林秀芹 李 晶

（廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，福建廈門361000）

2012年3月公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）引入了著作權(quán)延伸性集體管理制度（以下簡稱延伸管理制度），產(chǎn)業(yè)界尤其是音樂界普遍質(zhì)疑延伸管理制度，擔(dān)心“被代表”會犧牲著作權(quán)人利益。1本文擬從成本和效益的角度分析延伸管理制度潛在的積極影響和消極影響，以及該制度在我國得以有效實施的要素，以期更多的立法者、執(zhí)法者和產(chǎn)業(yè)界人士能夠從成本與效益的角度更全面地評估和衡量延伸管理制度，制定出符合納什均衡的法律，使延伸管理制度與我國的現(xiàn)實環(huán)境相適應(yīng)。

一、延伸管理制度的潛在成本

關(guān)于延伸管理制度的成本與效益比，不同學(xué)者各執(zhí)一詞，至今未有定論。

首先，延伸管理制度的反對者認為，延伸管理制度為作品權(quán)利人，尤其是那些未加入著作權(quán)集體管理組織的本國及外國權(quán)利人（以下簡稱非會員）權(quán)利的享有和實施（enjoyment or exercise）預(yù)設(shè)了“選擇性退出”(“Opt-out”)義務(wù)，削弱了版權(quán)的排他性。具體而言，延伸管理制度下，除非履行了“選擇性退出”義務(wù)，權(quán)利人無法排除他人對作品的使用，因此，“選擇性退出”義務(wù)相當(dāng)于為非會員的排他權(quán)設(shè)置了限制。2如法國學(xué)者伯納德·朗（Bernard Lang）指出，延伸管理制度不僅使權(quán)利人喪失了就許可費的收費標準進行磋商的能力，還影響了版權(quán)行使的目的和實施方式，侵犯了版權(quán)的排他性。3更有學(xué)者認為，雖然權(quán)利人有權(quán)通過“選擇性退出”機制排除延伸管理制度，但延伸管理制度并無通知權(quán)利人其作品在延伸管理制度下被使用的機制，因此許多權(quán)利人可能根本未意識到自己的作品受到延伸管理管轄，從而缺乏必要的信息以禁止作品在延伸管理制度下的使用，這種情況下延伸許可的效果更類似于強制許可。4這一成本雖然無法量化，但有行業(yè)代表宣稱將對一些產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。5然而，也有學(xué)者認為延伸管理制度下不存在“真正的損失”，因為選擇性退出的程序非常簡單，權(quán)利人可以簡便地退出以實現(xiàn)其排他權(quán)；延伸管理制度的目的并不在于限制權(quán)利人的排他權(quán)，而在于“確保在大多數(shù)情況下，那些想要對潛在使用者利用作品的要求進行回應(yīng)的權(quán)利人（或他們的代表，或代表他們的集體管理組織）被賦予機會以這么做（指回應(yīng)使用者的利用要求）”。6

其次，延伸管理制度的反對者認為，延伸管理制度可能損害對非會員尤其是外國權(quán)利人的平等保護。延伸管理制度的延伸效應(yīng)使集體管理組織能夠為全球范圍的作品在本國境內(nèi)的使用進行權(quán)利結(jié)算（Right Clearance），而不論該集體管理組織是否與其他國家的集體管理組織存在相互認可的雙邊協(xié)議，7這無疑引起了非會員尤其是外國權(quán)利人對自身利益可能遭受損失的顧慮。由于不同國家的文化與版權(quán)市場存在截然不同的利益訴求與偏好，一國的延伸管理制度是否能符合外國權(quán)利人的權(quán)利訴求一直備受質(zhì)疑，如在北歐國家,收取的許可費往往被用于集體的目的而不是分配給個人，8這顯然與不少權(quán)利人的期待不符。況且，在實踐中，非成員或外國權(quán)利人收取許可費存在許多技術(shù)上的障礙，比如這部分權(quán)利人必須證明其作品被使用的程度才可向集體管理組織主張支付許可費，而這樣的要求對于非會員尤其是外國權(quán)利人會造成嚴重的負擔(dān)，甚至是不可能滿足的；即便非會員最終證明了作品的使用情況，為此產(chǎn)生的必要的監(jiān)督活動的交易成本與最終獲取的許可費也很可能是不成比例的，據(jù)此有學(xué)者指出非會員要求支付許可費的權(quán)利僅是“理論上的權(quán)利”。9

最后，延伸管理制度的反對者認為，中國現(xiàn)有集體管理土壤上引進延伸管理制度可能加劇政府干預(yù)失靈。政府失靈理論認為，由于政府所處的“某些迫切需要的公共產(chǎn)品(如國防、警察、消防)的壟斷供給者的地位，極易使政府喪失對效率、效益追求的內(nèi)部動力和外部壓力，缺乏降低成本提高效益的直接利益驅(qū)動，從而缺乏起碼的成本——效益意識”。10我國著作權(quán)集體管理組織（以下簡稱集體管理組織）由國務(wù)院著作權(quán)管理部門主管，不同的集體管理組織分管不同的業(yè)務(wù)范圍，具有壟斷性。11目前，我國集體管理組織的權(quán)利獲取模式是“選擇性加入模式”（“Opt-in”model），在會員人數(shù)和作品授權(quán)數(shù)量有限的情況下，集體管理體制已初步顯現(xiàn)出政府失靈的癥狀，包括對許可費的分配和發(fā)放不按時、管理費標準較高、分配標準不清、分配機制不透明等。12《著作權(quán)法》（修改草案）第二稿采取的是“選擇性退出”的延伸管理模式，集體管理組織的管理權(quán)限自動延伸至非會員的作品，大為拓展了作品管理范圍。國外有學(xué)者曾警示，“通過延伸管理制度，集體管理組織穩(wěn)固了地位，但同時也意味著加重了責(zé)任”。13對于陡然增加的權(quán)利人群體，人力資源有限的集體管理組織能否為權(quán)利人提供合理、及時、透明的后續(xù)服務(wù)？對于數(shù)量龐大的潛在使用人，集體管理組織能否在技術(shù)上實施有效服務(wù)、管理和控制？對于現(xiàn)有的集體管理組織，如何打破壟斷造成的權(quán)責(zé)不匹配與低效？這些疑問都是擺在尚處在發(fā)展階段的中國集體管理組織面前的嚴峻考驗。如果缺乏能夠有效打破壟斷、滿足各方利益主體需求的配套機制，延伸管理制度可能造成更嚴重的政府失靈，妨礙版權(quán)的正常市場交易，進而影響創(chuàng)作和作品傳播。

二、延伸管理制度的潛在效益

上述延伸管理制度的潛在成本正是產(chǎn)業(yè)界對“被代表”的隱憂。這些觀點一方面可能有失偏頗地將延伸管理制度放在權(quán)利人的對立面，另一方面沒有充分估計延伸管理制度的社會效益。著作權(quán)法律的每一次更迭，都是立法者對于“鼓勵和接近之間的平衡”的再一次調(diào)整。對于延伸管理制度的成本與效益比，不能簡單地分析某一群體的得失，而應(yīng)考慮該制度涉及的所有利益群體的潛在效益與成本。

首先，延伸管理制度最重要的潛在效益在于該制度能有效降低版權(quán)的交易成本。14普華永道會計師事務(wù)所2011年的評估報告顯示，在權(quán)利人與使用人通過私人直接協(xié)商達成作品使用許可的模式中，僅在英國一地，以高等教育目的使用而進行的版權(quán)交易成本在每年一億四千五百萬英鎊到七億兩千萬英鎊之間。15加拿大學(xué)者基偉斯（Gervais）指出：“對潛在使用者來說，獲取作品許可導(dǎo)致的高昂成本與大量的時間往往超過了作品使用的經(jīng)濟價值?！?6現(xiàn)行“選擇性加入”的集體管理模式下，版權(quán)交易的潛在使用者需要經(jīng)歷復(fù)雜的過程以獲得許可：他們首先需要找到權(quán)利人或者能夠代表權(quán)利人的集體管理組織，而實現(xiàn)這一目的的邏輯前提是他們必須充分了解現(xiàn)有的集體管理組織，以確認這些組織管轄的作品領(lǐng)域以及其是否被賦予必要的許可權(quán)利；如果沒有許可費標準存在，使用人還必須直接與權(quán)利人談判或與集體管理組織談判。當(dāng)前版權(quán)交易呈現(xiàn)的時代特點（如海量使用、不同權(quán)利的商業(yè)利用、作品的跨區(qū)域流轉(zhuǎn)）更增加了版權(quán)許可的交易成本。僅就搜索成本進行分析，如圣地美華訴“錢柜”侵害作品復(fù)制權(quán)、表演權(quán)糾紛案中，十首歌曲作品經(jīng)歷了三次權(quán)利許可的轉(zhuǎn)讓，橫跨海峽兩岸。17許可合同的相對性使?jié)撛谑褂萌藷o從得知作品權(quán)利經(jīng)過了何種變遷；版權(quán)不同于有形物權(quán)，其使用不具有排他性，使用人無法通過直觀的“占有”來判斷權(quán)利的歸屬；目前也不存在國際統(tǒng)一的版權(quán)登記系統(tǒng)，這些原因?qū)е聺撛谑褂萌诵枰ㄙM巨大的搜索成本來確定具有合法適當(dāng)版權(quán)處分權(quán)的潛在合作者。以此案為例，表1反映了不同制度下同一案件迥異的搜索成本。

表1 兩種制度下搜索成本比較

從以上比較可得出，雖然無法具體量化搜索成本，但延伸管理制度下，使用人的搜索義務(wù)在范圍與難易程度上明顯減小。此外，鑒于目前集體管理組織授權(quán)形式為概括授權(quán)，如果使用人之前已經(jīng)與集體管理組織簽訂一攬子合同（Blanket l icense）并據(jù)此向其支付許可費，即意味著使用人多使用一首歌曲作品的邊際成本低到可以忽略不計；從法律實施應(yīng)然的角度，延伸管理制度有效實施的基礎(chǔ)是建立能夠便利地查詢權(quán)利人“選擇性退出”聲明的信息查詢系統(tǒng)與執(zhí)行配套細則。在此基礎(chǔ)上，潛在使用人只需盡到合理的查詢義務(wù)，而無需理會該作品背后復(fù)雜的權(quán)屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。這樣就有效降低了潛在使用人利用已發(fā)表產(chǎn)品的交易成本。

其次，延伸管理制度可增強作品使用的合法確定性（legal certainty）。前世界知識產(chǎn)權(quán)組織副總干事費舍博士（Dr.Mihály Ficsor）指出：“如果集體管理組織無法提供一攬子許可，相反必須鑒別其作品庫里的每樣作品及每項權(quán)利，并一一證明其合法擁有這些作品和權(quán)利，集體管理機制將喪失生命力?！?8在“選擇性加入”模式下，集體管理組織管理的作品范圍有限，使用者與集體管理組織簽訂許可使用合同并支付許可費后，仍可能因使用行為而遭遇侵權(quán)訴訟。如英國知識產(chǎn)權(quán)局于2012年5月發(fā)布的關(guān)于延伸集體許可制度（ECL）的影響評估報告中指出，在“選擇性加入”的集體管理模式下，以英國廣播公司（BBC）為例，其花費了五年時間構(gòu)建一個版權(quán)結(jié)算機制，每周大概能結(jié)算1000個小時的版權(quán)內(nèi)容以便合法地供公眾使用。BBC還組建了由版權(quán)專家構(gòu)成的小組以不間斷地審核及交叉審核權(quán)利的合法性，盡管如此，還是不時有作品因權(quán)利無法及時結(jié)算而被撤下。19延伸管理制度賦予集體管理組織更廣的權(quán)利覆蓋領(lǐng)域，使用者在簽訂了一攬子許可后，增加了作品使用的合法確定性，降低了侵權(quán)風(fēng)險，減少了版權(quán)交易的實施成本。

再次，延伸管理制度使“孤兒作品”的合法利用成為可能。“孤兒作品”指即使經(jīng)過勤勉檢索后，權(quán)利人仍無法確定或無法找到的作品。20現(xiàn)有“選擇性加入”模式下，除了非常有限的例外情況，21大部分“孤兒作品”由于缺乏權(quán)利人許可而無法合法使用。據(jù)大英博物館估算，其檔案庫里高達40%的作品屬于“孤兒作品”，每年需要花費5832960英鎊進行保存；22據(jù)歐洲電影資料館協(xié)會的調(diào)查，歐洲電影資料館收到了大約5萬個重新使用“孤兒作品”的請求。23英國知識產(chǎn)權(quán)局的評估報告指出：“延伸管理制度能便利使用者獲取許可以利用那些現(xiàn)在無法使用的作品，在版權(quán)結(jié)算費用上的減少以及由新型服務(wù)和新型使用產(chǎn)生的附加值能夠抵消（孤兒作品的）保管費用?！?4延伸管理制度使此類非會員的作品得到充分利用，確保會員和非會員的作品均能在最大范圍內(nèi)得到傳播，有利于新作品的創(chuàng)作與發(fā)展，進而可增加我國文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的競爭力。

最后，延伸管理制度使權(quán)利人以較低的實施成本對版權(quán)許可合同的履行進行監(jiān)督和維權(quán)，確保無力自我管理／缺乏自我管理意識的權(quán)利人獲取許可費。只要交易需要時間履行，就會產(chǎn)生實施成本。對于復(fù)雜的、履行期限較長的交易，監(jiān)督合同履行及對違約情況的懲罰將產(chǎn)生巨大的實施成本。25版權(quán)作品的許可不是一個即時履行的合同。對于一項版權(quán)作品，在作品的商業(yè)價值周期內(nèi)使用人都有使用的需求，因此在作品許可期限內(nèi)權(quán)利人必須監(jiān)督使用人的使用獲取了合法適當(dāng)?shù)氖跈?quán)、按照約定的方式／時間／地理范圍使用作品并且及時繳納許可費。如果使用人違反許可合同約定，權(quán)利人需要以自力救濟或提出民事訴訟的方式對違約情況進行追責(zé)。然而在一些場合，權(quán)利人或者無力自我管理，或者根本沒有管理的意識，因此他們無法獲取任何經(jīng)濟利益，使用人也需要承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險，這無疑是一個“雙輸”的選擇。對于這部分權(quán)利人而言，對分散的、數(shù)量眾多的使用人進行合同履行的監(jiān)督，對使用人的違約獨立進行耗時長久的取證與訴訟，會產(chǎn)生巨大的財務(wù)、人力、時間方面的成本。延伸管理制度授權(quán)集體管理組織代表無力自行管理／怠于自行管理的中小權(quán)利人，以集體管理組織相對強大的經(jīng)濟實力、人才配置以及管理職權(quán)監(jiān)督許可的履行并代表個體權(quán)利人對使用者進行維權(quán)行動，不僅便利了使用人，也確保這部分權(quán)利人能夠因作品的使用而獲取許可費。例如挪威國家博物館通過延伸管理制度，將大約50000本挪威作者的作品通過網(wǎng)絡(luò)向挪威公眾傳播，截至2012年，該項目每年向權(quán)利人支付640000歐元。26

三、延伸管理制度的經(jīng)濟得失：犧牲還是共贏

關(guān)于延伸管理制度的經(jīng)濟得失，筆者將試圖從該制度下權(quán)利人與使用人的博弈分析和“選擇性退出”模式的資源配置效率兩個角度來論證延伸管理制度符合“卡爾多-?？怂埂毖a償標準。27

（一）延伸管理制度下權(quán)利人與使用人的博弈分析：半塊面包總比沒有面包好

必須承認，延伸管理制度是對著作權(quán)的一種“事實上的限制”，一定程度上會削弱著作權(quán)的排他權(quán)屬性，壟斷的集體管理組織未必能取得比權(quán)利人自我管理更高的效率。作為權(quán)利人，抵制延伸管理制度似乎是最符合權(quán)利人個體利益最大化的理性決策。但是在具有策略和利益相互依存性的博弈問題中，各個博弈者的得益既取決于自己選擇的策略，也與其他博弈者選擇的策略有關(guān)。28具體到版權(quán)交易中，權(quán)利人在決策時必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，一方面是新技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了使用海量產(chǎn)品的需要，另一方面則是使用人向非集體管理組織成員逐一獲取使用許可產(chǎn)生的巨大交易成本。如果權(quán)利人為了實現(xiàn)個體利益的最大化，一味地抵制延伸管理制度，依據(jù)我國現(xiàn)行法和版權(quán)交易實務(wù)，使用人即使盡了最大努力，逐一獲得海量產(chǎn)品許可的交易成本仍然很高。作為版權(quán)交易博弈的另一方，理性的使用者就有動機選擇以下策略：放棄需要逐一個別許可的作品，轉(zhuǎn)向交易成本較低的作品，或者心存僥幸地侵權(quán)使用。在這樣的博弈情況下，權(quán)利人抵制延伸管理制度，不僅無法達到自身利益的最大化，反而可能需要承擔(dān)作品無人使用或被他人侵權(quán)使用的被動后果。同時這一博弈選擇還會造成負的外部性，即違反版權(quán)制度的根本目標——促進作品的使用與傳播（見表2）。正如彼得·德魯克所喻：半塊面包總比沒有面包要好，雖然延伸管理制度下用戶已經(jīng)使用而付費達不到權(quán)利人期待，但至少優(yōu)于因交易成本過高而導(dǎo)致作品無法流轉(zhuǎn)／使用人侵權(quán)使用導(dǎo)致權(quán)利人利益受損的情形。據(jù)表2可見，當(dāng)權(quán)利人與使用人都接受延伸管理制度時，整體福利（收益）最大。

表2 權(quán)利人與使用人博弈分析

（二）延伸管理制度“選擇性退出”模式的資源配置效率：延伸管理制度犧牲權(quán)利人利益嗎

根據(jù)波斯納對科斯定理的推論，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者，來模擬市場對于資源的支配。29延伸管理制度下，法律嘗試以“選擇性退出”的思路將特定作品的使用權(quán)配置給對他來說價值最大的使用者：對于有能力自我管理的權(quán)利人，其自身就是能夠?qū)崿F(xiàn)作品價值最大化的使用者，可以通過“選擇性退出”保留自主管理的權(quán)利。對于這部分權(quán)利人來說，延伸管理制度造成唯一的成本是在權(quán)利人不愿被集體管理組織代表時，需要履行退出手續(xù)。這一手續(xù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于權(quán)利人可以零成本或低到可以忽略不計的成本實現(xiàn)退出。30在這一基礎(chǔ)上，履行退出手續(xù)的負擔(dān)“似乎并不過分”，31延伸管理制度只是提供了額外的權(quán)利保護模式，并不會對這部分權(quán)利人造成損害；對于無能力自我管理或怠于自我管理的權(quán)利人，法律通過賦予集體管理組織默認的代理權(quán)，由集體管理組織對作品進行管理使用，以實現(xiàn)作品價值的最大化并確保公眾對作品的使用。這一制度是技術(shù)發(fā)展給版權(quán)交易帶來高昂交易成本情形下的資源配置糾正機制和利益補償機制，一方面，其充分尊重了權(quán)利人自我管理的權(quán)利，另一方面，在權(quán)利人無力自我管理或怠于管理時，通過延伸管理制度模擬市場對于資源的支配，可以糾正低效配置，降低交易成本。據(jù)此，延伸管理制度不會損害權(quán)利人的利益而動搖版權(quán)的私權(quán)屬性。

根據(jù)以上的分析可知，延伸管理制度下，對作品的促進使用增加了社會總體福利；作品交易成本的下降增加了使用人的收益；能夠?qū)ψ髌愤M行自我管理的權(quán)利人可通過“選擇性退出”進行自主管理以實現(xiàn)個體利益的最大化；無力進行自我管理或怠于管理的權(quán)利人可以通過延伸管理制度得到利益補償。從整體上來說，受益于延伸管理制度的群體在理論上能夠補償那些由于政策轉(zhuǎn)變而受損的群體，而使所有人都從政策轉(zhuǎn)變中獲得了更大的利益改善，其符合卡爾多-希克斯標準，促進了社會的“財富最大化”，因而該制度是有效率的。

四、延伸管理制度得以有效執(zhí)行的體制要素

依據(jù)上述對延伸管理制度收益與成本的分析，延伸管理制度符合卡爾多-?？怂箻藴剩械睦嫦嚓P(guān)人在理論上都能從政策轉(zhuǎn)變中獲得更大的利益改善。這一理論上更加優(yōu)越的制度在我國卻遭遇一片質(zhì)疑，根源在于延伸管理制度在北歐的成功不僅僅是因為“制度”設(shè)計或“延伸許可協(xié)議”的內(nèi)容，也在于運行的背景。法律經(jīng)濟學(xué)“著眼于未來”的特征強調(diào)：“法律的價值最終必須按照它在實現(xiàn)其目標方面的成功來評價，而不純粹以它的形式的法律結(jié)構(gòu)來判斷?！?2立法者、執(zhí)法者應(yīng)充分考慮法律制度得以有效執(zhí)行的各要素，來確保其運行的效果。張維迎提出：“一個規(guī)則本身是否是納什均衡能預(yù)見法律執(zhí)行起來的容易程度?！?3可見一項立法是否能夠符合納什均衡，是法律能否有效實施的重要條件。納什均衡指的是這樣一種戰(zhàn)略組合，這種策略組合由所有參與人最優(yōu)策略組成，即在給定別人策略的情況下，沒有人有足夠理由打破這種均衡。34如果一項規(guī)則符合納什均衡，它將是穩(wěn)定的、能自我實施和自我強制的。規(guī)則設(shè)計要符合納什均衡，立法者在制度設(shè)計上就必須考慮到法律關(guān)系涉及的全部主體的策略選擇，克服個體利益和集體利益之間的矛盾，從而通過個體的最優(yōu)策略選擇實現(xiàn)社會最優(yōu)，使權(quán)利人按照集體理性決策和行為成為可能。

具體到延伸管理制度的制定，納什均衡的目標要求立法者在立法時應(yīng)考慮延伸管理法律關(guān)系所涉及的所有主體（包括權(quán)利人、使用人和集體管理組織）的策略選擇，來促成合作博弈。每個博弈者都是理性的，最終目標都是為了實現(xiàn)自身利益的最大化。從使用人的角度分析，只要延伸管理制度能夠有效減少使用人利用作品的交易成本，出于利益最大化的考量，使用人必然會選擇支持利用延伸管理制度的策略；從著作權(quán)人的角度分析，著作權(quán)人享有獨立排他的作品許可權(quán)才是實現(xiàn)個體利益最大化的途徑；從集體管理組織的角度分析，延伸管理制度的順利運行是最符合其利益最大化的選擇。然而，在法律關(guān)系中的博弈問題具有策略和利益的相互依存性，因此博弈者在決策時必須考慮其他博弈者的存在和策略選擇。35在使用人的策略已經(jīng)確定的情況下，延伸管理制度的實施效果取決于集體管理組織與權(quán)利人雙方的博弈。雙方的博弈結(jié)果并不在于集體管理組織“用心良苦”的推廣，而是關(guān)鍵在于集體管理組織是否能夠給予權(quán)利人有效的補償。只有權(quán)利人獲得了有效的補償，權(quán)利人才可能按照集體理性進行決策和行為。依據(jù)對北歐國家延伸管理制度成功經(jīng)驗的梳理分析，筆者認為，我國集體管理組織對于權(quán)利人有效的補償可嘗試通過以下路徑得以保障。

第一，要建立透明、高效、專業(yè)的集體管理組織。在延伸集體管理的發(fā)源地——北歐地區(qū)，每個國家具體的制度設(shè)計有所不同，卻都存在共同的制度土壤：該制度合法有效運作的前提是存在一個擁有良好治理機制和透明度文化傳統(tǒng)的、有代表性的集體管理組織。36在我國集體管理組織運作的實踐中，個別現(xiàn)象偏離了給予有效補償、減少交易成本的價值訴求，包括許可費的分配和發(fā)放不及時、代理費標準較高、分配標準不清、分配機制不透明等。37據(jù)此，筆者建議從以下角度改善集體管理組織的運作。首先，提升運作透明度。利益相關(guān)者的廣泛介入和監(jiān)督是克服政府失靈的主要手段。集體管理組織作為權(quán)利人的代理人，有義務(wù)向委托人提供服務(wù)信息。所有歐盟國家均以立法或集體管理章程的形式確保集體管理組織的成員能夠獲取組織運作的信息，至少需要公布集體管理組織的年度報告和年度審計報告。一般來說以下信息被認為與會員或公共利益有關(guān)而需要進行強制性披露：集體管理組織的分配規(guī)則、收費標準、管理費、代理作品、組織規(guī)則、運作活動、運作的授權(quán)、管理者的明細、公共報告和解決方案。38考慮到集體管理組織在中國的現(xiàn)狀，公布的信息范圍可能無法達到歐盟國家的標準，但對于直接涉及權(quán)利人利益的基本信息，包括集體管理組織的分配規(guī)則、收費標準、作品使用明細、管理費年度報告和年度審計報告等，應(yīng)以明晰和對用戶友好的方式在網(wǎng)絡(luò)媒體上進行年度定期的披露，便權(quán)利人和使用人充分了解自身的權(quán)利，對組織進行必要的監(jiān)督，以克服壟斷帶來的低效弊端。其次，提高許可費的分配效率。權(quán)利人對“被代表“的主要質(zhì)疑是：處于壟斷地位的集體管理組織可能“只收錢、不辦事”，權(quán)利人對權(quán)利的讓渡無法獲得及時合理的回報。為了防止延伸管理制度加劇政府干預(yù)失靈，有必要引入歐盟地區(qū)對使用許可費分配普遍遵循的“透明公平”原則（transparent and equitable）：絕大多數(shù)歐盟國家都在集體管理組織章程中明確了管理費以及使用費許可費分配規(guī)則，例如針對集體管理最重要的權(quán)利領(lǐng)域-私人復(fù)制，歐盟各國均詳細規(guī)定了使用許可費規(guī)則，包括所收取許可使用費的規(guī)模、針對不同權(quán)利人的再分配機制、所收取許可費費用的用途等。39針對我國著作權(quán)集體管理的許可費分配和發(fā)放不及時的問題，筆者建議明確許可費的發(fā)放間隔時限或明確的、具有可操作性的發(fā)放時限的確定方法。該間隔時限應(yīng)綜合考慮我國權(quán)利人訴求、我國集體管理組織人員配備以及國際上采取同等標準管理費的集體管理組織的發(fā)放間隔（參見表3），一般不應(yīng)超過兩年，以賦予權(quán)利人穩(wěn)定合理的預(yù)期，防止拖延支付對權(quán)利人利益造成損害。同時，集體管理組織應(yīng)采取必要的技術(shù)手段以建立有效的作品使用記載與匯報機制，使收費的依據(jù)更加精確合理，確保權(quán)利人能就作品的使用獲得相應(yīng)的補償。最后，建立專業(yè)的服務(wù)配套機制。集體管理組織高效的運作除了來源于外部的監(jiān)督壓力，還取決于自身服務(wù)配套機制的建設(shè)。筆者建議：集體管理組織建立“一站式的”快速易行的權(quán)利/作品登記、查詢和許可信息系統(tǒng)以響應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的服務(wù)需求，從而降低作品的交易成本，吸引更多的使用者；集體管理組織采取必要的技術(shù)手段以建立有效的作品使用記載與匯報機制，使收費的依據(jù)更加精確合理，確保權(quán)利人能就作品的使用獲得相應(yīng)的補償；針對網(wǎng)絡(luò)時代快速的作品流轉(zhuǎn)需求，集體管理組織在人員配備上也應(yīng)當(dāng)引入更多具備財務(wù)、管理、法律服務(wù)技能的人才，以確保集體管理組織能夠在集體許可談判、后續(xù)法律服務(wù)、提升管理效率、減少管理成本等方面最有效地代表和維護權(quán)利人的利益。

表3 六大國際版權(quán)集體管理組織許可費分配頻率及許可費分配時間的比較40

第二，要為非會員提供平等保護。根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)關(guān)于動力機制的理論，基于利他主義的動力機制通常僅限于小型群體，當(dāng)人們?yōu)榕c自己關(guān)系不密切的他人做代理人時就會出現(xiàn)問題：如果代理人得知，委托人對代理人的行為細節(jié)不很了解或保持著“理性的無知”，自己可以采取機會主義行為而不受懲罰，那么代理人就會受此誘惑而采取機會主義行為。42延伸管理制度把會員與非會員的特定作品權(quán)利都納入管理范圍。對于非會員作品，集體管理組織代為管理的權(quán)利來自于法律授權(quán)，而并非權(quán)利人的明示、主動的授權(quán)，這決定了非會員不了解或沒有動機了解集體管理組織的管理細節(jié)，加劇了非會員與集體管理組織之間的信息不對稱狀態(tài)。為了防止集體管理組織在代理非會員權(quán)利時采取機會主義行為，損害非會員的利益，有必要針對非會員的權(quán)利，建立能夠有效約束和監(jiān)督集體管理組織運作的平等保護機制，其主要包括以下兩項制度。其一，確保非會員知情權(quán)。對于非會員的保護，我國《著作權(quán)法》修改草案第二稿第60條規(guī)定：著作權(quán)集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關(guān)許可費時，應(yīng)當(dāng)平等對待所有權(quán)利人。但該條文僅是原則性規(guī)定，具體落實還需要配套體系加以支持。北歐國家是延伸管理制度的倡導(dǎo)者，在保護非會員權(quán)利方面作出了詳盡的規(guī)定，值得我國立法者借鑒參考。例如，非會員和會員享有相同的權(quán)利對組織的經(jīng)費開銷進行監(jiān)督；為了防止組織拖延轉(zhuǎn)交許可費，非會員有權(quán)在作品被使用起三年內(nèi)向組織提出獲得許可費的權(quán)利請求；在非會員對許可費不滿的情況下，不僅非會員享有否決權(quán)以禁止某些情況下的使用，在某些特殊情況下，組織有理由推定非會員會反對其作品的使用，組織也應(yīng)主動作出拒絕使用的決定。43結(jié)合我國具體情況，建議以年度公告的形式（網(wǎng)絡(luò)公告及主要報刊媒體公告）明確告知非會員權(quán)利人的基本權(quán)利，包括選擇性退出權(quán)、對于集體管理組織經(jīng)費開銷的監(jiān)督權(quán)、獲得許可費的權(quán)利、權(quán)利請求時效期間以及救濟方式等。需要特別指出的是，由于延伸管理涉及外國權(quán)利人的作品，以上公示內(nèi)容必須以外國權(quán)利人能夠了解的語言在國際相關(guān)媒體或網(wǎng)站上進行公示，以確保外國權(quán)利人的知情權(quán)。除了基本權(quán)利的公示，前述的作品使用記載與匯報機制也應(yīng)向一般公眾開放，使非會員能及時便捷地了解、查詢其作品的使用情況，方便非會員就其作品的使用向集體管理組織提出相應(yīng)的權(quán)利請求。其二，設(shè)定“盡職檢索”義務(wù)。延伸管理針對的服務(wù)對象是怠于或無力自行管理作品的權(quán)利人，即使集體管理組織設(shè)立了簡便易行的作品使用記載和匯報機制可供檢索，這部分權(quán)利人也可能缺乏必要的自覺或能力而未意識到自己的作品受到延伸管理，因此不會主動向集體管理組織主張許可費。為了防止集體管理組織在代理非會員權(quán)利時采取機會主義行為，損害非會員的利益，有必要規(guī)定集體管理組織對非會員負有“盡職檢索”義務(wù)，即當(dāng)集體管理組織就非會員的作品使用獲得許可費后，集體管理組織應(yīng)在一定期限內(nèi)由專職人員窮盡一般的檢索技巧（包括檢索權(quán)利人名錄、作品庫、聯(lián)系行業(yè)協(xié)會、聯(lián)系國外集體管理組織、互聯(lián)網(wǎng)檢索等方式）尋找非會員權(quán)利人并支付許可費。44對于即使窮盡一切合理方法仍無法聯(lián)系作者的“孤兒作品”，這部分許可費應(yīng)予提存?！氨M職檢索”義務(wù)一方面增加了集體管理組織的運作成本，另一方面代表的是與集體管理組織關(guān)系不密切的非會員的利益要求。集體管理組織天然缺乏積極檢索和分配的動機，故筆者建議借鑒2012年歐盟集體管理組織草案中的透明義務(wù)，45要求集體管理組織在年報中披露“已經(jīng)收取但尚未分配給權(quán)利人的許可費金額、每一類被管理權(quán)利的明細以及每項（作品）被使用類型的明細，并指出集體管理組織收取許可費的年度”。通過“公示”加“盡職檢索義務(wù)”，可以確保非會員的平等轉(zhuǎn)付權(quán)。

第三，最大程度減少權(quán)利人的負擔(dān)。延伸管理制度作為一項公共政策，并非沒有政策受損者，“被代表”的權(quán)利人尤其是有能力自我管理的權(quán)利人的選擇權(quán)就受到了一定的限制。如前所述，該制度存在的合理性在于整體收益大于成本，理論上能帶來知識財富增長的凈收益。為了實現(xiàn)該制度最大的凈收益，在各種利益的沖突之間達到均衡，建議從以下方面盡可能減少權(quán)利人的負擔(dān)。首先，劃定謙抑適當(dāng)?shù)倪m用范圍。著作權(quán)是法律擬制的“私權(quán)”。在產(chǎn)權(quán)清晰的前提下，著作權(quán)人是最有意愿促成作品有效使用和傳播的主體。集體管理組織作為政府公權(quán)力的機構(gòu)，政府介入的目的僅在于糾正市場失靈而非替代市場機制。對于著作權(quán)人自身可以有效管理的權(quán)利，管理機構(gòu)的介入既沒有法理基礎(chǔ)，也不會實現(xiàn)交易效率，管理機構(gòu)不應(yīng)越俎代庖。只有在著作權(quán)某些權(quán)利的行使造成畸高的交易成本而導(dǎo)致市場失靈時，集體管理的介入才有合理性和必要性。因此，建議借鑒北歐國家延伸管理制度的通行做法，將延伸管理限制在必要的范圍內(nèi)，滿足以下的限定條件：（1）存在大量使用和合法公共利益的明顯需求；（2）個人或集體管理組織結(jié)算非成員的權(quán)利會產(chǎn)生畸高的交易成本，導(dǎo)致個人和集體管理組織無法滿足該需求；（3）權(quán)利人有權(quán)為滿足該需求的使用獲得報酬且這些報酬應(yīng)該基于自由協(xié)商，因此例外或強制許可形式的使用被認為是不恰當(dāng)?shù)?；?）適用例外或強制許可的使用不符合國際保護標準要求。46其次，確立簡便可期的“選擇性退出”程序。如前所述，為了最大程度地減少延伸管理制度對版權(quán)排他性造成的負擔(dān)，給予權(quán)利人有效補償，應(yīng)當(dāng)確保權(quán)利人可以以零成本或低到可以忽略不計的成本實現(xiàn)“選擇性退出”。據(jù)此，集體管理組織應(yīng)當(dāng)建立“選擇性退出”程序的網(wǎng)絡(luò)公示系統(tǒng)，一方面，權(quán)利人可以在這一系統(tǒng)上簡便地提交退出聲明，并為潛在使用人提供權(quán)利人的聯(lián)系方式，以降低單獨磋商的搜尋成本；另一方面，這一公示系統(tǒng)應(yīng)與作品使用記載與匯報系統(tǒng)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)權(quán)利人提交退出申請后，作品的使用人可即時了解權(quán)利人是否已經(jīng)退出延伸集體管理，而作品潛在的使用人也可通過這一公示系統(tǒng)便捷地查詢到權(quán)利人是否退出的狀態(tài)，以履行“合理檢索義務(wù)”。47同時，在權(quán)利平衡這一原則的指引下，“選擇性退出”程序在保護權(quán)利人排他權(quán)的同時應(yīng)保證社會公眾對作品使用合法性的合理預(yù)期，這具體體現(xiàn)在權(quán)利人的退出聲明應(yīng)給予集體管理組織處理、公示披露及退出聲明作出后使用人獲取合法授權(quán)的過渡期，因此建議借鑒丹麥延伸許可制度的做法，48規(guī)定在權(quán)利人提交退出書面申請的一定期限（如6個月至12個月）后許可正式終止。

注：

1王自強：《著作權(quán)人“被代表”的思考》，《法制日報》2012年4月18日。

2 Axhamn,Johan and Guibaul t,Lucie,Cross-Border Extended Col lective Licens ing:A Solution to Onl ine Dissemination of Europe’s Cul tural Heritage (February 8,2012).Amsterdam Law School Research Paper No.2012-22,pp47.

3 Bernard Lang,Orphan Works and The Google Book Search Set t lement,New York Law School Law Review,VOLUME 55|2010/11,pp119.

4 Riis,Thomas and Schovsbo,Jens,Extended Col lective Licenses and the Nordic Experience-It’s a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon? (January 12,2010).Columbia Journal of Law and the Arts,Vol.33,Issue IV,pp471.

5 UK Intel lectual Proper ty Of f ice,Impact Assessment of Extended Col lective Licensing(May 18th,2012),pp9,ht tp://www.ipo.gov.uk/consul t-ia-bis1054-20120702.pdf，2013年5月26日訪問。

6 Gervais, Daniel J., Appl ication of an Extended Col lective Licensing Regime in Canada:Principles and Issues Related to Implementation(June 1,2003).Vanderbil t Publ ic Law Research Paper No.11-26,pp21.

7、9、13、36、46、47 See Johan Axhamn,Lucie Guibaul t,supra note 2,at 34,at 45,at 32,at 41,at 28-29,at 4.

8、16、31、44 See Daniel Gervais,supra note 6,at 19,at 21,at 18,at 30.

10 Jul ianle Grand,The Theory of Government Failure,British Journal of Political Science,Vol.21,No.4(Oct.,1991),pp.432.

11現(xiàn)行的我國《著作權(quán)集體管理條例》第二章第一條第二款規(guī)定：“設(shè)立著作權(quán)集體管理組織，應(yīng)當(dāng)不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合?！?/p>

12、37竇新穎、蔣朔：《集體管理組織或成反壟斷審查對象》，《知識產(chǎn)權(quán)報》2012年8月27日。

14此處的交易成本，是科斯的狹義交易成本理論意義上的交易成本，指的是進行一項市場交易所需的努力成本。交易有三個步驟：首先，需要尋找交易合作者；其次，交易必須是在交易雙方之間進行的；最后，交易完成后它還必須執(zhí)行。所以交易成本包括：（1）搜索成本（search cost）；（2）談判成本(bargaining cost)；（3）實施成本(enforcement cost)。R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,(Oct.,1960),pp.15；Cooter&Ulen,Law and Economics 88,(6th edition,2011),88-90.

15 PriceWaterHouse Coopers,An economic analysis of copyright,secondary copyright and col lective l icensing,March 2011,ht tp://www.cla.co.uk/data/corporate_material/submissions/2011_pwc_final_report.pdf，2013年5月26日訪問。

17參見（2011）徐民三(知)初字第125號民事判決書。

18 Mihály Ficsor, Col lective Administration of Copyright and Neighbouring Rights, 2nd ed.(Geneva:WIPO,2002),p.139-140.

19、22、24、26、30 See UK Intel lectual Property Of f ice,supra note 5,at 4,at 3,at 10,at 7,at 9-10.

20 See Bernard Lang,supra note 3,at 112.

21我國《著作權(quán)法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了有限的版權(quán)例外情形，一般僅限于非營利性使用。

23 European Commission,Digital Libraries Initiative:Agreement between Cul tural Institutions and Right Holders on Orphan Works,(04/06/2008),http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemlongdetai l.cfm?item_id=4145，2013年5月26日訪問。

25 Cooter&Ulen,Law and Economics,(6th edition,2011),pp90.

27依據(jù)“卡爾多-希克斯”補償標準，政策2（如限制污染）將比政策1（如不限制污染）更受偏好，如果受益于政策2的群體能在理論上補償那些由于政策轉(zhuǎn)變而受損的群體，而使所有人都將從政策轉(zhuǎn)變中獲得（至少微小的）更大的利益改善。波斯納也認為符合“卡爾多-?？怂埂睒藴示褪怯行实慕灰?，能夠?qū)崿F(xiàn)價值最大化的資源配置。Wit tman,Donald,Economic Foundations Of Law And Organizations,(2006),pp24；[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年中文版，第34頁。

28、35柯華慶：《合同法基本原則的博弈分析》，中國法制出版社2006年版，第58頁。

29[美]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。

32 Paul Burrows&Cento G.Vel janovski,The economic approach to law,(1981),pp8.

33張維迎：《法律：通過第三方實施的行為規(guī)范》，《讀書》2000年第11期。

34 See Cooter&Ulen,supra note 24,at 35.

38 European Par liament,The Col lective Management of Rights in Europe:The quest for ef f iciency,13 July,2006,pp70,http://www.europar l.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/studycol lective-management-rights-/study-col lective-management-rights-en.pdf，2013年5月26日訪問。

39 Id.

40 UK Intel lectual Property Of fice,BOP Consul ting in col laboration with Benedict Atkinson and Brian Fitzgerald，December 2012,pp 13,ht tp://www.ipo.gov.uk/ipresearch-col lecting-071212-sum.pdf，2013年8月20日訪問。

41依據(jù)中國音樂著作權(quán)協(xié)會2013年2月5日的分配通知，2010年卡拉OK分配版稅于2013年2月5日方分配給權(quán)利人，分配間隔為26個月至38個月，實屬“遲來的正義”。ht tp://www.mcsc.com.cn/anshow.php?id=1112，2013年8月2日訪問。

42參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第72頁、第77-78頁。

43 Henry Olsson,The Extended Col lective License As Appl ied In The Nordic Count ries,Kopinor 25th Anniversary International Symposium, Osio, May 20, 2005, ht tp://www.kopinor.no/en/copyright/extended-col lective-l icense/documents/the-extended-col lective-l icense-as-applied-in-the-nordic-count ries，2013年5月26日訪問。

45 Hansen,David R.,Hinze,Gwen A and Urban,Jenni fer M.,What Constitutes a Di l igent Search Under Present and Proposed Orphan Work Regimes? (March 5,2013).Berkeley Digital Library Copyright Project,White Paper No.5;UC Berkeley Publ ic Law Research Paper No.2229021,pp16.

48 Koda,Bylaw of Koda,June 27,2008,ht tp://www.koda.dk/f i leadmin/user_upload/docs/KODA_Laws.pdf，2013年8月21日訪問。