張 偉 吳曉峰 趙 宇

（西南政法大學，重慶400030；上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135；上海市長寧區(qū)人民檢察院，上海200005）

2005年至2012年間，國際黃金價格一路上揚，大量投資資金涌入黃金市場。一些國內(nèi)公司未經(jīng)國家主管部門批準，或利用專業(yè)軟件在境內(nèi)模擬炒金平臺，通過夸大黃金期貨可放大交易的杠桿作用，招攬客戶進行黃金保證金交易活動，或以境外公司分支機構(gòu)名義吸引境內(nèi)客戶通過網(wǎng)絡(luò)平臺參與境外黃金保證金交易，最終通過獲取差價或者提取交易傭金的方式牟利，俗稱“地下炒金”。由于境內(nèi)外法律規(guī)定差異造就的監(jiān)管空白等一系列因素，全國各地陸續(xù)爆發(fā)了一系列“地下炒金”案件，如上海的“聯(lián)泰黃金”案、北京的“倫亞黃金”案、杭州的“世紀黃金”案、湖南長沙的“維財金”案等。這類案件已成為數(shù)量僅次于信用卡詐騙案的多發(fā)性金融犯罪，對其如何規(guī)制是亟需予以回應(yīng)的司法實務(wù)新問題。

一、“地下炒金”概述及其司法實踐認定

（一）“地下炒金”主要表現(xiàn)特征

綜合目前已發(fā)生的“地下炒金”案件，“地下炒金”呈現(xiàn)以下一些特征。

第一，稱謂各異，但交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)相似，有變相期貨交易之嫌。雖然名稱各異，如“黃金現(xiàn)貨保證金交易”、“黃金現(xiàn)貨延期交割”、“倫敦金交易”等，但其交易的關(guān)鍵環(huán)節(jié)基本相同，即利用網(wǎng)絡(luò)或電話隨機向客戶推薦產(chǎn)品，以境外公司的名義與客戶簽訂“黃金投資管理協(xié)議”，客戶獲得相關(guān)交易平臺帳號密碼；客戶向指定公司賬戶或私人賬戶匯入一定保證金后，便可自行或委托中介人員操作買入賣出，盈虧以國際金價漲跌為依據(jù)；保證金可以放大30倍至100倍交易甚至更多，系統(tǒng)實行當日無負債結(jié)算制度，保證金余額不足時客戶必須充值追加，否則將被強制平倉直至爆倉。中介人員按客戶的交易量獲得境外代理公司返還的傭金。有的中介公司則以境外公司代理之名，自行向客戶收取保證金，并自建虛假網(wǎng)絡(luò)交易平臺，自己充當做市商，根據(jù)國際金價漲跌與客戶對賭，與境外公司沒有實際聯(lián)系。

第二，成員年輕化、學歷高，公司化運作程度高，迷惑性強。“地下炒金”成員多為“80后”，擅長使用網(wǎng)絡(luò)等新型聯(lián)絡(luò)推廣工具，其組織結(jié)構(gòu)十分嚴密，專業(yè)化趨勢明顯，多在高檔寫字樓租用辦公場所，部門設(shè)置齊全，不少成員具有專業(yè)的經(jīng)濟、金融知識背景，其中相當一部分擁有碩士以上學歷或海外學歷。公司內(nèi)部多設(shè)有講師，不僅對內(nèi)部員工進行相關(guān)知識培訓，還定期以“資深理財師”的身份為投資者講解所謂炒金技巧，通過刻意隱瞞交易風險、夸大投資回報率等方式吸引顧客加入。

第三，涉案人數(shù)眾多，涉案金額巨大，炒金中介人員獲利豐厚，同時炒金投資人員損失慘重。國際金價不斷走高的形勢下，訓練有素的中介人員借助網(wǎng)絡(luò)推廣、電話營銷等手段，迅速聚集了大批顧客加入“地下炒金”隊伍，很多案件涉及成百上千人，涉案金額也動輒數(shù)以億計。炒金中介人員通過唆使顧客反復買入賣出，從中收取高額傭金。與此同時，由于中介只顧賺取傭金而不顧行情漲跌一味唆使炒金人員買賣，高買低賣時有發(fā)生，到最后炒金人員所投入的保證金基本所剩無幾，損失巨大。

第四，電子交易占主導，辦案取證十分困難。炒金中介人員提供的均是香港公司所經(jīng)營的黃金現(xiàn)貨保證金交易業(yè)務(wù)?？蛻舳际峭ㄟ^電子交易方式完成操作，而操作平臺的后臺服務(wù)器均在境外，我國偵查機關(guān)也未能獲得相關(guān)的后臺資料，所查獲的案件均未能取得書面或電子形式的標準化合約，證據(jù)上的缺憾導致司法機關(guān)對此類行為的性質(zhì)界定產(chǎn)生爭議。此外，參與炒金的客戶遍及多個省份，且證據(jù)保護意識不強，有的甚至不報案也不配合調(diào)查，偵查機關(guān)難以逐一核實。

（二）“地下炒金”行為分類

依顧客所交納的資金流向及炒金中介的盈利模式，可將“地下炒金”案件分為兩大類。

其一，“純中介”模式。炒金中介人員以境外黃金公司內(nèi)地代理、客服機構(gòu)等名義向內(nèi)地顧客推介業(yè)務(wù)，顧客資金直接匯入境外公司指定賬戶，客戶自行掌握帳號密碼操作買入賣出，客戶提取資金亦直接與境外公司結(jié)算。有的中介人員為更好拉攏顧客，向顧客代收保證金后再與境外公司結(jié)算，有的還提供代為兌換美金等服務(wù)，但不論是顧客直接與境外公司結(jié)算，還是中介人員代為結(jié)算，資金最后均流向境外公司。換言之，客戶的入金、出金均直接與境外公司結(jié)算而與中介人員無直接關(guān)系。中介人員通過境外公司的傭金返點獲得報酬。這種模式門檻低、風險小、顧客也較愿意接受，是“地下炒金”公司的主要模式，所代理的主要是香港黃金交易場的成員單位，如聯(lián)匯、英皇、大中華、盈匯等公司。

其二，“做市商”模式。炒金中介亦以境外公司內(nèi)地代理之名向顧客推介業(yè)務(wù)，但其直接向顧客收取交易保證金，并自建與境外公司毫無關(guān)聯(lián)的虛擬交易平臺給顧客使用，根據(jù)國際金價漲跌對顧客對賭。顧客申請出金實際上也是由中介支付提出?？梢?，此種模式中中介人員實際上是以國際黃金交易為幌子，以國際金價為依據(jù)與炒金顧客對賭。其盈利點除了事先約定的交易傭金（直接從顧客賬戶中扣除）之外，還有與顧客對賭可能獲得的贏利（當然其也可能虧損）。因此，中介為了更多賺取客戶資金，往往暗中使“貓膩”，如金價上漲客戶欲賣出時設(shè)置系統(tǒng)交易障礙阻止、以各種名義扣減客戶賬戶內(nèi)金額占為己有、設(shè)置各種障礙阻止客戶出金甚至卷款潛逃等。這種模式涉及四重欺詐，即“虛假陳述欺詐、交易規(guī)則欺詐、軟件平臺欺詐、第三方托管賬戶欺詐”。1這種模式典型案例如浙江杭州世紀黃金案，該公司由董事長張勇親自操盤對賭，并無黃金交易倉單下到國外，客戶資金均滯留在其公司賬上，持續(xù)時間長達七年，涉案金額600多億元人民幣。

以上是當前最常見的兩種“地下炒金”模式。當然，實踐中也有打著“炒金”的幌子純粹詐騙被害人錢物的案件，此類案件中“炒金”只是虛構(gòu)的事實，是行為人騙術(shù)的一種，其與本文所指稱的“地下炒金”無涉，不屬本文所論范圍。

（三）“地下炒金”的司法實踐認定

當前，司法實踐對“地下炒金”參與人不作處理（將其列為被害人或證人），而對炒金中介人員、中介公司的定罪處罰存在非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、賭博罪等爭議。從已判決的案件來看，對“地下炒金”中介人員、組織者主要以非法經(jīng)營罪定罪處罰，個別案件以合同詐騙罪處理。

對于“純中介模式”的行為人，從“變相期貨交易”入手以非法經(jīng)營罪定罪處罰。具有一定借鑒參考意義的典型案例是2008年案發(fā)的“劉溪、聶明湛等人非法經(jīng)營案”。2此案倍受關(guān)注，歷經(jīng)一審、二審發(fā)回重審、重組合議庭一審、上訴二審，控辯雙方爭議激烈，承辦司法人員內(nèi)部亦存在較大分歧，最后以非法經(jīng)營罪定案。定案后承辦本案的檢察官撰文分析闡述本案的定罪邏輯思路：其一，本案中的交易行為符合期貨交易本質(zhì)特征，系變相期貨交易；其二，未經(jīng)批準居間介紹期貨交易屬違法行為；其三，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，為境外公司提供黃金期貨居間介紹業(yè)務(wù)的行為應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。3其后，本案二審承辦法官亦發(fā)表文章陳述個中法理，其著重分析了此類交易“變相期貨交易”的本質(zhì)特征。4該案的判決及其相關(guān)分析對其后發(fā)生的類似案例具有一定參考意義，該案之后發(fā)生在上海某區(qū)的20余起類似案例均以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

對于“做市商模式”的行為人，主要也從“變相期貨交易”入手以非法經(jīng)營罪定罪處罰，個別以合同詐騙罪處罰。如目前國內(nèi)已判決的最大非法經(jīng)營黃金期貨案即“浙江世紀黃金案”就是典型，涉案的世紀黃金公司、主犯張勇、王劍平等人分別以非法經(jīng)營罪領(lǐng)刑；再如涉嫌自行做市非法從事黃金期貨交易的北京“倫亞領(lǐng)先”以及上海“凱斯頓”公司，七名嫌疑人也于2010年初以非法經(jīng)營罪分別被判處刑罰；類似還有湖南“維財金”、香港中天黃金等震動全國的非法黃金期貨交易案，最終也以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

對于“做市商”模式的地下炒金中介、組織人員，司法實踐中也有以合同詐騙罪定處的，如“聯(lián)興公司黃金期貨交易案”——2006年底，陳某、葉某注冊成立了上海聯(lián)興黃金飾品有限公司并租借經(jīng)營場地。被告人陳某還負責注冊了香港聯(lián)興金融控股集團有限公司，陳某任董事長。葉某則負責讓他人開設(shè)公司網(wǎng)站。羅某負責編寫虛擬期貨交易軟件并與香港服務(wù)器連接，設(shè)立虛假的網(wǎng)上黃金交易平臺。2007年1月起至同年7月，被告人陳某、葉某通過上述方法，騙取五十名被害人交納的保證金，金額達二百余萬元。該三名被告人均以合同詐騙罪被判刑。5

此外，實踐中還出現(xiàn)以非法買賣外匯進而認定非法經(jīng)營的思路查辦此類案件的做法，如上海市公安局查辦的王靜、王志堅非法買賣外匯案——王靜、王志堅經(jīng)與香港亨達國際控股有限公司上海代表處首席代表馬維骃協(xié)商，以個人名義成為該公司代理商，并約定了介紹黃金保證金投資客戶的交易返傭比例，之后即利用晨凱公司名義在上海市靜安區(qū)、江蘇省南京市等地采用授課等形式介紹、推廣。兩人明知香港亨達公司黃金保證金交易需使用港幣，仍使用本人銀行帳戶向投資者收取人民幣，再劃給香港亨達公司上海代表處指定的個人銀行帳戶，由香港亨達公司為投資者在境外的保證金帳戶存入相應(yīng)的港幣，以供投資者進行交易。上海市公安局認為兩人未經(jīng)主管部門批準，在國家規(guī)定的交易場所以外協(xié)助他人非法買賣外匯，情節(jié)嚴重，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。6

二、“地下炒金”刑事治理實踐之規(guī)范內(nèi)評析

近年來“地下炒金”愈演愈烈，各地司法機關(guān)在面對洶涌而來的受害者及巨大涉案金額時，隨即啟動刑事訴訟程序，對炒金中介、組織者予以刑事追訴。從刑事法治、罪刑法定原則角度觀之，不論是給“地下炒金”責任者定非法經(jīng)營罪還是合同詐騙罪，均有值得商榷之處。

（一）期貨交易型非法經(jīng)營之錯位

非法經(jīng)營罪犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容，需要由前置性法規(guī)來填充。認定某行為是否非法經(jīng)營，首先需要認定經(jīng)營的性質(zhì)，其次要認定該種經(jīng)營是否需要特許。第一個問題往往是實踐中的難點。我國期貨業(yè)務(wù)起步晚，相關(guān)立法不完善，導致實踐中法律適用比較混亂。對于一些類似期貨交易的行為能否認定為非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵還是看這些行為是否“期貨”或“變相期貨”。絕大多數(shù)的“地下炒金”中介人員及組織者被以從事“變相期貨交易”定性，甚至有人直接先入為主地將二者等同，7進而納入刑法第225條非法經(jīng)營罪第3款“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)”范疇。

1.“純中介”模式構(gòu)成非法經(jīng)營罪之商榷

前文已述，“純中介”人員并非做市商，其只是為境外合法的黃金公司與境內(nèi)炒金顧客之間搭建中介橋梁，并從中賺取傭金。此類行為如要構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營罪必須具備兩個前提：其一，該中介行為（而非經(jīng)營黃金期貨行為）是非法的；其二，認定該中介行為非法的規(guī)范層級必須是“國家規(guī)定”，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而非其他規(guī)范性文件。

在與期貨有關(guān)的文件中，只有國務(wù)院2007年制定的《期貨交易管理條例》（以下簡稱《條例》）屬于行政法規(guī)。與期貨中介有關(guān)的規(guī)定是《條例》第23條，即為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務(wù)的其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，應(yīng)當取得國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準的業(yè)務(wù)資格，具體辦法由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)制定。根據(jù)立法學的基本原理和解釋精神，其作為國務(wù)院的行政法規(guī)，效力范圍應(yīng)限于境內(nèi)主體。上述規(guī)定應(yīng)該針對的是為“境內(nèi)期貨公司提供中介”的情形，而不包括為境外期貨公司提供中介。換言之，法律法規(guī)只是禁止擅自自行經(jīng)營期貨，但此類案件中真正的期貨交易發(fā)生在境外，至于境外交易行為是否合法則不屬于國內(nèi)法調(diào)整范疇。因此，我國法律法規(guī)對于境外交易商在境內(nèi)設(shè)立代理、中介機構(gòu)提供的中介咨詢服務(wù)沒有給出明確界定。

另外，盡管1995年10月26日國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀人管理辦法》第6條規(guī)定“從事經(jīng)紀(居間、行紀、代理)活動的人員必須經(jīng)工商行政管理機關(guān)考核批準，取得經(jīng)紀人資格證書后，方可申請從事經(jīng)紀活動”；該辦法第7條又規(guī)定“從事金融、保險、證券、期貨和國家有專項規(guī)定的其他特殊行業(yè)經(jīng)紀業(yè)務(wù)的，還應(yīng)當具備相應(yīng)的專業(yè)經(jīng)紀資格證書”，然而，這些規(guī)定并非法律、行政法規(guī)，不屬于非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”。

2.“做市商”模式構(gòu)成非法經(jīng)營罪之偏頗與片面

首先，“做市商”模式與“變相期貨交易”之偏離。《條例》第89條規(guī)定：“任何機構(gòu)或者市場，未經(jīng)國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易：（一）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（二）實行當日無負債結(jié)算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約(或者合同)標的額20%的?！边@一規(guī)定盡管在一定程度上以描述的方式明晰了變相期貨的一部分特征，但其卻因未能抽象并概括出變相期貨的本質(zhì)特性即一種不以實物交割為目的的并具有欺詐性的投機性行為，而使得這一認定標準出現(xiàn)重大邏輯漏洞。8采用“做市商”交易模式，在自行設(shè)立的網(wǎng)上交易平臺（根據(jù)國際金價走勢）報出黃金買入價和賣出價，直接與客戶進行交易，本已不具備《條例》第89條所稱的“采用集中交易方式進行標準化合約交易”這一變相期貨的必備條件。更何況，在實際交易中，客戶買入或賣出黃金后，可以選擇延期交割，其交割時間具有隨意性、不確定性，完全由客戶自主決定，“做市商”只能被動接受完成交易，其更接近一種有組織的“遠期交易”，與期貨交易的唯一確定的交割期限本質(zhì)有區(qū)別。

其次，“做市商”模式的本質(zhì)在于欺詐，以“變相期貨交易”評價無法全面揭示其特征?！白鍪猩獭蹦Ｊ街行袨槿瞬捎闷墼p手法引誘他人參與交易，以牟取非法利益，其經(jīng)營的是何種金融業(yè)務(wù)、銷售的是何種金融產(chǎn)品，都只不過是其欺詐的工具和借口。通常哪種金融業(yè)務(wù)可以獲利更大、吸引更多投資人、更符合當前形勢、風險更低，行為人就會借用此業(yè)務(wù)名義來實施犯罪。如果未抓住欺詐之本質(zhì)，司法認定難免出現(xiàn)偏差。

另外，認定為非法經(jīng)營罪也不利于保護炒金參與者的利益。與詐騙類犯罪相比，非法經(jīng)營犯罪無直接受害者，行為人的經(jīng)營款將被認定為贓款，如追查順利則予以沒收，如難以追查（大部分情況如此）也省卻面對大量參與人的追償，這對于司法人員來講無疑是便捷之舉，但對于炒金參與人而言則喪失了追償?shù)臋?quán)利，不利于保護公眾合法財產(chǎn)權(quán)。

（二）合同詐騙之證明難題與買賣外匯型非法經(jīng)營之勉強

“純中介”模式自然不涉合同詐騙，“做市商”模式實踐中已有案例以詐騙類犯罪定處，這樣的結(jié)論也存在問題。首先，非法占有目的難以證明。非法占有目的是詐騙類犯罪之不成文構(gòu)成要件，實踐中主要從行為人的客觀表現(xiàn)證明其主觀故意，如從是否虛構(gòu)身份、出示虛假證明、有無履約能力以及履約行為等方面考察。盡管此模式中行為人存在虛假陳述、虛假平臺、虛假托管等欺詐行為，但其目的在于吸引顧客加入炒金隊伍，通過賺取傭金以及與顧客對賭盈利，而不是直接占有顧客所繳納的保證金?？陀^上，客戶交納保證金后，可以正常交易，按照交易數(shù)量支付傭金也是雙方約定并共同執(zhí)行的，更重要的是客戶可以正常的出金，即當客戶欲提取賬戶內(nèi)資金時，行為人往往能夠如約支付（個別卷款潛逃的除外）。其次，司法實踐的操作也困難重重。涉及交易適用的計算機系統(tǒng)和服務(wù)器均在境外，偵查手段難以企及；資金的進出渠道不明，行為人收取顧客資金后是否流入境外交易平臺、是否真正參與國際黃金交易也難以證明；顧客一般交易十分頻繁，資金進出頻率極高，確定涉案數(shù)額也有難度。9在現(xiàn)有的司法資源和證據(jù)體系下，往往無法認定或只能從輕認定。

非法買賣外匯型非法經(jīng)營只適用于“純中介”模式（“做市商”模式因其資金未對外流出而不涉外匯買賣），但這樣的定處似有隔靴搔癢、難中要害之嫌。非法買賣外匯只是“純中介”模式行為人在從事境外期貨中介過程中衍生的伴隨行為，其服務(wù)于中介行為，不是行為的核心，以次要行為作為定罪量刑的依據(jù)并決定主要行為，似有本末倒置之嫌。這就類似于2006年前后，虛擬財產(chǎn)能否成為刑法上的財物尚無判例、規(guī)范，盜竊QQ號碼的罪與非罪、此罪與彼罪如何定奪時，司法實踐中第一個作出判決的需要極大勇氣。深圳市南山區(qū)人民法院審理全國首例盜竊QQ案時，回避了此問題，以“侵犯通信自由罪”打了個頗為圓滑但也不失遺憾的擦邊球10——圓滑的是這樣的認定在現(xiàn)有法律體系內(nèi)并無明顯瑕疵，遺憾的是該罪名并未真正反映盜竊QQ者的目的（牟利）。另外，此罪名也很容易規(guī)避。只要中介人員在介紹過程中不去提供外匯兌換服務(wù)，而由客戶自行與境外公司結(jié)算，則非法買賣外匯型非法經(jīng)營自難適用。

（三）“做市商”模式賭博罪之評價——與地下六合彩的對比參照

對于“做市商”模式，筆者不由得聯(lián)想到在我國東南沿海農(nóng)村地區(qū)十分盛行的地下六合彩，即在內(nèi)地組織他人對利用香港六合彩搖出的特別號碼競猜對賭，按照1：40左右的比例對投注人員進行賠付。地下六合彩自上世紀末傳入大陸以來，蔓延的速度十分驚人，也經(jīng)歷了形式的嬗變，其演變過程與“地下炒金”十分相似：在發(fā)展初期，主要是不法分子在國內(nèi)代為銷售香港六合彩，資金最終流入香港合法的彩票機構(gòu)，代銷者從中抽取傭金牟利，類似于“純中介”模式，這種地下六合彩當前已十分罕見；隨后興起的是假借香港六合彩中獎號碼接受投注的形式，由境內(nèi)莊家自行設(shè)定賠率，向彩民收取彩金，待香港六合彩中獎號碼公布后，由莊家兌付獎金、自行結(jié)算，其實質(zhì)是莊家及其代理人和買彩人對賭，根據(jù)香港六合彩的搖出號碼決定輸贏，而與香港六合彩主辦方毫無關(guān)系，類似于“做市商”模式，這是當前地下六合彩的主要模式。

關(guān)于地下六合彩的刑事處罰，定罪對象主要是各級莊家，普通買彩人入罪情形較少。實踐中對案件的定性基本是三種情形：賭博罪、非法經(jīng)營罪，個別判決構(gòu)成詐騙罪。11各地司法系統(tǒng)出臺的辦案規(guī)則對此也莫衷一是。如廣東省高院對“接受三人以上投注、累計投注金額二萬元以上的，以賭博罪追究刑事責任”，而2005年6月浙江省公檢法相關(guān)通知卻規(guī)定“數(shù)額達到非法經(jīng)營起點的定非法經(jīng)營罪，數(shù)額未達到的以賭博罪追訴”。具有準判例意味的《刑事審判參考》2012年第1集刊載的一則關(guān)于六合彩定性為賭博罪的案例及其論述，值得關(guān)注。其認為利用六合彩相互競猜不屬于發(fā)售彩票，將利用六合彩信息對賭的行為定性為賭博罪符合刑法相關(guān)規(guī)定，且符合民眾對賭博的一般理解，更有利于罪刑相適應(yīng)。12筆者對此十分贊同：對于與境外六合彩公司沒有實際關(guān)聯(lián)，只是利用六合彩開獎號碼對彩民對賭的莊家，其實質(zhì)就是賭場上的莊家，只是賭博形式從傳統(tǒng)的麻將、撲克等變成了相對陌生的境外彩票開獎結(jié)果而已。

“做市商”模式的“地下炒金”與地下六合彩，二者表現(xiàn)形式不同：六合彩作為原始形態(tài)、老少咸宜、鄉(xiāng)生野長的賭博形式，可謂“下里巴人”；而“地下炒金”披著國際時尚、理財新寵等神秘外衣，加之一堆聽起來似懂非懂的專業(yè)術(shù)語，可謂“陽春白雪”。但其共同點在于：以境外合法而境內(nèi)非法的活動開展，高回報吸引人員參與，與境外主辦方無直接關(guān)系，根據(jù)某射幸因素決定雙方輸贏進而決定資金走向等等。因此，司法實踐中對地下六合彩從非法經(jīng)營向賭博罪的定性思路轉(zhuǎn)變，對于“做市商”模式的“地下炒金”可資借鑒。

然而，不得不提及的是，二者還有根本差異在于：地下六合彩的買彩人對于莊家是不是真正的香港主辦方之代理人毫不關(guān)心，莊家也無需欺騙買彩者說自己是香港主辦方的代理，雙方對賭心理是十分明顯的；而“做市商”模式的地下炒金組織者如果沒有虛構(gòu)自己境外公司代理的身份以欺騙顧客，恐怕顧客不愿意加入。換言之，“做市商”模式的炒金顧客并沒有明顯的對賭心理，其主觀上是沖著國際黃金期貨買賣而去的，將其認定為“賭徒”，不僅炒金一族難以接受，也超越了常人所理解的一般的語義范圍。由此觀之，以賭博罪對“做市商”模式的“地下炒金”組織者治罪也難以自圓其說。

（四）小結(jié)

上述“地下炒金”的刑事治理實踐呈現(xiàn)出一個規(guī)律：13案件的金額不斷加大，行為的社會危害性逐步加劇，但行為的違法性程度卻越來越低，甚至難言其違法。相應(yīng)的，對其處罰力度也越來越小，從非法經(jīng)營期貨類非法經(jīng)營罪的勉強規(guī)制，到非法買賣外匯型非法經(jīng)營的難中要害，直至因其不具備二次違法性而無法入罪。行文至此，“地下炒金”的刑事治理陷入了“左右不是”之困境。盡管出于辦案的社會效果等因素考慮，此類案件最終得以牽強入罪，但其定罪和量刑缺乏相應(yīng)規(guī)范依據(jù)，終究違背了刑法二次性規(guī)范的基本特征，嚴格意義上講有違罪刑法定原則。

三、“地下炒金”刑事治理實踐之規(guī)范外反思

從規(guī)范學意義上而言，當前“地下炒金”的刑事治理路徑存在這樣或那樣的缺陷，但為何實踐中仍在繼續(xù)？是什么原因讓“心中充滿正義”的司法一線人員忍受著無法熨平的法律褶皺，一次次游走在違反罪刑法定原則的邊緣？“地下炒金”刑事治理的背后，刑法調(diào)整范圍的合理性、金融監(jiān)管的手段選擇、民間融資的堵與疏等問題，無不值得反思。

（一）“地下炒金”納入刑事治理的現(xiàn)實緣由

實踐中的刑事司法活動不只是簡單的邏輯推理和演繹，也并非純粹的規(guī)范分析和套用。只有超越規(guī)范，從我國當前社會背景、涉眾型經(jīng)濟犯罪案件的維穩(wěn)要求等現(xiàn)實因素入手，尋求規(guī)范背后的事實緣由，才能得到科學的答案。

涉眾型經(jīng)濟案件潛藏的社會不安定因素，是“地下炒金”納入刑事治理的直接原因。當前穩(wěn)定壓倒一切的政治背景下，司法活動的首要任務(wù)是定紛止爭、平訪息訴、化解社會矛盾、維持穩(wěn)定大局。盡管依法辦案已成共識，盡管法治大原則（刑法領(lǐng)域即罪刑法定原則）與維穩(wěn)的政治任務(wù)大部分情況下不沖突，但少數(shù)個案中，純粹三段論邏輯得出的結(jié)論可能不利于穩(wěn)定，甚至可能引發(fā)更大的難以預測的后果。此時，司法人員若簡單地堅持罪刑法定而不考慮后者，則非明智之選?！暗叵鲁唇稹卑讣婕叭珖鞯財?shù)百名甚至數(shù)千名炒金者，涉案金額動輒上千萬甚至數(shù)以億計，炒金人員血本無歸，救濟無門，最后尋求的只能是公權(quán)力機關(guān)。盡管炒金人員對其資金的追回不抱很大希望，但基于報復理念出發(fā)尋求公權(quán)力懲罰這些中介、組織者的意向十分強烈，甚至是其唯一訴求。如果此時公權(quán)力機關(guān)簡單以“法無明文規(guī)定”為由將其拒之門外，或?qū)Τ唇鹬薪?、組織者抓了又放，則無疑堵截了炒金人員最后的救濟渠道，斷絕了其通過嚴懲炒金中介或組織者以尋求內(nèi)心平衡的希望，其可能引發(fā)炒金人員無休止的上訪、控告、申訴，甚至嚴重的群體事件。綜上所述，盡管“地下炒金”類案法律適用存在上述這樣或那樣的瑕疵，基于維護社會穩(wěn)定的大原則，大量“地下炒金”刑事案件的出現(xiàn)也就不足為奇了。

（二）刑法介入法外投機交易領(lǐng)域必要性之反思

隨著社會的發(fā)展，不同領(lǐng)域的價值理念漸趨不同，對誠信的要求漸有差別，對于生活、市場、投資、投機等不同領(lǐng)域，應(yīng)適用不同的欺詐標準，離基本生活越遠的領(lǐng)域就越不需要刑法介入。簡言之，生活與刑法同在、市場進則詐騙退、投資本無需刑罰介入、想投機交易就排斥被詐騙。14現(xiàn)貨交易與期貨交易本質(zhì)不同之處在于，前者以交易標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的，而后者以風險規(guī)避或投機牟利為目的的?！暗叵鲁唇稹钡挠螒蛞?guī)則決定了其投機的本質(zhì)，而且其是一種當局難以監(jiān)管、游戲規(guī)則更具博弈性的法外投機交易。炒金者和做市商的投機博弈難受法律保護，更應(yīng)謹慎納入刑事制裁范疇。

客觀上，此種法外投機交易違背傳統(tǒng)道德。付出與回報對等性、相互性的倫理信條是人類社會傳統(tǒng)道德的核心命題。投機者期望獲得超現(xiàn)實的高回報，是對這種人類最原始公平正義觀的違背。在道德意義上，投機者期望獲得超出正常利潤、法律不予保護的暴利之心理，是一種與財產(chǎn)犯罪中“不法所有目的”無異的反道德性貪婪動機，不值得法律保護。15主觀上，投機者對被騙風險有抽象認識，屬于自陷風險的承諾。在法定的交易場所之外，參與境外黃金期貨投資不受法律保護，這是境內(nèi)每一位投資人所應(yīng)知曉的法律前提。實際上，參與其中的炒金顧客除了少部分確屬被蒙蔽的之外，大部分對于其中的“貓膩”和違法性質(zhì)心知肚明或者半知半解，但謀求超高回報的博弈性投機心理促使其仍然參與其中。然而，機會與風險同在、牟利機會越大虧損風險同樣越大，這是每個正常成年投資人應(yīng)有的理性認識?！坝型稒C無刑法，刑法不為投機保駕護航。投機領(lǐng)域奉行愿者上鉤、咎由自取的叢林法則，投機者明知違法性和反道德性而為之，就無刑法保護之必要?！?6

這樣的結(jié)論在實踐中也曾應(yīng)驗：查辦“地下炒金”案件過程中，有不少炒金顧客與炒金中介人員抱團抵抗，不愿意配合調(diào)查，其甚至認為公權(quán)力機關(guān)在無理干涉雙方的私人事務(wù)；有些炒金顧客當通過地下炒金賺得高額回報時，極力抵制司法機關(guān)的調(diào)查，而等到虧損時才想起向司法機關(guān)報案，尋求公權(quán)力幫助。此外，還有一些炒金“做市商”或中介人員在巨額虧損、大量負債之后，主動希望司法機關(guān)將其羈押，從而躲避外界追債甚至奪命。這樣的現(xiàn)象是值得反思的。

（三）黃金投資領(lǐng)域刑事制裁與民事制裁、行政監(jiān)管的錯位

刑法欲合理介入金融領(lǐng)域，必須以有關(guān)金融領(lǐng)域已存在相應(yīng)民事、經(jīng)濟和行政法為前提，這些部門法規(guī)定了金融行為方式的發(fā)生范圍。而當刑法以外的其他規(guī)范保障不了金融秩序的合理存在時，作為國家力量最后手段的刑法便得以合理發(fā)動，這是刑法介入金融領(lǐng)域的時間和邏輯條件。刑法不能在無所依托，在缺乏其他部門法律法規(guī)界定違法的情況下就提前介入金融領(lǐng)域。17我國當前地下炒金的刑事治理實踐則恰恰相反。

我國黃金市場的主要監(jiān)管法律是《中國人民銀行法》和《金銀管理條例》，前者制定于1995年、修正于2003年，但只原則性規(guī)定了中國人民銀行負責黃金市場的監(jiān)管，對市場主體準入、業(yè)務(wù)監(jiān)督、統(tǒng)計信息監(jiān)測以及違規(guī)處罰等具體管理問題未作規(guī)定；后者制定于1983年，大部分條款已被廢止，且其主要停留于規(guī)范黃金資源統(tǒng)一購銷方面，對于場外交易、境外資金的參與、中介機構(gòu)的規(guī)范等均未涉及。18另外，根據(jù)目前的監(jiān)管體系，黃金期貨由證監(jiān)會監(jiān)管，黃金現(xiàn)貨業(yè)務(wù)屬于中國人民銀行監(jiān)管，這種針對不同黃金業(yè)務(wù)歸口不同監(jiān)管部門的做法，使得各個子市場信息溝通困難，容易產(chǎn)生監(jiān)管盲區(qū)。19

金融領(lǐng)域注重創(chuàng)新，而法律監(jiān)管注重安全，二者似乎陷入一個無法解決的矛盾圈中。在這種矛盾下，相關(guān)金融立法往往存在“滯后”、“片面”等情況，較難執(zhí)行。在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟監(jiān)管思維影響下，過多依賴行政制裁和刑事措施，企圖抑制甚至消除金融風險的做法，雖在短期內(nèi)收到了明顯效果，卻使金融業(yè)在一定程度上出現(xiàn)了有悖于市場原理的變異，長遠來看是不利于金融業(yè)自身健康發(fā)展的。

注：

1參見上海市人民檢察院研究室：《“地下炒金”亂象刑事治理研討會綜述》，http://10.31.5.200/csyd/yjs/yjsgzyj/yjshyzs/t20121115_115415.htm（上海市人民檢察院內(nèi)網(wǎng)），2013年5月15日訪問。

2該案案情如下：2007年12月至2008年4月，被告人劉溪與聶明湛租借上海市浦東新區(qū)世紀大道88號金茂大廈31層26座為經(jīng)營場所，并雇傭被告人原維達為投資交易總監(jiān)，以上海同榮投資管理有限公司海外投資部名義，與香港日升金銀業(yè)有限公司(以下簡稱ASA公司)簽訂委托協(xié)議，介紹客戶進行黃金投資。ASA公司提供“黃金投資管理協(xié)議”，客戶通過傳真方式簽訂協(xié)議后，即可獲得ASA公司提供的交易平臺戶名和密碼，在向ASA公司指定的境內(nèi)私人賬戶交納一定保證金后，可在ASA公司提供的交易平臺上進行倫敦金的交易操作，可以放大100倍進行交易，可以買漲，也可以買跌，具有杠桿效應(yīng)；保證金不足時，需要追加，否則強制平倉。被告人劉溪等人則按照客戶的交易量獲取傭金。至案發(fā)，被告人劉溪等人介紹的8名客戶共匯入交易保證金405萬余元，后均虧損嚴重，而劉溪等人獲取返回傭金共計95萬余元。

3參見崔欣、楊永勤、程琰：《介紹客戶進行境外黃金期貨交易的行為如何定性——劉溪、聶明湛等人非法經(jīng)營案評析》，《刑事審判參考》2010年第4期（總第44期）。

4任素賢、于書生：《非法代理境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定》，《人民司法（案例）》2011年第8期。

5參見滬浦檢刑訴[2007]1551號起訴書、（2008）滬浦刑初字第636號判決書。

6參見金建人：《地下金融期貨交易市場的刑事評價》，《國家檢察官學院學報》2010年第1期。

7如有的文章旨在分析此類案件的定性爭議，但其標題明顯先入為主地做了定性。參見劉強、王志亮：《以經(jīng)營“倫敦金”為名進行變相黃金期貨交易行為的定性》，《中國檢察官》2013年第3期（經(jīng)典案例）。

8參見李曙光：《“變相期貨”的實踐認定標準》，《中國檢察官》2010年第3期（經(jīng)典案例版）；周洪波：《“變相期貨”規(guī)定的立法完善》，《中國檢察官》2010年第3期（經(jīng)典案例版）。

9參見游春亮、程海龍：《炒金炒匯行為難定性 交易掮客身份存爭議 涉案金額不易計算》，《法制日報》2011年12月22日第4版。

10吳加明：《竊取密碼占有QQ并轉(zhuǎn)賣牟利行為定性之探討》，《廣西政法管理干部學院學報》2006年第3期。

11參見梁恒：《泛濫的六合彩與迷失的法律適用——“涉彩”刑事案件定性的困境與突圍》，《中國刑事法雜志》2009年第8期。

12參見《周幫權(quán)等賭博案》，《刑事審判參考》2012年第1集（總第84集），法律出版社2012年版。

13參見孫明德、陳柱釗：《涉黃金期貨非法經(jīng)營的新發(fā)展與法律適用——結(jié)合三個案例的實證分析》，載倪維堯主編：《防范與懲治金融欺詐研究》，上海交通大學出版社2013年版，第366-382頁。

14、15、16參見高艷東：《詐騙罪與集資詐騙罪的規(guī)范超越：吳英案的罪與罰》，《中外法學》2012年第2期。

17參見李邦友、高艷東：《金融詐騙罪研究》，人民法院出版社2003年版，第12-15頁。

18、19中國人民銀行上?？偛烤C合管理課題組：《我國黃金市場監(jiān)管法律制度研究》，《上海金融》2009年第6期。