曹 陽(yáng)

2013年6月28日，在摩洛哥的馬拉喀什,《馬拉喀什便利盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取出版作品條約》（以下稱(chēng)為《馬拉喀什條約》）獲得通過(guò)。來(lái)自于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的186個(gè)成員方的600多位談判者參加了該條約的談判。該協(xié)議將在20個(gè)WIPO成員方中批準(zhǔn)后生效。

《馬拉喀什條約》是著作權(quán)法領(lǐng)域國(guó)際立法的一個(gè)歷史性條約。與先前的著作權(quán)法國(guó)際條約相比，該條約是第一個(gè)專(zhuān)門(mén)面向著作權(quán)領(lǐng)域的某一特定消費(fèi)群體的條約，該條約在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法領(lǐng)域，首次將公共利益置于首位，是對(duì)過(guò)去西方以權(quán)利為中心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法范式的革命性變革，該條約的成功締結(jié)反映了國(guó)際著作權(quán)領(lǐng)域立法的新動(dòng)向與趨勢(shì)。代表非洲集團(tuán)的阿爾及利亞代表團(tuán)就認(rèn)為，《馬拉喀什條約》是國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系邁向平衡的長(zhǎng)征第一步，而該體系長(zhǎng)期以來(lái)將主要的關(guān)注力放在權(quán)利人私人利益的保護(hù)而損害了更廣泛的大眾利益，《馬拉喀什條約》代表了知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的轉(zhuǎn)向。WIPO秘書(shū)長(zhǎng)也認(rèn)為，該條約對(duì)于盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者（以下稱(chēng)為視力障礙者）以及多邊體系而言，是一個(gè)巨大的勝利。值得注意的是，這種轉(zhuǎn)向獲得各方廣泛認(rèn)可，發(fā)展中國(guó)家、發(fā)達(dá)國(guó)家、非政府組織等都對(duì)條約的通過(guò)表示歡迎并敦促各方盡快簽署該條約，包括中國(guó)、巴西、英國(guó)等在內(nèi)的51個(gè)國(guó)家很快簽署了該條約，這在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法上較為少見(jiàn)。

一、《馬拉喀什條約》的訂立背景

根據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計(jì)，全世界約有3.14億多盲人與視力障礙者（其中盲人有3900萬(wàn)），其中90%居住在發(fā)展中國(guó)家。我國(guó)盲人及視力障礙者數(shù)量大，約占全世界盲人總數(shù)的20%。東亞與南亞國(guó)家的盲人約占全球盲人的1/3，而印度就有2000萬(wàn)盲人。視力障礙者要閱讀正常人所接觸的作品，必須對(duì)這些作品進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換，將正常出版的作品轉(zhuǎn)換成盲文、大字本和有聲讀物等格式的作品。然而，現(xiàn)今適合于視力障礙者閱讀的作品非常有限。根據(jù)世界盲人協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，全世界每年大約有100萬(wàn)左右的書(shū)籍出版，但其中只有不到5%的書(shū)籍被轉(zhuǎn)換成無(wú)障礙格式版本。

無(wú)障礙格式版作品匱乏對(duì)視力障礙者造成了嚴(yán)重傷害，嚴(yán)重限制了他們的言論自由，使其不能在與其他人平等的基礎(chǔ)上尋求、接受和傳遞各種信息和思想，也限制了他們享受受教育的權(quán)利和做研究的機(jī)會(huì)。同時(shí)這些挑戰(zhàn)也限制了他們參加社會(huì)文化生活、享受藝術(shù)并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利方面的能力。

要消除視力障礙者遇到的這些挑戰(zhàn)，必須改善其獲取作品的能力。要改善視力障礙者獲取作品的能力，必須增加無(wú)障礙格式作品的供給。增加無(wú)障礙格式作品的供給需要極高的成本投入，而讓弱勢(shì)群體的視力障礙者來(lái)承擔(dān)這些成本既不現(xiàn)實(shí)，也無(wú)可能。對(duì)著作權(quán)人權(quán)利進(jìn)行限制讓其承擔(dān)一部分改善視力障礙者獲取作品的能力無(wú)疑是可行選擇之一。然而，根據(jù)WIPO2006年調(diào)查，全球只有不到60個(gè)國(guó)家在其著作權(quán)法中規(guī)定了針對(duì)視力障礙者的限制與例外。即使一些國(guó)家在其著作權(quán)法中規(guī)定了針對(duì)權(quán)利人的限制與例外，但這些限制與例外一般也沒(méi)有涉及無(wú)障礙格式作品的跨境分享。一國(guó)制作的無(wú)障礙格式作品不能自由提供給其他國(guó)家的視力障礙者使用?，F(xiàn)今無(wú)障礙格式作品的跨境交流必須獲取權(quán)利人的許可，使得美國(guó)制作的英文版的無(wú)障礙格式作品不能提供給中國(guó)的視力障礙者使用。中國(guó)的視力障礙者要獲取這些英文版的無(wú)障礙格式作品必須通過(guò)中國(guó)的相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新制作，這無(wú)疑導(dǎo)致了大量不必要重復(fù)勞動(dòng)，同時(shí)也限制了中美兩國(guó)視力障礙者接觸無(wú)障礙格式作品的范圍。

因而，國(guó)際社會(huì)有必要通過(guò)對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利設(shè)置一定的限制與例外來(lái)消除視力障礙者獲取已發(fā)表作品所遇到的障礙，增加無(wú)障礙格式版作品的數(shù)量并改善其傳播?！恶R拉喀什條約》正是這方面的有益嘗試與突破。

二、《馬拉喀什條約》的內(nèi)容與突破

《馬拉喀什條約》的主要目標(biāo)是便利視力障礙者獲取無(wú)障礙格式的作品，其基本途徑是降低無(wú)障礙格式作品的制作與傳播成本。這些成本包括著作權(quán)人的權(quán)利金以及流轉(zhuǎn)渠道的成本等。減少這些成本的途徑包括對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制、便利跨境分享、讓非盈利機(jī)構(gòu)積極參與等，從而使視力障礙者能免費(fèi)（或低成本）獲取無(wú)障礙格式作品。這無(wú)疑需要對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)體系進(jìn)行革命性的變革。這種變革體現(xiàn)在“被授權(quán)實(shí)體”概念的創(chuàng)設(shè)、權(quán)利限制的廣度與深度、跨境分享制度的確立等。

（一）受益人與“被授權(quán)實(shí)體”

《馬拉喀什條約》的適用對(duì)象為 “受益人”。受益人指包括盲人、有視覺(jué)缺陷、知覺(jué)障礙或閱讀障礙的人，無(wú)法改善到基本達(dá)到無(wú)此類(lèi)缺陷或障礙者的視覺(jué)功能，因而無(wú)法像無(wú)缺陷或無(wú)障礙者一樣以基本相同的程度閱讀印刷作品的人以及在其他方面因身體殘疾而不能持書(shū)或翻書(shū)，或者不能集中目光或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人。為確保條約所賦予受益人權(quán)益獲得有效實(shí)現(xiàn)，《馬拉喀什條約》規(guī)定了“被授權(quán)實(shí)體”概念以幫助受益人獲取相關(guān)服務(wù)?！氨皇跈?quán)實(shí)體”是指得到政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營(yíng)利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀或信息渠道的實(shí)體。值得注意的是，條約中的“被授權(quán)實(shí)體”也包括政府授權(quán)或承認(rèn)的非盈利組織、主要活動(dòng)或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供服務(wù)的政府機(jī)構(gòu)以及未獲政府授權(quán)或承認(rèn)但其主要活動(dòng)或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供服務(wù)的非營(yíng)利組織。因而，能否被認(rèn)定為“被授權(quán)實(shí)體”主要是看其行為的性質(zhì)而非政府的授權(quán)?！氨皇跈?quán)實(shí)體”的主要職責(zé)是從事無(wú)障礙格式作品制作、交換、進(jìn)口與傳播，在其向視力障礙者提供服務(wù)的過(guò)程中，必須明確其服務(wù)的對(duì)象只能為受益人，禁止未授權(quán)復(fù)制件的復(fù)制、發(fā)行和提供，對(duì)作品復(fù)制件的處理保持應(yīng)有注意并設(shè)置記錄，同時(shí)尊重受益人的隱私等。

（二）權(quán)利限制與例外

權(quán)利限制與例外是《馬拉喀什條約》的核心內(nèi)容?！恶R拉喀什條約》最初草案文本名稱(chēng)為《視力障礙者與印刷品閱讀障礙者限制與例外國(guó)際條約》。據(jù)稱(chēng)，在美國(guó)與歐盟的要求下，條約的名稱(chēng)中刪除了“例外”與“限制”二詞，而最終確定為《馬拉喀什提升盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取出版作品條約》。雖然，“例外”與“限制”二詞從條約名稱(chēng)中刪除，但條約的核心內(nèi)容并沒(méi)有因?yàn)闃?biāo)題的改變有所變化。

現(xiàn)今，由各國(guó)自行決定的針對(duì)視力障礙者的僅僅適用于國(guó)內(nèi)的著作權(quán)例外與限制的范圍相差巨大，這對(duì)無(wú)障礙格式的傳播帶來(lái)了巨大障礙。對(duì)于著作權(quán)人的權(quán)利限制的方法一般分為兩種類(lèi)型：一是建立限制與例外的一般規(guī)則，如規(guī)定所謂的三步測(cè)試法；二是采取列舉的方式規(guī)定具體的例外與限制類(lèi)型。值得注意的是，如果以列舉方式規(guī)定了例外與限制，這些例外與限制是否還需進(jìn)一步受三步測(cè)試法檢驗(yàn)?zāi)兀恳恍┌l(fā)展中國(guó)家主張，如果條約中規(guī)定了具體限制與例外條款，該條款不再受三步測(cè)試法的進(jìn)一步檢驗(yàn)。美國(guó)則認(rèn)為，三步測(cè)試法是著作權(quán)法的根基，應(yīng)在條約中應(yīng)加入三步測(cè)試法的一般條款，限制條約中的限制與例外的適用。

三步測(cè)試法是國(guó)際著作權(quán)法領(lǐng)域的重要制度，在各個(gè)著作權(quán)條約中都有規(guī)定，但其內(nèi)涵卻并不一致。《伯爾尼公約》的三步測(cè)試法是針對(duì)條約中沒(méi)有設(shè)置例外的領(lǐng)域，是專(zhuān)門(mén)針對(duì)復(fù)制權(quán)而創(chuàng)設(shè)的一般例外。也就是說(shuō)，《伯爾尼公約》的三步測(cè)試法適用的范圍只針對(duì)復(fù)制權(quán)，而《伯爾尼公約》所規(guī)定的具體限制與例外的領(lǐng)域不能再適用三步測(cè)試法檢測(cè)，其已內(nèi)嵌了需要平衡的利益。①US - Section 110(5) Copyright Act, DS160.《TRIPS協(xié)定》對(duì)三步測(cè)試法進(jìn)行了修訂，要求所有的限制與例外都必須接受三步測(cè)試法的進(jìn)一步檢測(cè)。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在對(duì)《TRIPS協(xié)定》的三步測(cè)試法進(jìn)行解釋及其適用時(shí)明確指出，伯爾尼公約第11bis（2）條所規(guī)定的例外與《TRIPS協(xié)定》第13條規(guī)定的例外涵蓋了不同的情形。

最終各方認(rèn)為，締約方在現(xiàn)存的國(guó)際條約下所承擔(dān)的三步測(cè)試法的義務(wù)必須遵守，但是需要考慮這些條約，如《TRIPS協(xié)定》為最不發(fā)達(dá)國(guó)家所提供的靈活性等。同時(shí)，條約的文本也考慮了締約方在不同的國(guó)際著作權(quán)體系下所承擔(dān)的三步測(cè)試法義務(wù)的非一致性，為締約方情況設(shè)定了不同的義務(wù)。這既體現(xiàn)了靈活性，也使得《馬拉喀什條約》條約與其他條約不相抵觸。

對(duì)于權(quán)利限制的具體范圍，各方的爭(zhēng)議主要集中于翻譯權(quán)方面。各方對(duì)在條約中規(guī)定復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、WCT界定的向公眾提供權(quán)的例外或限制以及將作品制成替代性無(wú)障礙格式所需要的改變所需的例外沒(méi)有異議。同時(shí)，各方同意各成員方可以規(guī)定公開(kāi)表演權(quán)的例外。對(duì)于翻譯權(quán)的限制，墨西哥認(rèn)為，翻譯權(quán)的例外應(yīng)涉及作品在某語(yǔ)言中不存在無(wú)障礙格式版時(shí)，“被授權(quán)實(shí)體”可要求將之翻譯成該語(yǔ)言的無(wú)障礙格式版。美國(guó)則認(rèn)為，如果該語(yǔ)言的翻譯作品能以合理?xiàng)l件從商業(yè)渠道獲得，被授權(quán)實(shí)體一般不需要進(jìn)行翻譯工作。美國(guó)同時(shí)認(rèn)為，關(guān)于翻譯權(quán)的規(guī)定既不應(yīng)該減少也不應(yīng)擴(kuò)張《伯爾尼公約》所允許的例外與限制的適用范圍。而國(guó)際出版產(chǎn)業(yè)的人士認(rèn)為，不清楚為什么要將翻譯權(quán)納入，在正常人都沒(méi)有從相同例外獲益的情況下，向視力障礙者提供這樣的例外并無(wú)實(shí)際價(jià)值。

《馬拉喀什條約》關(guān)于著作權(quán)限制與例外的具體內(nèi)容最終規(guī)定于第4、11與12條中。第4條是關(guān)于無(wú)障礙格式作品的國(guó)內(nèi)法限制與例外。該條明確了權(quán)利限制的范圍，要求各簽約國(guó)必須對(duì)復(fù)制、發(fā)行以及向公眾提供權(quán)進(jìn)行限制。對(duì)于表演權(quán)，條約作出了任意性規(guī)定，由各簽約方自由選擇。對(duì)于廣泛爭(zhēng)議的翻譯權(quán)問(wèn)題，條約在其注釋4中指出，對(duì)于與視力障礙者有關(guān)的翻譯權(quán)而言，如果要規(guī)定關(guān)于翻譯權(quán)的例外，需適用《伯爾尼公約》的相關(guān)規(guī)定。

對(duì)于如何執(zhí)行（fulfill）條約規(guī)定的限制與例外義務(wù)，條約做出了非常靈活性的規(guī)定，可由簽約方選擇適宜的方式。簽約方可以在其國(guó)內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定限制與例外以便“被授權(quán)實(shí)體”在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下制作作品的無(wú)障礙格式版、從另一“被授權(quán)實(shí)體”獲得無(wú)障礙格式版、以任何方式將這些無(wú)障礙格式版作品提供給受益人、受益人依法有權(quán)使用作品或該作品的復(fù)制件等。同時(shí)，在一定條件下，受益人或代表其行事的人可以制作作品的無(wú)障礙格式版供受益人個(gè)人使用，也可以通過(guò)其他方式幫助受益人制作和使用無(wú)障礙格式版。條約還明確指出，締約方也可以規(guī)定其他的限制與例外來(lái)執(zhí)行第4條第1款的規(guī)定，但這些限制與例外必須滿足第10條及其規(guī)定。第10條是涉及到實(shí)施的一般原則。第11條是關(guān)于限制與例外的一般義務(wù)，其規(guī)定締約方在采取必要措施確保本條約的適用時(shí)，應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第9條第2款、《TRIPS協(xié)定》第13條、WCT第10條第1款、第2款應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如果締約方是這些條約的簽字國(guó)。這意味著選擇其他的限制與例外來(lái)實(shí)施第4條第一款的規(guī)定時(shí)，締約方需要遵守其在其他國(guó)際著作權(quán)條約下應(yīng)承擔(dān)的三步測(cè)試法義務(wù)。

另外，第12條規(guī)定的其他限制與例外明確締約方可以依照該締約方的國(guó)際權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)該締約方的經(jīng)濟(jì)條件與社會(huì)和文化需求，對(duì)于最不發(fā)達(dá)國(guó)家，還應(yīng)考慮其特殊需求、其特定的國(guó)際權(quán)利和義務(wù)及這些權(quán)利和義務(wù)的靈活性，在其國(guó)內(nèi)法中為受益人實(shí)施條約未規(guī)定的其他著作權(quán)限制與例外。該條為發(fā)展中國(guó)家，特別是最不發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)施限制與例外提供了一定程度的靈活性。同時(shí)條約明確了限制或例外是否需要支付報(bào)酬，由國(guó)內(nèi)法自行決定。

權(quán)利限制與例外是否需滿足商業(yè)渠道的可獲得性問(wèn)題，各方存在著廣泛爭(zhēng)議。在條約的最初草案文本中，第C條（正式文本中的第4條）第4款規(guī)定成員國(guó)可以將限制或例外限于在該市場(chǎng)中無(wú)法從商業(yè)渠道以合理?xiàng)l件為受益人獲取特定無(wú)障礙格式作品的情形。視力障礙者以及發(fā)展中國(guó)家希望刪除該規(guī)定，而出版社與發(fā)達(dá)國(guó)家希望納入商業(yè)渠道可獲得性條款。發(fā)達(dá)國(guó)家一直期望只有在無(wú)障礙格式作品從商業(yè)渠道不能以合理價(jià)格取得時(shí)，才適用相關(guān)例外。世界盲人協(xié)會(huì)代表提醒各代表團(tuán)，對(duì)于視力障礙者而言，他們真正需要一個(gè)清楚、簡(jiǎn)單與有效的文本來(lái)保護(hù)自身的利益。然而，對(duì)于許多“被授權(quán)實(shí)體”而言，其不可能在任何確定性意義上確認(rèn)商業(yè)渠道的可獲得性問(wèn)題。所謂商業(yè)渠道可獲得到底是什么意思？它是否意味著被“授權(quán)實(shí)體”首先必須認(rèn)真調(diào)查以確定這些無(wú)障礙格式書(shū)籍能否從市場(chǎng)上買(mǎi)到嗎？如果調(diào)查后發(fā)現(xiàn)無(wú)障礙格式書(shū)籍可從市場(chǎng)獲取，接下來(lái)需要考慮的問(wèn)題是該書(shū)的價(jià)格是否是可負(fù)擔(dān)的，這需要進(jìn)一步考察視力障礙者需求以及收入情況。對(duì)于“被授權(quán)實(shí)體”而言，要完成如此復(fù)雜的工作幾無(wú)可能。另外，將限制與例外與商業(yè)渠道可獲得性條件相關(guān)聯(lián)的另一個(gè)弊端是西方國(guó)家可能會(huì)向發(fā)展中國(guó)家施壓要求其加入相關(guān)條款。條約正式文本中的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定是一個(gè)任意性條款，可由各國(guó)自主決定是否納入。然而，在西方國(guó)家占據(jù)主導(dǎo)地位的著作權(quán)立法領(lǐng)域，開(kāi)啟這樣的大門(mén)無(wú)疑為發(fā)達(dá)國(guó)家提供了向發(fā)展中國(guó)家施壓的有力工具。將商業(yè)渠道可獲得性與例外與限制關(guān)聯(lián)在一起，無(wú)疑將損害《馬拉喀什條約》文本的穩(wěn)定性與效力，對(duì)發(fā)展中國(guó)家非常不利，將可能損害發(fā)展中國(guó)家相關(guān)群體的利益。

（三）跨境交換

跨境分享無(wú)障礙格式版作品是條約的主要目標(biāo)之一。條約序言指出，在無(wú)障礙格式版作品仍然持續(xù)匱乏的情況下，由于無(wú)障礙格式版不能跨境交換，導(dǎo)致大量重復(fù)勞動(dòng)。條約通過(guò)對(duì)著作權(quán)的跨境交換設(shè)置限制與例外以便利“被授權(quán)實(shí)體”跨境經(jīng)營(yíng)來(lái)促進(jìn)無(wú)障礙格式作品的跨境交換。因而，實(shí)質(zhì)上，跨境交換是一種針對(duì)著作權(quán)的特殊限制與例外。所謂跨境交換是指由一個(gè)“被授權(quán)實(shí)體”向另一締約方的受益人或“被授權(quán)實(shí)體”發(fā)行或提供依法制作的無(wú)障礙格式版作品。值得注意的是，條約使用的是交換(exchange)一詞，這表明條約希望各締約方的“被授權(quán)實(shí)體”可以相互分享無(wú)障礙格式版作品，從而有利于豐富各國(guó)的無(wú)障礙格式版作品資源。

對(duì)于跨境交換的必要性，各方基本沒(méi)有爭(zhēng)議。但“被授權(quán)實(shí)體”能否直接向其管轄范圍外的受益人直接發(fā)行無(wú)障礙格式作品各方存在不同意見(jiàn)。受益人希望允許“被授權(quán)實(shí)體”直接向個(gè)人發(fā)行無(wú)障礙格式作品，而權(quán)利人擔(dān)心相關(guān)機(jī)構(gòu)可能濫用這種例外損害自己利益。事實(shí)上，對(duì)于那些未建立“被授權(quán)實(shí)體”或建立“被授權(quán)實(shí)體”存在困難的國(guó)家，允許直接向個(gè)人發(fā)行無(wú)障礙格式版作品可能是非常有利的選擇。為此，條約確認(rèn)“被授權(quán)實(shí)體”可跨境向另一締約方的受益人直接發(fā)行無(wú)障礙格式版作品。但是，其也規(guī)定了若干措施保障權(quán)利人利益。首先，來(lái)源方的“被授權(quán)實(shí)體”需盡力避免無(wú)障礙格式作品被用于受益人以外的目的。其次，條約要求締約方幫助“被授權(quán)實(shí)體”遵守相關(guān)規(guī)定，確?！氨皇跈?quán)實(shí)體”操作行為的有效性。

對(duì)于如何執(zhí)行跨境交換，條約也規(guī)定了相當(dāng)程度的靈活性。締約方可以通過(guò)設(shè)置例外與限制的方式許可“被授權(quán)實(shí)體”向另一締約方的“被授權(quán)實(shí)體”或按照要求直接向另一締約方的受益人發(fā)行或提供受益人專(zhuān)用的無(wú)障礙格式版作品。同時(shí)，條約也明確締約方也可以根據(jù)第5條第4款、第10條和第11條在其國(guó)內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定其他限制或例外來(lái)執(zhí)行跨境作品交換的規(guī)定。第5條關(guān)于締約方執(zhí)行跨境交換方式的立法模式與第4條完全一致。因而，對(duì)于第5條第2款規(guī)定的執(zhí)行方式而言，如果締約方非其他國(guó)際著作權(quán)條約締約方，其不需要受三步測(cè)試法約束。對(duì)于依據(jù)第5條第3款規(guī)定執(zhí)行的跨境交換，如果締約方為其他規(guī)定有三步測(cè)試法的國(guó)際著作權(quán)條約的締約方，基于其他限制與例外的跨境作品交換必須接受三步測(cè)試法的檢測(cè)。另外，條約第12條所規(guī)定的靈活性同樣適用于無(wú)障礙作品的跨境交換。

在跨境分享無(wú)障礙格式作品時(shí)，一個(gè)不可回避的問(wèn)題是：如果締約方僅僅是本條約的簽字方而沒(méi)有加入其他國(guó)際著作權(quán)條約，相關(guān)的“被授權(quán)實(shí)體”可能有濫用無(wú)障礙格式作品，損害權(quán)利人利益之虞。為防止這種情況出現(xiàn)，條約規(guī)定不承擔(dān)《伯爾尼公約》第9條規(guī)定義務(wù)的締約方的“被授權(quán)實(shí)體”在接收到無(wú)障礙格式作品后只能向該締約方管轄范圍內(nèi)的受益人復(fù)制、發(fā)行或提供。另外，如果締約方不是WCT的締約方，或者在國(guó)內(nèi)法中沒(méi)有規(guī)定三步測(cè)試法，“被授權(quán)實(shí)體”只能在其管轄范圍發(fā)行和提供無(wú)障礙格式作品，不能跨境向另一方“被授權(quán)實(shí)體”提供。值得注意的是，最初草案文本規(guī)定此處的“被授權(quán)實(shí)體”僅為接收無(wú)障礙格式作品的機(jī)構(gòu)，而最終文本刪除了這一限制。這意味著在此種情況下，任何“被授權(quán)實(shí)體”只能向其管轄范圍內(nèi)的受益人提供無(wú)障礙格式作品。雖然條約明確指出，并不要求或意味著締約方在其依該文書(shū)或其他國(guó)際條約承擔(dān)的義務(wù)以外采用或適用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、不對(duì)締約方增加批準(zhǔn)或加入WCT或遵守其任何規(guī)定的任何義務(wù)。但是條約作出如此規(guī)定，還是暗含鼓勵(lì)締約方加入《伯爾尼公約》與WCT的意圖。值得注意的是，條約關(guān)于跨境交換的規(guī)定不涉及權(quán)利用盡問(wèn)題。

同時(shí)，條約鼓勵(lì)各方合作以促進(jìn)跨境交換，增加進(jìn)口無(wú)障礙格式作品。條約要求只要締約方的國(guó)內(nèi)法允許受益人、代表受益人行事的人或“被授權(quán)實(shí)體”制作作品的無(wú)障礙格式版，該締約方的國(guó)內(nèi)法也應(yīng)同樣允許其在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下，為受益人的利益進(jìn)口無(wú)障礙格式作品。

關(guān)于跨境交換是否需要滿足商業(yè)渠道可獲得性問(wèn)題，各方也存在巨大爭(zhēng)議。條約最初文本的第D條（正式文本中的第5條）涉及跨境交易的商業(yè)渠道可獲得性問(wèn)題，其規(guī)定了3個(gè)備選條款。條約最終文本刪除了跨境交換的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定。刪除跨境交易的商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定主要源于“被授權(quán)實(shí)體”在出口無(wú)障礙格式作品時(shí)不可能證明該格式的作品在當(dāng)?shù)夭荒芤院侠淼膬r(jià)格在合理時(shí)間內(nèi)取得。設(shè)想中國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定“被授權(quán)實(shí)體”只有確認(rèn)無(wú)障礙格式作品不能以合理價(jià)格在合理時(shí)間獲得時(shí)才可以向阿富汗出口無(wú)障礙格式版本。阿富汗無(wú)障礙格式作品的合理價(jià)格是指該無(wú)障礙格式在考慮視力障礙者的情況后可負(fù)擔(dān)的價(jià)格。因而，中國(guó)的“被授權(quán)實(shí)體”需要調(diào)查該無(wú)障礙格式作品是否可以在阿富汗獲得，了解該國(guó)視力障礙者的收入與需求狀況，調(diào)查無(wú)障礙格式作品的成本，決定基于上述狀況的無(wú)障礙格式作品的成本是否合理。顯然，這對(duì)于中國(guó)的“授權(quán)實(shí)體”而言，完成這些工作既不現(xiàn)實(shí)，也不可能。

值得注意的是，商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定旨在保障出口國(guó)權(quán)利的利益，刪除商業(yè)渠道可獲得性規(guī)定并不意味著權(quán)利人利益保障變得不重要。事實(shí)上，權(quán)利人利益可通過(guò)三步測(cè)試法獲得較好的保護(hù)，雖然條約明確了商業(yè)渠道的可獲得不能作為三步測(cè)試法的預(yù)判標(biāo)準(zhǔn)，但商業(yè)渠道可獲得性能否作為考慮三步測(cè)試法的一個(gè)因素值得探討。

（四）技術(shù)措施

技術(shù)措施的保護(hù)很可能會(huì)損害公眾合理使用作品的自由和權(quán)利—技術(shù)措施存在打破在模擬環(huán)境下著作權(quán)法建立的傳統(tǒng)平衡的危險(xiǎn)。換言之，在模擬環(huán)境下著作權(quán)法中的利益分配和權(quán)利安排被著作權(quán)人的技術(shù)措施所取代，權(quán)利人的專(zhuān)有權(quán)借助于技術(shù)措施得到了很大的擴(kuò)張，而使用者的權(quán)利被縮小，模擬環(huán)境下平衡著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的著作權(quán)限制制度面臨新的挑戰(zhàn)。②馮曉青：《技術(shù)措施與著作權(quán)保護(hù)探討》，載《法學(xué)雜志》2007年第4期。為解決技術(shù)措施對(duì)使用者，特別是視力障礙者權(quán)利的限制，條約要求締約各方應(yīng)在必要時(shí)采取適當(dāng)措施，確保在其為制止規(guī)避有效的技術(shù)措施規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律救濟(jì)時(shí)，這種法律保護(hù)不妨礙受益人享受該條約規(guī)定的限制與例外。該規(guī)定無(wú)疑是國(guó)際著作權(quán)領(lǐng)域的重大突破。先前的著作權(quán)國(guó)際立法強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施對(duì)著作權(quán)權(quán)利人保護(hù)的重要性，不太關(guān)注技術(shù)措施的強(qiáng)化對(duì)作品使用者的損害，導(dǎo)致使用者先前可以獲得的一些合理使用機(jī)會(huì)喪失?！兑暵?tīng)表演北京條約》在國(guó)際著作權(quán)體系中第一次確認(rèn)權(quán)利人不能采取技術(shù)措施禁止受益人享受其國(guó)內(nèi)法規(guī)定的例外或限制。雖然該項(xiàng)規(guī)定并不存在于條約的正文而僅僅規(guī)定于條約的注釋中，但對(duì)國(guó)際著作權(quán)體系而言是一個(gè)重要的信號(hào)?！恶R拉喀什條約》繼承了《視聽(tīng)表演北京條約》的精神，首次在條約的正文中規(guī)定了對(duì)技術(shù)措施的限制，第一次在國(guó)際著作權(quán)體系中明確技術(shù)措施不得限制視力障礙者應(yīng)當(dāng)依法享有的限制與例外，將限制與例外置于技術(shù)措施保護(hù)的優(yōu)先地位。同時(shí)，條約允許“被授權(quán)實(shí)體”選擇在無(wú)障礙格式版的制作、發(fā)行和提供中采用技術(shù)措施。

三、中國(guó)著作權(quán)法的修改

中國(guó)現(xiàn)今擁有數(shù)量龐大的視力障礙人群?！恶R拉喀什條約》為他們提供了便利接觸無(wú)障礙格式作品的契機(jī)，中國(guó)理應(yīng)盡快批準(zhǔn)該加入條約從而為這些弱勢(shì)人群的發(fā)展提供支持?，F(xiàn)今中國(guó)正在進(jìn)行第三次著作權(quán)法修訂，修訂文本有涉及限制與例外的規(guī)定，但這些規(guī)定并不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)視力障礙者設(shè)計(jì)，沒(méi)有完全納入《馬拉喀什條約》所規(guī)定的相關(guān)限制與例外。因而，中國(guó)需要對(duì)著作權(quán)修改草案進(jìn)行修改將條約相關(guān)內(nèi)容納入，從而促進(jìn)視力障礙者利益保障。有些國(guó)家在相關(guān)殘疾人權(quán)利法案中規(guī)定了對(duì)著作權(quán)人的限制來(lái)保障視力障礙者權(quán)益，如印度正在起草的《殘疾人權(quán)利法案》就規(guī)定了殘疾人應(yīng)有權(quán)獲得無(wú)障礙格式作品。我們認(rèn)為，由于《馬拉喀什條約》涉及到對(duì)著作權(quán)的限制，條約文本引用了著作權(quán)的相關(guān)術(shù)語(yǔ)以及權(quán)利內(nèi)容規(guī)定，因而，通過(guò)對(duì)著作權(quán)法修訂納入該條約內(nèi)容是最適宜的選擇。本文將結(jié)合國(guó)家版權(quán)局 2012年10月發(fā)布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修改草案第三稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《草案》）論述如何修改著作權(quán)法以納入條約的相關(guān)內(nèi)容。

（一）《草案》涉及視力障礙者的相關(guān)條款

《草案》第4章涉及權(quán)利的限制，其第42條規(guī)定了對(duì)著作權(quán)的一般限制與例外，其采取了列舉與三步測(cè)試法相結(jié)合的方式規(guī)定對(duì)權(quán)利的限制與例外。在列舉的限制與例外中，其專(zhuān)門(mén)就盲文出版作了規(guī)定?！恫莅浮分赋?，將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版為合理使用。值得注意的是，《草案》列舉的合理使用方式需要受到三步測(cè)試法的進(jìn)一步檢驗(yàn)。這樣的立法模式與條約的規(guī)定基本一致。另外，《草案》規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無(wú)法通過(guò)正常途徑獲取時(shí)可以避開(kāi)技術(shù)保護(hù)措施。此處關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定，主要是針對(duì)為盲人提供無(wú)障礙格式作品進(jìn)行而進(jìn)行的技術(shù)措施規(guī)避，沒(méi)有涉及到對(duì)技術(shù)措施的限制問(wèn)題。同時(shí)，《草案》也對(duì)這種規(guī)避設(shè)置了嚴(yán)格的限制條件，需要滿足非營(yíng)利性、正常途徑可獲得性等。顯然，《草案》對(duì)視力障礙者的保護(hù)非常不利，因而，我們有必要對(duì)該《草案》文本進(jìn)行進(jìn)一步修訂從而滿足條約規(guī)定。

（二）著作權(quán)法修訂的具體建議

1.明確受益人范圍

著作權(quán)法相關(guān)條文應(yīng)明確規(guī)定條約所界定的受益人概念?！恫莅浮穬H僅規(guī)定了針對(duì)盲人規(guī)定了限制與例外，將其他類(lèi)型的視力障礙者排除在保護(hù)的范圍，這無(wú)疑損害了這些視力障礙者的利益。中國(guó)著作權(quán)法應(yīng)將存在視力障礙者而不能正常閱讀正常作品的所有人群納入受益人范疇。

2.明確“被授權(quán)實(shí)體”范圍

“被授權(quán)實(shí)體”是《馬拉喀什條約》的核心概念，《馬拉喀什條約》無(wú)障礙格式版的國(guó)內(nèi)法限制與例外以及跨境交換的執(zhí)行都是以“被授權(quán)實(shí)體”為主要參與者進(jìn)行設(shè)計(jì)的。“被授權(quán)實(shí)體”是從事無(wú)障礙格式作品制作、復(fù)制、發(fā)行、傳播、進(jìn)口、跨境交換的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)。正確界定與規(guī)范“被授權(quán)實(shí)體”將是保證《馬拉喀什條約》獲得良好實(shí)施效果的關(guān)鍵因素之一。

“被授權(quán)實(shí)體”被賦予處理無(wú)障礙格式版的制作、發(fā)行與傳播等眾多職責(zé)，隨之而來(lái)的問(wèn)題是“被授權(quán)實(shí)體”是否有能力與資源來(lái)承擔(dān)這些職責(zé)。一些國(guó)家擔(dān)心“被授權(quán)實(shí)體”缺乏相應(yīng)能力履行條約所賦予的職責(zé)。在條約談判中，一些國(guó)家希望加入技術(shù)援助條款以幫助“被授權(quán)實(shí)體”獲得能力建設(shè)支持，但遺憾的是，條約的最終文本并沒(méi)有采納此方面的建議。

基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，殘聯(lián)以及相關(guān)的盲文出版機(jī)構(gòu)應(yīng)是合適的“被授權(quán)實(shí)體”。盲文的出版需要專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)操作，而相關(guān)的盲文出版社是最合適承擔(dān)此類(lèi)工作的機(jī)構(gòu)。盲人協(xié)會(huì)對(duì)盲人的培訓(xùn)、教育以及信息服務(wù)方面具有網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢(shì)，而且我國(guó)的相關(guān)盲人協(xié)會(huì)也一直在從事此事此類(lèi)工作。圖書(shū)館也應(yīng)是合適的“被授權(quán)實(shí)體”，其不但可以為盲人的閱讀提供便利，另外，基于圖書(shū)館的綜合優(yōu)勢(shì)，可以讓其承擔(dān)無(wú)障礙格式作品的跨境交換。在中國(guó)著作權(quán)法修訂時(shí)，對(duì)于“被授權(quán)實(shí)體”的規(guī)范也可以采取開(kāi)放的做法，允許一些公益性非政府機(jī)構(gòu)作為“被授權(quán)實(shí)體”參與相關(guān)工作。同時(shí)，政府應(yīng)加大對(duì)“被授權(quán)實(shí)體”的資金支持以確保這些機(jī)構(gòu)能有效運(yùn)作。

3.在草案的第4章權(quán)利限制部分增加對(duì)視力障礙者的特殊限制與例外

《馬拉喀什條約》第10條規(guī)定，締約各方為履行其依本條約享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，可以在其國(guó)內(nèi)法律制度和做法中專(zhuān)為受益人規(guī)定限制或例外、規(guī)定其他限制或例外或者同時(shí)規(guī)定二者。這意味著成員方可以選擇專(zhuān)門(mén)針對(duì)受益人的限制與例外立法模式或非專(zhuān)門(mén)針對(duì)受益人但可以使受益人享有條約規(guī)定的限制與例外的立法模式，亦或是二者兼而用之。中國(guó)可以采取兼而用之的立法模式來(lái)執(zhí)行條約的規(guī)定，保留《草案》第42條的立法模式，在例外與限制的列舉部分增加對(duì)視力障礙者的例外，明確規(guī)定對(duì)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)（也就是中國(guó)著作權(quán)法下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）、公開(kāi)表演權(quán)的例外。按照《伯爾尼公約》的規(guī)定，加入對(duì)翻譯權(quán)的例外限制。在具體執(zhí)行方式上，將條約的第4條第2款的內(nèi)容納入。同時(shí)，基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，著作權(quán)法需規(guī)定涉及視力障礙者的任何限制與例外都是合理使用，不需要向權(quán)利人支付任何費(fèi)用。值得注意的是，對(duì)于制作無(wú)障礙格式，制作行為本身雖是一種復(fù)制行為，但這種復(fù)制與一般意義上的復(fù)制不同，其涉及到格式的轉(zhuǎn)換問(wèn)題，因而，限制與例外必須對(duì)制作行為做出明確規(guī)定，允許制作人做出必要改變。在規(guī)定例外與限制時(shí)，不應(yīng)納入商業(yè)渠道可獲得性限制。

條約明確規(guī)定締約方可以在其國(guó)內(nèi)著作權(quán)法中規(guī)定限制與例外來(lái)執(zhí)行跨境交換的規(guī)定。因而，無(wú)障礙格式作品的跨境交換也可在著作權(quán)法的限制與例外下進(jìn)行規(guī)定。具體而言，著作權(quán)法應(yīng)規(guī)定“被授權(quán)實(shí)體”可以向另一締約方的“被授權(quán)實(shí)體”或受益人提供或發(fā)行無(wú)障礙格式作品。另外，著作權(quán)法有必要對(duì)非其他國(guó)際著作權(quán)條約的締約方所享有的例外與限制做出進(jìn)一步限制。同時(shí)，著作權(quán)法應(yīng)鼓勵(lì)“被授權(quán)實(shí)體”進(jìn)口無(wú)障礙格式版本，開(kāi)展跨境交換合作。為避免增加跨境交易的不確定性與促進(jìn)跨境交易的順利進(jìn)行，我國(guó)不應(yīng)規(guī)定跨境交易只有在無(wú)障礙格式不能通過(guò)正常方式從商業(yè)渠道獲得才能執(zhí)行的規(guī)定。

中國(guó)也可以基于自身社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀，規(guī)定對(duì)著作權(quán)的其他限制與例外，如，可以規(guī)定廣播權(quán)、出租權(quán)等的例外，從而便利視力障礙者接觸更多已出版作品。

4..技術(shù)措施

《草案》規(guī)定，不以營(yíng)利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無(wú)法通過(guò)正常途徑獲取時(shí)可以避開(kāi)技術(shù)保護(hù)措施。

應(yīng)刪除《草案》關(guān)于為提供無(wú)障礙格式作品而規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定?！恫莅浮穼?duì)于為規(guī)避技術(shù)措施向盲人提供無(wú)障礙格式作品提供了較多的限制條件，如作品無(wú)法通過(guò)正常途徑獲取等超出條約義務(wù)的規(guī)定。這樣的規(guī)定對(duì)盲人獲取無(wú)障礙格式作品造成了損害。另外，“被授權(quán)實(shí)體”對(duì)依法有權(quán)使用作品或該作品的復(fù)制件可以不經(jīng)權(quán)利人許可制作、發(fā)行與提供無(wú)障礙格式版本。對(duì)于存在技術(shù)措施保護(hù)的作品“被授權(quán)實(shí)體”無(wú)疑完全有權(quán)進(jìn)行規(guī)避該技術(shù)措施從而確保其順利制作、發(fā)行與提供無(wú)障礙格式作品。因而，保留該條款無(wú)疑是對(duì)前述例外與限制的無(wú)意義重復(fù)。但是有必要在技術(shù)措施條款中增加對(duì)技術(shù)措施的限制，防止技術(shù)措施保護(hù)對(duì)視力障礙者接觸作品帶來(lái)阻礙。