適用法》之前，我國《民法通則》及最高院的司法解釋，只涉及到不動產(chǎn)的確定地的問題，而且最密切聯(lián)系原則多適用于合同和侵權(quán)領(lǐng)域，雖然在物權(quán)領(lǐng)域也有所涉及，但是這次我國《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則適用于有價證券之上，已經(jīng)是一種突破與創(chuàng)新。

(五)適用于合同關(guān)系的問題

《法律適用法》第四十一條：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

此條款體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用，主要表明了三個內(nèi)容：一是合同首推意思自治原則，當(dāng)事人可以對適用的法律進(jìn)行選擇。二是當(dāng)事人沒有選擇的時候，才適用最密切聯(lián)系原則。即最密切聯(lián)系原則是此領(lǐng)域是作為意思自治原則的補(bǔ)充。三是不是隨意地適用最密切聯(lián)系原則，適用必須考慮兩個重要因素：合同的性質(zhì)和合同的特征。

相比最高院2007年的《解釋》，《法律適用法》第四十一條的規(guī)定顯得過于簡單。對2007年《解釋》和《法律適用法》進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間并沒有沖突與矛盾，也許是因為2007年《解釋》中已對17種特定合同進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，所以《法律適用法》才沒有再對具體的合同進(jìn)行規(guī)定，而適用于沒有特別規(guī)定的合同。

二、最密切聯(lián)系原則適用于《法律適用法》的缺陷

采用最密切聯(lián)系原則是我國立法的一大進(jìn)步，但是法典化的法律適用法立法剛起步，不免會存在缺陷。在上文的基礎(chǔ)上，總結(jié)出存在的以下三個主要缺陷。

(一)缺乏確定性

最密切聯(lián)系原則保證了法律的靈活性，與此同時伴生而來的就是天生的不確定性。由于最密切聯(lián)系原則涉及到法官的主觀意志，以及案件的客觀因素，使不同的案件可能會適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，讓當(dāng)事人很難預(yù)知結(jié)果的可能性，無法在實行法律行為的時候進(jìn)行規(guī)制。

例如《法律適用法》第六條關(guān)于多法域國家當(dāng)事人本國法的確定問題上引入了最密切聯(lián)系原則，但對確定最密切聯(lián)系區(qū)域時應(yīng)該考慮的因素、衡量的標(biāo)準(zhǔn)等問題都未作進(jìn)一步規(guī)定，同案不同判的出現(xiàn)使法律的可預(yù)見性無法得到實現(xiàn)。

(二)任意性過大

由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供嚴(yán)格而具體的法律選擇方法，使適用的過程中很大程度上依賴于法官的主觀分析與理解，而不同法官顯然對案件和法律的理解與認(rèn)識都會有所差異，可能會導(dǎo)致不同法官作出完全相反的裁判，進(jìn)而降低法律的權(quán)威性和確定性。

如上所述，《法律適用法》第三十九條的規(guī)定，使某些案件適用有密切聯(lián)系的法律，而不是適用與案件無緊密聯(lián)系的權(quán)利實現(xiàn)地法，更有利于權(quán)利人權(quán)益的保護(hù)。但是，如何判定其他法律更優(yōu)于權(quán)利實現(xiàn)地法，以及是否適用其他更密切聯(lián)系的法律，都具有極大的不確定性。

(三)沒有在侵權(quán)領(lǐng)域采用

在我國的《法律適用法》中沒有把最密切聯(lián)系原則放于侵權(quán)領(lǐng)域作為一個補(bǔ)充性的原則適用，顯得十分不合理。根據(jù)《法律適用法》第四十四條：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”和最高院1988年《民通解釋》第一百八十七段規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”，如果侵權(quán)行為實施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地有好幾個，而且分散在不同的地方，就很難進(jìn)行選擇，如果有最密切聯(lián)系原則的存在就會更加有利于解決此問題。

運用最密切聯(lián)系原則的著名的美國Babcock v．Jackson案就是一起侵權(quán)案件，正是上訴法院富爾德法官沒有單一地簡單地適用傳統(tǒng)沖突規(guī)則“侵權(quán)行為依侵權(quán)行為地法”而適用安大略的法律，而是綜合分析案件的關(guān)鍵因素［5］，才會得出適用與案件有更密切聯(lián)系的紐約州法，得出對被侵權(quán)人合理公正的結(jié)果。

對類似于此案的其他案件，如果只局限于適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，必然會犧牲法律所應(yīng)實現(xiàn)的公正，所以應(yīng)該適用最密切聯(lián)系原則來實現(xiàn)法律的公正的價值。

三、完善最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》的運用

筆者將針對上文總結(jié)出的缺陷提出相應(yīng)的完善措施。

(一)限定適用的范圍

最密切聯(lián)系原則不是哪一領(lǐng)域都可以適用，在合同領(lǐng)域適用較多，侵權(quán)領(lǐng)域次之。而相對于較穩(wěn)定的不動產(chǎn)領(lǐng)域，還是不要使用較好，否則不確定性過大，不利于不動產(chǎn)法律關(guān)系的穩(wěn)定。

1995年的英國國際私法確立了以侵權(quán)行為地法為侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)則，以最密切聯(lián)系原則為排除侵權(quán)行為地法適用的一般例外。法案第十一條規(guī)定了適用的一般規(guī)則，根據(jù)要素發(fā)生地的地域分布、損害性質(zhì)分三款，對如何選擇侵權(quán)行為地法做出了規(guī)定。法案第十二條規(guī)定了一般例外規(guī)則：“如果綜合所有的因素進(jìn)行考慮，適用一般規(guī)則指向的準(zhǔn)據(jù)法沒有根據(jù)其他與侵權(quán)行為更具聯(lián)系的因素發(fā)生地國家的法律更適合適用于本案，則適用其他的更適合國家的法律。所需要考慮的連結(jié)因素包括與雙方當(dāng)事人有關(guān)的因素，和侵權(quán)行為有關(guān)的因素以及原因環(huán)境結(jié)果等其他因素”［6］。

最密切聯(lián)系原則雖然在侵權(quán)領(lǐng)域的適用不如合同領(lǐng)域廣，但是1995年的英國已經(jīng)把其引入侵權(quán)領(lǐng)域，并且對其適用作出了詳盡規(guī)定，證明其在該領(lǐng)域具有一定的適用價值。我國法律適用法在未來的修改中應(yīng)該順應(yīng)世界潮流，借鑒國外在侵權(quán)領(lǐng)域的立法經(jīng)驗，完善我國在這方面的規(guī)定。

(二)明確適用時應(yīng)考慮的法律因素

我國應(yīng)該借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，在引入最密切聯(lián)系原則的同時，明文規(guī)定適用應(yīng)考慮的因素，一定程度限制法官的自由裁量權(quán)。例如美國在《第二次沖突法重述》第六條中規(guī)定：“確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該遵循的七個原則：(1)州際和國際制度的需要;(2)法院地的相關(guān)政策;(3)在決定特定問題時，其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策和那些州的相對利益;(4)對公正期望的保護(hù);(5)特定法律領(lǐng)域的基本政策;(6)法律的確定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性;以及 (7)應(yīng)適用的法律易于認(rèn)定和適用。

我國是成文法國家，重視法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性，在適用最密切聯(lián)系原則時，可以借鑒采用“選擇性連接點”、“彈性連接點”和“例外條款”等立法工具把最密切聯(lián)系原則細(xì)化為具體的沖突規(guī)則。這樣既能保證法律適用的確定性、可預(yù)見性，也能實現(xiàn)結(jié)果的公正性［7］。

(三)作為補(bǔ)充性原則，不可濫用

傳統(tǒng)的沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系原則具有互補(bǔ)的特點，前者以固定的連接點來實現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性、可預(yù)見性，而后者以“具體問題具體分析”的靈活的連接點來實現(xiàn)法律適用的靈活性、適時性。根據(jù)不同的法律關(guān)系協(xié)調(diào)好兩者之間的關(guān)系，兼顧靈活與穩(wěn)定、確定與公正。

(四)對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制

最密切聯(lián)系原則賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，如果濫用就會違背適用該原則的宗旨，所以必須通過相關(guān)的立法進(jìn)行規(guī)制。例如借鑒德國的司法解釋。在雙方當(dāng)事人共同國籍或共同慣常居所地的確定中，德國引入了“最密切聯(lián)系原則”的適用，但卻沒做出進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，作為補(bǔ)救，德國在司法實踐中作出了較為詳細(xì)的司法解釋。有密切聯(lián)系的國家可以是：(1)那些夫妻雙方由于文化、語言或者職業(yè)的關(guān)系而在某地形成了一種共同的社會關(guān)系的國家;(2)有共同的簡單住所地的國家;(3)與夫妻雙方共同作出的決定將要產(chǎn)生的后果有聯(lián)系 (諸如準(zhǔn)備申請獲得共同國籍)的國家，或者準(zhǔn)備形成的共同慣常居所地所在的國家;(4)或者是他們的結(jié)婚地國家等等［8］。

我國也可以通過以下幾個方面進(jìn)行限制：一是用“特征性履行”來限制法官的自由裁量權(quán)。例如最高院2007年《解釋》中對17種特定合同的連接點進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。二是制定法律來限制法官的自由裁量權(quán)。例如《法律適用法》第四十一條規(guī)定了適用最密切聯(lián)系原則時要考慮的法律因素，而不是像《民法通則》和《合同法》中“適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的籠統(tǒng)表述。

［1］方杰．最密切聯(lián)系原則適用方式探析：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》為背景［J］．南陽師范學(xué)院學(xué)報，2011，10(8)：17－22．

［2］黃進(jìn)．中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善［J］．政法論壇，2011，29(3)：3－12．

［3］劉維．論最密切聯(lián)系說在我國國際私法中的運用［J］．法制與社會，2011(8)：9－11．

［4］李雙元．國際私法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2011．

［5］齊湘泉．《涉外民事關(guān)系法律適用法》起草過程中的若干爭議及解決［J］．法學(xué)雜志，2010(2)：7－11．

［6］丁利明．國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用規(guī)則的立法思考：兼論沖突法的價值取向［J］．行政論壇，2010，17(3)：93－96．

［7］徐偉功．從自由裁量權(quán)角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則［J］．法學(xué)評論，2000(4)：34－39．

［8］劉懿彤．德國人身關(guān)系的法律適用及對我國立法的啟示［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報，2009(2)：66－73．

The Application of the Doctrine of the Most Significant Relationship in the Law of the Application of Law of the People’s Republic of China

LUO Ming-ying
(Law School，JiNan University，Guangzhou 510632，China)

Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China is the first systematic law to adjust conflict in China，which absorbs the essence of the Doctrine of the Most Significant Relationship．The article shows how the Doctrine of the Most Significant Relationship applies the Law of the Application of Law and provides opinions about how to solve the problems arisen from the application．

China;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations;the Doctrine of the Most Significant Relationship

D997

A

1009－0312(2013)02－0026－05

2012－09－03

駱銘瑩 (1990—)，女，廣東佛山人，暨南大學(xué)法學(xué)院本科生，主要從事國際私法研究。