賈媛媛

（桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林541004）

民事訴訟中的行政行為效力研究

賈媛媛

（桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西桂林541004）

以分析法學(xué)家霍菲爾德提出的法律概念為分析工具，對選取的涉行政行為的民事案例樣本進行過程論分析后可以發(fā)現(xiàn)，行政行為作出前可通過形成構(gòu)成性事實的方式于行政行為成立前的“權(quán)力存在”階段發(fā)揮“先效力意義上的先定力”。以立法論與解釋論為視角的實證研究進一步顯示，由于民事訴訟對事實認定的標準和規(guī)則有別于行政訴訟，作為“有權(quán)機關(guān)”對行政行為效力認定的方式，行政訴訟并非定奪行政行為效力的當(dāng)然或唯一途徑；行政行為效力之所以在民事訴訟中遭遇立法和司法的雙重擱淺，并非由于其自身的效力瑕疵，公法與私法不同的價值、目的、運行方式及不同訴訟制度在裁判標準上的差異方是以公定力為核心的行政行為理論在中國“水土不服”的根本原因。

行政行為；民事訴訟；先定力；公定力

面對日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會，行政機關(guān)在加強行政立法、嚴格行業(yè)規(guī)范管理的同時，已然將行政行為的作出視為在法律層面應(yīng)對法律事件的主要方式。然而，一方面，傳統(tǒng)行政法的公定力理論認為，行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力1；另一方面，行政行為在民事訴訟中卻處于“證據(jù)”的“訴訟地位”，面臨著效力受阻的風(fēng)險。然而，行政法學(xué)界對于行政行為是否存在先定力尚未有定論；而且行政行為在與民事活動的牽扯交織中，其效力若隱若現(xiàn)，忽前忽后。法律屬性的“突變”與理論的爭議必然帶來實踐的分歧與沖突。在私法領(lǐng)域中，行政行為這一公權(quán)力的產(chǎn)物，如何與私法規(guī)則相輔相成、和諧共生，共同完成“風(fēng)險社會”的治理使命，應(yīng)當(dāng)是一個頗具現(xiàn)實意義的課題。為此，本文選取司法實踐中涉行政行為的民事案例為分析樣本，通過觀察其中行政行為的效力特征、運行機制及其存在的理論困惑，透視行政行為的理論變遷，以期為尋找風(fēng)險治理中公、私“共生”的路徑和方法提供有益的參考。

一、效力始于何時

一直以來，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認為，行政行為的效力包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，其效力的生效時間“一般為告知之時或附款規(guī)定之時”。2少數(shù)學(xué)者雖然在該效力通說的基礎(chǔ)上增加了行政行為“先定力”一說，將行政行為在成立之前的效力界定為先定力，認為“它發(fā)生于行政程序的啟動，終止于行政行為的作出”，3“是行政主體對于相對人而言的、意思表示過程中的一種法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方面性”。4然而該“先效力意義上的先定力”5之說由于缺乏實踐的觀察與檢驗，似乎并沒有得到學(xué)界的認同。一方面，當(dāng)前的行政法學(xué)教材大多未將“先定力”納入行政行為效力之列，甚至有學(xué)者明確表示“先定力不是行政行為的效力內(nèi)容”；6另一方面，“先定力”被理解為“效力先定意義上的先定力”，7被認為是行政行為的推定有效，是法律行為在生效之前所具有的前效力。其中對“先效力意義上的先定力”之說的一個主要質(zhì)疑是：“先定力既為行政行為的效力，就不能先于行政行為而存在。行政權(quán)的存在——行政程序啟動——行政行為成立——行政行為生效，這是行政權(quán)力運行的規(guī)程，行為效力只能后于行為成立……先定的效力和特權(quán)只能生成于行政行為做出之后?！?那么，現(xiàn)實情況是否果真如此嗎？一個頗值得關(guān)注的焦點問題便是：行政行為的效力究竟始于何時，該效力的作用范圍與程度如何？

筆者選取了北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中563件涉及行政行為的民事案例為分析樣本，通過對比觀察發(fā)現(xiàn)：與已作出的行政行為通過其行為效力對民事法律關(guān)系產(chǎn)生直接影響不同，尚未作出的行政行為在法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定情況下，通過將預(yù)設(shè)的行政義務(wù)向民事義務(wù)轉(zhuǎn)化的形式，同樣可以發(fā)揮其對民事法律關(guān)系的影響力。以下試以三個案例為例，嘗試從行政權(quán)運行規(guī)程的角度分析行政行為先定力對于民事法律關(guān)系的影響特征。

案例一：原告徐州市工人文化宮將其所有的文化宮綜合樓地下室出租給被告王華禮用于商業(yè)經(jīng)營，被告在向當(dāng)?shù)毓蚕罊C構(gòu)申報消防安全檢查時，被告知該場所的消防設(shè)施不符合頒發(fā)《公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證》的條件。對此，法院裁決“文化宮要求王華禮支付消防設(shè)施不合格期間的租賃費用的請求，本院不予支持?！?

案例二：被告劉方萍于2010年6月2日向原告冷葵黃借款人民幣50000元，并承諾待武漢市江漢區(qū)前進二路前進后巷62號拆遷時，一次性還清借款。對此，法院在判決書中認為：“（原告）未提供證據(jù)證明該房屋是否擬拆遷，或擬拆遷的確切時間，且房屋是否拆遷并不以本案雙方當(dāng)事人的意思表示為轉(zhuǎn)移，拆遷是行政行為，故雙方對上述還款時間的約定應(yīng)為不明確。根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人對履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時要求履行?！?0

案例三：原告租賃被告房屋用作辦公樓，雙方在2011年4月18日簽訂的《辦公樓租賃合同》中約定：原告須在同年10月31日之前完成工商注冊地變更登記手續(xù)、稅務(wù)變更登記手續(xù)，并保證每年度繳納營業(yè)稅300萬元人民幣以上，否則上漲每天0.4元/平方米的房租。合同簽訂后，原告未能如約履行上述義務(wù)，其以“不了解大陸地區(qū)的地稅及公司遷移政策”，構(gòu)成對行政行為“不可控”的重大誤解為由，請求法院撤銷上述合同條款。對此，法院認為：“首先，國家的稅務(wù)及公司遷移的相關(guān)規(guī)定均是公開的和確定的，任何公司或者個人要辦理相關(guān)事項之前，均可進行了解和咨詢；其次，原告既然將有關(guān)稅務(wù)變更、繳納及公司遷移的內(nèi)容作為合同條款，就應(yīng)當(dāng)在簽約前充分了解相關(guān)規(guī)定，以便自身作出是否簽約的判斷；再次，原告作為一家公司，應(yīng)當(dāng)明知稅務(wù)變更、公司遷移均要經(jīng)過相關(guān)行政部門的審批，而非取決于公司自身的意志。”最終法院駁回了原告的訴訟請求。11

案例一中，原、被告雖未對租賃房屋的消防設(shè)施作出約定，但由于雙方在租賃合同中明確租賃用途為商業(yè)經(jīng)營，依據(jù)《消防法》第十五條的規(guī)定，租賃房屋須通過公安機關(guān)消防機構(gòu)的消防安全檢查這一行政義務(wù)隨之轉(zhuǎn)化為了原告一方的民事義務(wù)。當(dāng)被告履行了向消防機構(gòu)申報檢查義務(wù)的情況下，12原告須承擔(dān)由于消防設(shè)施不合格導(dǎo)致行政主體未作出頒發(fā)《公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證》這一行政行為的民事法律后果——喪失消防設(shè)施不合格期間的房屋收益權(quán)?？梢?，盡管行政主體頒發(fā)《公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證》的行政行為并未作出，但從行政權(quán)的運行規(guī)程觀察，該行政消防檢查權(quán)在“行政程序啟動”階段，即已發(fā)揮影響民事當(dāng)事人法律關(guān)系的先定力。

案例二、三中，行政行為的相對人均由于與其他民事主體的約定而使其負擔(dān)的行政義務(wù)轉(zhuǎn)化為另一民事法律關(guān)系中的民事義務(wù)。然而，這一義務(wù)轉(zhuǎn)化行為并非當(dāng)然有效。案例二、三中，同為民事行為的附款，未作出的行政行為呈現(xiàn)出不同的影響力：案例二中的行政行為由于行政權(quán)尚處于“不可期待”的待定狀態(tài)，無法證實“行政權(quán)的存在”，從而使民事附款中的義務(wù)成為不確定因素，無法對民事法律關(guān)系發(fā)揮實際影響力；案例三中，盡管對于民事主體而言，行政行為仍是“不可控力”，但由于行政行為規(guī)則與程序的事先公開性，而使實施該行政行為的行政權(quán)進入“行政權(quán)的存在”階段，具有一定的結(jié)果“可期待性”，最終成為約束雙方民事行為的有效附款。

不難看出，上述案例一和案例三是“行政行為效力只能后于行為成立”命題的證偽和“先效力意義上的先定力”觀點的證實。事實的真相是：行政權(quán)進入“行政權(quán)的存在”階段即可成為行政行為發(fā)生先定力的起點。

行文至此，在“權(quán)利與義務(wù)”的法律關(guān)系視角下，似乎很難在對上述案例的直觀描述中找到產(chǎn)生先定力的行政行為特征或規(guī)律，那么，未作出的行政行為究竟是如何實現(xiàn)對民事法律關(guān)系的影響力的呢？為了在這看似難以捕捉規(guī)律的紛繁案例中發(fā)現(xiàn)法律現(xiàn)象的實質(zhì)相似性或可類比性，不妨借助更細致的法律種屬概念——分析法學(xué)家霍菲爾德提出的八個法律概念為分析工具，對樣本進行更深入的觀察和分析。

與大多數(shù)學(xué)者將所有的法律關(guān)系都歸并為權(quán)利和義務(wù)的研究進路不同，分析法學(xué)家霍菲爾德將法律關(guān)系分解為八個法律概念和四對法律關(guān)系，通過“相反物（opposities）”和“對應(yīng)物（correlation）”的圖表列示和解釋諸多紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象。在霍菲爾德看來，“權(quán)利是個人針對他人的肯定性的要求權(quán)；特權(quán)是個人免于他人要求權(quán)的自由。相似地，權(quán)力是對他人特定法律關(guān)系的肯定性的控制力；豁免則是個人免于他人法定權(quán)力或控制力干涉的自由”。此外，在傳統(tǒng)民法理論看來，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅緣于法律事實，故此，從法律事實的視角觀察行政行為對民事法律關(guān)系的影響力狀況，將是一條絕佳的研究路徑。而對于法律事實的研究，霍菲爾德同樣提供了兩個法律概念——構(gòu)成性事實和證據(jù)性事實。其中，構(gòu)成性事實是“指按照可適用的一般法律規(guī)則，足以改變法律關(guān)系，即要么創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，要么消滅舊的關(guān)系，要么同時起到這兩種作用的事實”；證據(jù)性事實則是“這樣一種事實：它一旦被確證，即可以為推斷其他的事實提供（非結(jié)論性的）邏輯根據(jù)。后一種事實可能是構(gòu)成性的事實，也可能是間接的證據(jù)事實。在所有需要法院確定的事實中，構(gòu)成性事實當(dāng)然是最重要的；證據(jù)性事實起著輔助作用”。13以下，筆者將嘗試運用霍菲爾德的上述理論工具對樣本展開進一步的分析（參見表1）。

案例一中,原告作為房屋的所有者，其享有將房屋出租給被告或其他一般當(dāng)事人的民事特權(quán)（出租權(quán)），被告則負有支付租金的義務(wù)；同時原告作為商業(yè)用途的房屋出租人，其在與消防檢查行政主體的法律關(guān)系中負有保證房屋符合消防安全標準的行政義務(wù)，行政主體享有對其進行消防安全監(jiān)管的權(quán)力。由于獲取消防合格證書是房屋用作商業(yè)經(jīng)營所必需的許可條件，故對于行政主體頒發(fā)合格證書這一隱性行政行為而言，其一旦進入“行政程序啟動”階段，即成為“指向一組為創(chuàng)設(shè)某特定特權(quán)所必需的構(gòu)成性事實”。這一構(gòu)成性事實在創(chuàng)設(shè)原告與行政主體“權(quán)力-責(zé)任”的行政法律關(guān)系的同時，也改變了原、被告間的民事法律關(guān)系，14使二者間產(chǎn)生了一組新的“豁免權(quán)-責(zé)任”的民事法律關(guān)系。換言之，在行政與民事法律關(guān)系的這一交叉“互動”中，構(gòu)成性事實在給原告分別創(chuàng)設(shè)民事責(zé)任和行政責(zé)任的同時，也給被告創(chuàng)設(shè)了對應(yīng)的民事豁免權(quán)，三方當(dāng)事人的法律關(guān)系發(fā)生動態(tài)變遷，被告最終獲得免于交納房屋租金的法律后果（參見圖1）。一言概之，該案中行政主體頒發(fā)消防安全檢查合格證的行政行為正是在“行政程序啟動”階段，通過向構(gòu)成性事實的演變實現(xiàn)其先定力。

表1 霍菲爾德的法律關(guān)系分解表

圖1 行政行為在“行政程序啟動”階段對民事、行政法律關(guān)系的影響示意圖

再看案例三，原、被告簽訂租賃合同的民事行為，一方面創(chuàng)設(shè)了一組“特權(quán)——義務(wù)”的民事法律關(guān)系，另一方面雙方對變更登記和納稅金額的特別約定，屬“可以為推斷其他的事實提供（非結(jié)論性的）邏輯根據(jù)”的證據(jù)性事實。當(dāng)約定的行政行為未作出時，該證據(jù)性事實演化成為改變雙方法律關(guān)系的構(gòu)成性事實——給被告創(chuàng)設(shè)一個獲得租金上漲的權(quán)力，同時也給原告創(chuàng)設(shè)了對應(yīng)的多支付租金的責(zé)任?？梢?，此案中的未作出的行政行為相當(dāng)于一個潛伏的“催化劑”，一旦約定的行政行為未如約作出，該證據(jù)性事實便轉(zhuǎn)化為構(gòu)成性事實，雙方的民事法律關(guān)系發(fā)生改變（參見圖2）。不同的是，該行政行為尚處于“權(quán)力存在”階段，原、被告間的合同簽訂行為并未對原告與行政主體間的行政登記或行政征收法律關(guān)系產(chǎn)生影響，原告在行政法律關(guān)系中仍享有根據(jù)營業(yè)狀況自愿申請變更登記和繳納營業(yè)稅的權(quán)利。

圖2 行政行為在“權(quán)力存在”階段對民事法律關(guān)系的影響示意圖

分析至此，筆者得出了對行政行為先定力特征的觀察結(jié)論——行政行為的先定力“潛伏”于“行政行為成立”前的兩個階段：一是在“行政程序啟動”階段，一旦相對人啟動行政程序，行政行為未作出的事實本身即成為改變相對人與其他民事主體間法律關(guān)系的構(gòu)成性事實，行政行為對民事法律關(guān)系的此種作用力即為其先定力的體現(xiàn)；二是在“權(quán)力存在”階段，行政行為在促使相對人與其他民事主體間證據(jù)性事實向構(gòu)成性事實的轉(zhuǎn)化過程中實現(xiàn)其先定力。

二、效力程度如何

長期以來，以公定力為核心的行政行為效力說引領(lǐng)著我國傳統(tǒng)行政法的理論通說，該學(xué)說肇端于日本，率先由學(xué)者田中二郎提出，其核心精神是國家行為受有效之推定，不容隨意挑戰(zhàn)。15作為一種預(yù)設(shè)的效力，公定力是指行政行為一經(jīng)作出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法撤銷之前，任何國家機關(guān)、社會組織或公民個人均應(yīng)承認、尊重和服從，并不得根據(jù)自己的判斷無視、否定或抵抗其效力。依據(jù)這些公定力理論，無論是人民法院還是相對人均屬于受公定力拘束的對象，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)先行服從義務(wù)和不容否定義務(wù)。也就是說，在行政法的公定力原理下，對于民事訴訟中所涉及的行政行為，非經(jīng)行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)承認其有效性。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)界亦有相同的認識，將此類民事訴訟中的行政行為效力歸類為“行政處分的構(gòu)成要件效力”16，并明確指出：“除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實?！?7

然而，“科學(xué)假說的陳述必須由經(jīng)驗事實來檢驗，理論僅當(dāng)達到經(jīng)驗證據(jù)的完備支持時才是可接受的”。18以下，筆者嘗試從立法和法律解釋的雙重視角檢驗上述理論假設(shè)的真?zhèn)?。首先，從立法層面來看，公定力理論很難在中國找到實定法的支持，相反，卻不斷遭遇民事立法的削弱19：1992年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中“人民法院可以不中止訴訟”的規(guī)定，首次在專利侵權(quán)案件的審理中改變了民事司法實踐中遇到行政行為效力爭議時“先行后民”的慣常做法；同年《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》明確人民法院在道路交通事故案件的審理中認為公安機關(guān)作出的責(zé)任認定、傷殘評定“確屬不妥”的可以不予采信；1994年《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》規(guī)定，人民法院在審理案件中，對于不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)、工商行政管理部門不予吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，人民法院可不予認定該企業(yè)的法人資格；2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定人民法院在審理商標糾紛案件時可不受“行政主管機關(guān)”對馳名商標認定與否的拘束，徑行對案件涉及的注冊商標是否馳名作出認定。同時，最高人民法院《關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》規(guī)定，“商標注冊人或者利害關(guān)系人向工商行政管理部門就侵犯商標專用權(quán)行為請求處理，又向人民法院提起侵犯商標專用權(quán)訴訟請求損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)受理”，“人民法院受理的侵犯商標專用權(quán)糾紛案件，已經(jīng)過工商行政管理部門處理的，人民法院仍應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人民事爭議的事實進行審查”。按照這一司法解釋，人民法院審理商標侵權(quán)賠償案不受行政機關(guān)裁決的影響。2003年的《道路交通安全法》更是讓行政行為徹底走下了公定力的“神壇”，開創(chuàng)了行政行為以證據(jù)的形式接受法院在民事訴訟中對其進行“合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性”全面效力審查的先河。20

與公定力理論在立法層面的“松動”相呼應(yīng)，來自司法實踐的解釋論亦對民事訴訟中的行政行為公定力理論提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。在對樣本案例的統(tǒng)計中，高達36.9%的行政行為未對民事領(lǐng)域發(fā)揮影響力，其中以行政許可、行政登記、行政確認和行政處罰居多，案件類型幾乎涵蓋民事訴訟的各個領(lǐng)域，包括道路交通事故損害賠償糾紛、租賃合同糾紛、買賣合同糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、工傷保險糾紛、房屋確權(quán)糾紛、房屋拆遷糾紛、商標權(quán)糾紛、專利權(quán)糾紛等。雖然在對樣本的觀察中，不同種類行政行為的公定力大小各不相同，但它們共同“見證”了行政行為公定力理論在實踐中的衰落。以道路交通事故損害賠償案例為例，雖然在對125個案例的觀察中，只有8%的案例“舍棄”了行政機關(guān)的事故責(zé)任認定書效力，但其在對該證據(jù)不予采信的理由闡述中卻赫然擺脫了公定力理論的束縛。試以邱梅祥等訴黃才弟等道路交通事故人身損害賠償糾紛一案為證明。

案例四：原告邱梅祥駕駛一輛輕便二輪摩托車，將同向行走的丁金娣撞倒在地后駕車駛離現(xiàn)場，適逢李建明駕駛一輛客車經(jīng)過，碾壓倒在地上的丁金娣，導(dǎo)致丁金娣當(dāng)場死亡。經(jīng)公安機關(guān)責(zé)任認定，邱梅祥負該起事故主要責(zé)任，李建明負該起事故的次要責(zé)任。然而，一、二審法院審理后卻認定：“在本案事故中，邱梅祥撞倒丁金娣后未保護現(xiàn)場、未立即搶救受傷人員和未及時報警的行為與李建明駕車碾壓致丁金娣死亡沒有法律上的直接因果關(guān)系；而李建明駕車時的疏忽大意是造成丁金娣死亡的直接原因，故李建明對因丁金娣死亡而造成的損失承擔(dān)主要賠償責(zé)任，邱梅祥承擔(dān)次要賠償責(zé)任?！?1

至于為何要置行政機關(guān)作出的行政確認行為于不顧，法院這樣解釋道：“公安機關(guān)交通管理部門在事故發(fā)生后作出事故責(zé)任認定書是對事故當(dāng)事人違反道路交通規(guī)則而作出的過錯認定，是公安部門的一種行政行為，指出的過錯也是當(dāng)事人違反行政規(guī)范應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)，若該過錯與民事?lián)p害后果有因果關(guān)系，則可以作為承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，否則不能。也就是說，公安機關(guān)的交通事故責(zé)任認定書并非是民事責(zé)任認定書?！睂Υ?，也有學(xué)者敏銳地意識到“交通事故責(zé)任本身并非法律責(zé)任，而是追究法律責(zé)任的事實根據(jù)之一，只是侵權(quán)行為責(zé)任成立的一個條件”。22可見，在民事訴訟中，作為行政行為的事故責(zé)任認定只是一個證據(jù)性事實，其能否轉(zhuǎn)化為法院確定案件事實的構(gòu)成性事實進而成為民事責(zé)任構(gòu)成要件，取決于其對事實描述的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性，而絕非其與生俱來的推定有效性?？v然學(xué)界對于公定力理論存有“有限公定力說”和“完全公定力說”之分，但二者的區(qū)別僅在于對存有瑕疵的無效行政行為是否承認其公定力。而在現(xiàn)實的民事訴訟中，行政行為的公定力受阻并非因為其存在效力瑕疵，相反，法官在審理中并無意全盤否定其行為效力，只是對其確定的作為證據(jù)性事實的行政責(zé)任或義務(wù)能否轉(zhuǎn)化為構(gòu)成性事實的民事責(zé)任或義務(wù)作出了否定性的判斷。在這樣的司法判斷過程中，行政行為公定力的神圣面紗已被赫然揭開，即便是已生效的行政行為，其效力也并非當(dāng)然及于民事領(lǐng)域，對行政行為進行全面的證據(jù)性審查成為行政行為對民事主體發(fā)生效力的必經(jīng)之路。

三、效力為何松動

上述實證研究表明，“學(xué)說、立法和判例一致承認行政行為的公定力即行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機關(guān)按照法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待”，23已然成為一個得不到確證的判斷，以公定力為核心的行政行為效力理論正面臨著立法和司法的雙重挑戰(zhàn)。那么，公定力理論這一舶來物為何會在中國遭遇實踐的“滑鐵盧”呢？對此問題的審視，離不開對公定力理論依據(jù)的探究及我國法律實踐的現(xiàn)實考量。

關(guān)于公定力的理論依據(jù)，理論界有多種學(xué)說，主要有自我確信說、預(yù)先特權(quán)說、既得權(quán)說、法安說、法歸屬說和適法推定說等，其中德國的自我確信說和法國的預(yù)先特權(quán)說均是從行政行為的公權(quán)力特征出發(fā)，基于對公權(quán)力的合法性信賴而主張賦予其公定力，二者的區(qū)別僅在于論證思路和觀念基礎(chǔ)的不同；既得權(quán)說、法安說和法歸屬說從法的安定性出發(fā)，試圖通過公定力保護各方主體的信賴利益或國家利益；適法推定說則認為公定力是“國家行為區(qū)別于私人的法律行為”的必要體現(xiàn)。24從當(dāng)前我國行政法理論對公定力的概念界定來看，理論界主要是采納了適法推定說。25然而，當(dāng)公定力被描述為“對世權(quán)”26而效力范圍推定至涵蓋公法、私法的行政、民事、刑事三大領(lǐng)域時，其理論依據(jù)研究中一個繞不開的前提性命題便是：生成于行政法規(guī)則中的行政行為，其公定力何以能突破公法的疆域而“涉足”與之在目的、價值和行為規(guī)則上截然不同的私法領(lǐng)域？顯然，這一命題的論證將直接關(guān)乎公定力理論的存亡。遺憾的是，上述學(xué)說對此均未涉及。

那么，司法實踐對此持何種立場呢？在對208件行政行為未被法院采信的案件樣本的研讀中，筆者發(fā)現(xiàn)，類似案例四中法院以行政行為規(guī)則與民事責(zé)任認定機理相異為理由拒絕采信行政行為效力的案件比例高達66%。以下試舉二例，以資佐證。

案例五：原告劉文豐等四人在乘坐由司機何榮良駕駛的登記在被告海口金倫運輸服務(wù)有限公司東方分公司名下的出租車時，與被告周志民駕駛的另一輛出租車相撞，致使被害人何榮良顱腦損傷出血而死亡，乘坐在何榮良車上的四原告亦均有不同程度的受傷。在認定交通事故的賠償責(zé)任時，法院認為：“機動車登記并非物權(quán)意義上的財產(chǎn)登記，只是公安交通管理部門為便于對機動車的管理而進行的一種行政登記。本案的肇事車輛是根據(jù)海南省交通廳、海南省旅游局、海南省公安廳、海南省工商行政管理局頒布的《關(guān)于旅游汽車客運公司整頓管理有關(guān)事項的聯(lián)合通告》，行政命令強制掛靠并登記在金倫公司名下，車輛所有權(quán)屬于實際車主何榮良，由其個人出資購買并駕駛營運，該公司不是肇事車輛所有人?！狈ㄔ鹤罱K判決被告?？诮饌愡\輸服務(wù)有限公司東方分公司不承擔(dān)本案的賠償責(zé)任。27

案例六：2000年被告江西南昌桑海制藥廠經(jīng)江西省衛(wèi)生廳、江西省藥品監(jiān)督管理局批準，生產(chǎn)“21金維他”藥品，并在其藥品的包裝裝潢和標簽上使用“21金維他”字樣。2001年10月原告杭州民生藥業(yè)集團有限公司以被告侵犯其“21金維他”的商標權(quán)為由向法院起訴，請求判令被告賠償因侵犯其注冊商標專用權(quán)造成的經(jīng)濟損失500萬元。法院經(jīng)審理后認為：“桑海制藥廠在其制售藥品的包裝裝潢和標簽上使用‘21 SUPER—VITA金維他’字樣，雖然經(jīng)過有關(guān)藥品行政管理部門批準，但有關(guān)藥品行政管理部門的許可，僅是一種行業(yè)管理的具體行政行為，不具有許可他人使用注冊商標的效力。由于商標權(quán)對商標權(quán)人而言是一種絕對權(quán)，除非依照法定程序或者符合法定條件，該權(quán)利不因任何行政決定、命令等行政行為而喪失。因此，桑海制藥廠制售‘桑海牌’‘21 SUPER—VITA金維他’藥品，雖然履行了相關(guān)行政手續(xù)，但不能以此對抗民生集團的商標專用權(quán)。”28

從上述兩案的判決來看，法院之所以沒有認可行政機關(guān)的行政登記和行政許可效力，一個重要的原因在于其效力范圍未能突破行政法的公法疆域而及于民事領(lǐng)域。公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的行動主體具有不同的角色、定位和使命，二者秉持不同的行為規(guī)則。公法的核心任務(wù)之一是明確公共利益的要求、促進公共利益的實現(xiàn)、防范公共機關(guān)的活動偏離公共利益的要求。作為公法產(chǎn)物的行政行為，以維護公共利益為追求，遵循著公法主體的行為規(guī)則和權(quán)力運行機制，而以保護平等的個體利益為目標的私法則秉持著“法不禁止即可為”的行為規(guī)則，運行在相對自由的空間和機制下，二者雖有交錯，但齟齬難免。以下分述之。

案例五既是公、私法區(qū)別之“利益說”的理論體現(xiàn)，亦是“所有權(quán)之公法上的限制”范圍的明確界定。根據(jù)“利益說”理論，意思和利益是法的兩種本質(zhì)要素，當(dāng)“公益”被視為是并蓄著國家自身的利益和社會的公共利益時，公法即是維持和增進公益的國家法；私法作為個人相互間的法，是以個人為有“獨立目的”的主體而為著調(diào)和相互間的利益而存在的，其主要目的在于個人的利益。29該案中行政機關(guān)出于對汽車客運市場管理的“公益”之需，對私人的機動車進行了“所有權(quán)之公法上的限制”，即“以國家的權(quán)力強制剝奪”30了個體客運車主對出租車所有權(quán)的享有。然而，“國家、公共團體等行政主體對個人行使公權(quán)力而形成的關(guān)系（權(quán)力關(guān)系），在以調(diào)整和分配私人利益為目的的私法中是完全不存在的”。31這樣的公法上的限制須以“公益”為必要限度，在必要的公法范圍之外所有權(quán)依然受私法調(diào)整。也就是說，車主何榮良在客運市場被公權(quán)力限制的所有權(quán)并不等同于私法意義上完整的所有權(quán)剝奪，不能當(dāng)然導(dǎo)致私法范疇的私權(quán)喪失。法院正是出于上述公、私法利益特征的考量，根據(jù)行政機關(guān)聯(lián)合頒布的行政規(guī)定和交通行政管理的實際狀況，敏銳判斷該行政權(quán)力設(shè)置的目的在于行政秩序的管理和公共利益的維護，而非指向私法所保護的個體私益——物權(quán)。這一判斷與日本法學(xué)家美濃部達吉“公法上的所有權(quán)就是從公法的方面去思考的所有權(quán)”32的“公法上物權(quán)”理論亦可謂不謀而合。在機動車登記所“載明”的機動車所有權(quán)與私法所指的物權(quán)在法律屬性上并不相同的意識主導(dǎo)下，以保護平等主體私法權(quán)益為目的的民事訴訟裁決者作出了“舍行求民”之舉。

案例六則是對公定力“對世權(quán)”的斷然否定，在法院看來，藥品行政管理部門的許可，僅是出于行政管理目的的行業(yè)許可，該行政行為效力不能當(dāng)然及于民事領(lǐng)域——對抗享有民事絕對權(quán)的商標專用權(quán)?？梢?，盡管公定力理論借用了民法“對世權(quán)”概念來形容其效力特征，但面對來自民法的真正“對世權(quán)”時，其不過是個“假李逵”。那么，既然該行政許可內(nèi)容“涉嫌”侵犯他人的商標專用權(quán)，法院為何不以效力瑕疵為由直接否定該行政行為的效力呢？公、私法的區(qū)別論同樣可以為我們找到問題的答案：“從私法所發(fā)生的，不是對國家的遵守義務(wù)，而是私人相互間或公司與股東間的權(quán)利義務(wù)。即使違反那私法，亦不是違反對國家的義務(wù)，因而國家不但不加之以處罰，且不直接干預(yù)其事?！?3也就是說，私法個體即使違反了《商標法》而構(gòu)成商標侵權(quán)，但其藥品生產(chǎn)的行為并未違反國家藥品管理中對其設(shè)定的行政義務(wù)，藥品行政管理部門不得以商標侵權(quán)為由干預(yù)其藥品生產(chǎn)。筆者認為，這正是民事訴訟中一些行政行為公定力受挫，但并非由于其存在效力瑕疵之故。

此外，從行政與司法的本質(zhì)差異來看，行政以公共利益的實現(xiàn)為己任，司法則以私利益的保護為目的，二者均需通過認定具體事實，進而適用法規(guī)范而實施。然而，在權(quán)能分配上，司法的權(quán)限僅限于裁斷爭訟，而對行政則賦予了實施政策的權(quán)能。34此種功能與權(quán)限上的差異，決定了二者在選擇“適法規(guī)范”35中的“法律”時各有偏好——行政出于行為連續(xù)性和統(tǒng)一性的整體考量，積極、能動地選擇行政規(guī)范中的強行規(guī)范為判斷是否“違法”的法；以個別性、具體性為特征的民事司法則中立于政策的形成和實施，摒棄了簡單的“違法”判斷思路，將更多的任意性規(guī)范納入了“適法”的范疇，側(cè)重于民事義務(wù)的判斷和私法自治規(guī)則的運用。

綜上，案例五和案例六的兩份判決書共同印證和表達了司法實踐的這樣一個立場：“行政行為不為私法的秩序本身的目的，而為行政上的目的。”36不同的行為目的、價值和規(guī)則使行政行為效力無法當(dāng)然及于民事領(lǐng)域，即便是同一法律概念在不同的公、私法語境中亦無法完全交集和替代。這一立場在證偽上述待證命題的同時，從根本上動搖了公定力理論的根基。

四、“并行”抑或“獨行”

當(dāng)我們獲知行政行為效力受阻的真正原因，并不再將是否存在效力瑕疵作為討論行政行為公定力的爭議焦點，即效力瑕疵并非行政行為在民事訴訟中喪失公定力的唯一原因時，一個隨之而生的問題便是：對于行政行為的效力爭議，民事訴訟是否須讓行政訴訟“先行”定論，抑或可以在訴訟中獨立判斷、與行政訴訟雙軌“并行”？《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中“人民法院可以不中止訴訟”的“并行”做法僅僅是一個特例，還是具有一定的代表性呢？讓我們再次將目光投向司法實踐。

案例七：原告哈爾濱黑天鵝公司以被告廣東黑天鵝公司商標侵權(quán)為由，向廣州市中級人民法院提起民事訴訟，請求判令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該案一審判決后，被告以其已向國家工商行政管理總局商標評審委員會提出撤銷本案爭議的“黑天鵝”文字及圖形組合商標的申請，該申請被“不予受理”后其與該委員會之間的行政訴訟尚在審理中為由提起上訴，請求二審法院中止民事訴訟的審理并將該案發(fā)回重審。二審法院則以“本案的審理并不是必須以相關(guān)行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)”為由，駁回其上訴。37

案例八：2004年10月，江蘇省南通市工商行政管理局以原告通州市南洋燈泡有限公司侵犯被告德國奧斯拉姆公司在中國注冊的“DECOSTAR”商標專用權(quán)為由，對原告作出了責(zé)令停止侵權(quán)行為、沒收侵權(quán)商品及生產(chǎn)工具并處罰款的行政處罰決定書。原告不服該處罰，向南通市崇川區(qū)人民法院人民法院提起行政訴訟，后又以其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)為由，于2005年1月向南通市中級人民法院提起民事訴訟，要求確認其行為不構(gòu)成商標專用權(quán)侵權(quán)并判令被告賠償經(jīng)濟損失。2005年1月12日南通市崇川區(qū)人民法院裁定中止行政訴訟案的審理，中止期間，南通市中級人民法院以原告行為構(gòu)成商標侵權(quán)為由駁回了原告的民事訴訟請求。38

顯然，上述兩案例中的民事訴訟均未如傳統(tǒng)行政行為公定力理論所“預(yù)期”的那樣，將許可商標專用權(quán)的行政行為效力之爭作為民事訴訟中是否構(gòu)成商標侵權(quán)這一基本事實認定的決定性因素。其中，案例七直接表明了民事訴訟不必受制于相關(guān)行政訴訟審理結(jié)論的獨立意識，案例八中的行政訴訟則索性以自我“中止審理”的方式將關(guān)鍵事實的認定先行“讓位”于民事訴訟。那么，到底是怎樣的認知路徑引導(dǎo)著這一司法變遷呢？案例八中的審判法庭即南通市中級人民法院民三庭的兩位法官如是說：“法院裁判確認不侵權(quán)之訴與不服行政處罰的行政訴訟都包含對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實的司法審查，但兩者審查標準并不相同，所認定的也不屬同一法律事實……行政訴訟更關(guān)注的是對具體行政行為合法性的審查……民事審判審查對象是當(dāng)事人的訴辯主張，采用高度蓋然性事實認定規(guī)則，單純認定侵權(quán)的事實，且認定事實的準確性顯然遠高于行政訴訟?！?9而在這一現(xiàn)象解釋的背后，一個最終的“并行”結(jié)論是：“由于行政訴訟的價值取向與民事訴訟存在明顯的不通融性、兩者規(guī)則要求也不同，使得對同一事實的行政認定司法審查與民事訴訟可以并行進行，不存在程序上的遞進關(guān)系或覆蓋關(guān)系?！?0

可見，不同價值取向下，行政訴訟與民事訴訟不同的事實認定方式與裁判標準注定二者無法當(dāng)然共享對方的裁判結(jié)論。是故，面對行政行為的效力爭議，民事訴訟并不必以行政爭議的最終決定為依據(jù)。在民事訴訟與行政訴訟須一方“先行”的前提預(yù)設(shè)下，糾結(jié)于“先行政后民事”抑或“先民事后行政”的爭論，41無異于陷入“先有雞還是先有蛋”的泥潭，現(xiàn)實意義并不大。一個關(guān)鍵性的結(jié)論在于：作為“有權(quán)機關(guān)”對行政行為效力認定的方式，行政訴訟并非定奪行政行為效力的當(dāng)然途徑和唯一途徑，包括先定力在內(nèi)的行政行為效力通過民事訴訟的渠道一樣可以達到其法律效果。這一民事訴訟與行政訴訟“并行”結(jié)論的得出對于公定力理論在中國司法實踐中的再認識和行政行為效力體系的修正應(yīng)不無裨益。

注：

1葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

2姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版，第208頁。

3、23葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第59頁，第68頁。

4周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評論》1998年第3期。

5、8柳硯濤：《論行政行為的先定力》，《河北法學(xué)》2008年第4期。

6方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2003年版，第157頁。

7毛瑋：《行政行為的先定力》，《行政法學(xué)研究》2005年第3期。

9詳見江蘇省徐州市中級人民法院(2012)徐民終字第638號民事判決書。

10詳見武漢市江漢區(qū)人民法院(2012)鄂江漢巡民初字第00888號民事判決書。

11詳見上海市浦東新區(qū)人民法院(2012)浦民一(民)初字第16383號民事判決書。

12根據(jù)最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)消防驗收合格而訂立房屋租賃合同如何認定其效力的函復(fù)》中“租賃房屋用于開設(shè)經(jīng)營賓館、飯店、商場等公眾聚集場所的，向當(dāng)?shù)毓蚕罊C構(gòu)申報消防安全檢查的義務(wù)人為該企業(yè)的開辦經(jīng)營者”的規(guī)定，被告負有申報消防安全檢查的義務(wù)。

13[美]參見W·N·霍菲爾德：《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》，載陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第348-355頁。

14伴隨原告這一責(zé)任的出現(xiàn)，同時為被告創(chuàng)設(shè)了責(zé)任的對應(yīng)物——豁免權(quán)。

15參見應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國行政法》（上卷），中國方正出版社2005年版，第535頁。

16參見翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第685-690頁；黃國益：《從“行政處分對民事法院的拘束效力”思考先決問題在訴訟審理程序之解決模式》，臺北《中正法學(xué)集刊》第15期。

17許宗力：《行政法對民、刑法的規(guī)范效應(yīng)》，載葛克昌、林明鏘主編：《行政法實務(wù)與理論(一)》，臺北元照出版公司2003年版，第84頁。

18朱景文：《法學(xué)研究的社會學(xué)方法：應(yīng)用、局限及其克服》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

19持“公定力理論無實定法支持”觀點的學(xué)者有柳硯濤和王天華，王天華提出，公定力理論與《行政處罰法》第3條第2款和第49條的規(guī)定相悖。參見柳硯濤：《行政行為公定力質(zhì)疑》，《山東大學(xué)學(xué)報》(哲社版)2003年第5期；王天華：《行政行為公定力概念的源流——兼議我國公定力理論的發(fā)展進路》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

20參見《道路交通安全法》第73條。

21詳見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民一(民)終字第3621號民事判決書。

22吳行政：《交通事故責(zé)任與保險賠償責(zé)任辨析》，《人民司法》2009年第10期。

24參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第69-74頁。

25盡管以公定力為核心的行政行為效力體系在中國已成通說，但對公定力的質(zhì)疑之聲也從未消弭過。柳硯濤博士在《行政行為新理念》一書中不僅認為“公定力理論對現(xiàn)代社會權(quán)力理念和法治精神的背離已是顯而易見”，而且指出公定力理論存在缺乏實定法支持、理論依據(jù)缺乏合理性、理論構(gòu)建自身缺乏周延性等缺陷。參見柳硯濤等：《行政行為新理念》，山東人民出版社2008年版，第68-73頁。

26關(guān)于適用對象問題上，公定力被描述為“是一種‘對世’的效力，即公定力可以適用于所有國家機關(guān)、社會組織或公民個人”。參見周佑勇主編：《行政法專論》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第265頁。

27詳見海南省海南中級人民法院（2007）海南民二終字第3號民事判決書。

28詳見安徽省高級人民法院(2001)皖民三初字第03號民事判決書。

29、30、32、33、36[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第28-29頁，第235頁，第82頁，第35頁，第171頁。

31、34[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第2頁，第5頁。

35關(guān)于“適法規(guī)范”的界定，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學(xué)》2007年第6期。

37詳見廣東省高級人民法院(2003)粵高法民三終字第175號民事判決書。

38詳見江蘇省南通市中級人民法院（2005）通中民三初字第0003號民事判決書。

39、40顧衛(wèi)平、劉瑜：《確認不侵權(quán)之訴可以與行政訴訟并行——評奧斯拉姆公司訴南洋燈泡公司確認不侵犯商標權(quán)案》，《中華商標》2006年第3期。

41學(xué)界大多從民事訴訟與行政訴訟的交織關(guān)系著手，展開此類問題的討論，相關(guān)著述，不勝枚舉。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）11-0124-11

賈媛媛，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。