文◎褚福欣

包庇案辦理中的疑難問題

文◎褚福欣*

*中國人民大學法學院博士研究生生，海南省檢察院第一分院檢察官［100872］

［基本案情］2006年5月22日，閆某（女）向公安機關報案稱，當日在A市某區(qū)某洗浴中心包間內，被兩名男子輪奸，并被搶走一枚金戒指和手機、現金。公安機關經偵查將犯罪嫌疑人吳某、李某抓獲。在檢察機關審查起訴過程中，閆某推翻原陳述，稱與吳某發(fā)生性關系系自愿，與李某不是自愿，后閆某去向不明。經過兩次退回補充偵查，有證據表明吳某、李某搶劫過被害人的一枚金戒指，區(qū)檢察院于2007年3月依法對吳某、李某犯搶劫罪、強奸罪起訴至區(qū)法院。法院認定李某成立搶劫罪和強奸罪，數罪并罰判處有期徒刑五年，同時認為吳某犯強奸罪、搶劫罪的證據不充分，檢察機關將吳某案撤回起訴。

檢察機關在復查案件過程中，認為閆某涉嫌誣告陷害罪，案件再次啟動，公安機關對閆某上網通緝并于2009年2月將其抓獲。經調查和訊問證實，閆某供述稱其后期提供的證言是在吳某父母指使并支付人民幣10萬元賄賂的情況下提供的偽證。2009年8月，檢察機關以閆某犯包庇罪向區(qū)法院依法提起公訴。法院經審理認為，“被包庇對象吳某沒有被追究刑事責任，無法認定被告人閆某的行為系為犯罪的人作假證明”，于同年12月判決閆某無罪。檢察機關以原審法院對“犯罪的人”自行縮小解釋為由，向中級法院依法提出抗訴。中級法院于2011年5月作出裁定：撤銷區(qū)法院原無罪判決，發(fā)回重審。2011年6月14日，區(qū)法院另行組成合議庭重新開庭審理本案，作出判決：“被告人閆某犯包庇罪，判處其有期徒刑二年，緩刑二年，并繼續(xù)追繳被告人閆某的犯罪所得十萬元人民幣，予以沒收?！逼陂g，在閆某被抓獲后，檢察機關對吳某提起的第二次訴訟，同樣因證據存在矛盾，只認定吳某成立強奸罪移送審判，法院最后采納了這一意見。

本案案情比較復雜，在刑法理論上存在爭議，對包庇罪中“犯罪的人”，妨害作證罪、偽證罪中“證人”的范圍，李某和吳某能否構成搶劫罪共同犯罪等方面存在分歧。本文結合相關理論，就案例中的爭議問題詳細展開論述。

一、犯罪對象的限定

包庇罪要求明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為?？梢姡咀锏膶ο笫恰胺缸锏娜恕保瑢τ谌绾卫斫狻胺缸锏娜恕保覈痉▽嵺`中存在三種不同觀點。一種觀點認為，犯罪的人必須是經法院判決認定為有罪的人；另一種觀點認為犯罪的人是成為立案偵查對象的人，只要是立案后的犯罪嫌疑人就屬于犯罪的人；第三種觀點認為，犯罪的人應該理解為犯罪嫌疑比較濃厚的人。［1］我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”因此，一個人是否“犯罪的人”，只有人民法院依法經過審判才能最終決定。在此之前，任何人都沒有權力稱他人為“犯罪的人”。如果這樣理解的話，包庇罪的對象只能是依法被判為有罪的人，也就是說，包庇罪的對象只限于審判階段之后刑罰執(zhí)行完畢之前的犯罪人（已決犯）。［2］顯然，這種過于狹義的理解是不正確的。因為包庇罪侵犯的客體是司法機關正常的偵查活動或者訴訟活動，如果把被包庇的對象僅僅理解為被法院判為有罪的人，在法院判決之前，偵查機關對實施包庇行為的人就不能進行偵查，因為在偵查活動開展以前和偵查過程中，也不能確定要偵查的人就一定會被法院定罪處刑。這樣，整個訴訟活動就要停止。按照第一種觀點，任何人對偵查機關的偵查活動對象都可以包庇，因為被偵查的人是否構成犯罪還沒有定論，其包庇行為自然就不構成犯罪，這樣必然就會給偵查機關偵查犯罪增加不必要的工作量，所以第一種觀點不可取。第三種觀點過于主觀，“犯罪嫌疑濃厚”只是一種主觀推斷，沒有可量化的標準，也沒有法律支持，故在司法實踐中難以把握。本文認為，把被包庇的人理解為進入刑事訴訟程序的犯罪嫌疑人、被告人比較正確。進入刑事訴訟程序，不僅意味著行為人符合我國刑法規(guī)定的犯罪主體的標準，而且行為人的行為也達到了刑事訴訟法規(guī)定的立案標準，這樣既能及時對包庇罪進行有效查處，又能盡可能減少錯案的發(fā)生。所以，第二種觀點是可取的。這一點從國外刑事立法中也可以得到印證，比如，日本刑法中把窩藏、包庇犯人稱為藏匿人犯罪，對于 “犯了罪的人”，認為包括基于就其罪的嫌疑而偵查或追訴中的見解。剝奪對犯罪嫌疑很大，應列為偵查對象的人進行調查取證機會的行為，可以說是值得處罰的。［3］可以看出，日本刑法中“犯了罪的人”，既包括真正的犯罪人，也包括正在被搜查追訴的犯罪嫌疑人，被告人。

從比較犯罪論的視角分析，對“犯罪的人”的理解涉及到犯罪行為在三階層犯罪論體系和四要件犯罪構成理論中的不同地位問題。按照大陸法系三階層犯罪理論，只要“前提罪”的犯罪嫌疑人存在客觀的犯罪行為，達到構成要件符合性，如果行為人已認識到了對方是犯了罪的人，仍進行包庇，甚至不管是否對“前提罪”的犯罪嫌疑人已經立案，只要影響到正常訴訟程序的進行，就可以認定行為符合了包庇罪的構成要件，至于被包庇的人最終是否被判定為有罪，那是違法性和有責性階段要解決的問題，不影響對包庇行為的否定性評價。筆者認為，這一問題在現行四要件構成理論內同樣可以得到解決，只不過不是進行構成要件的分析，而是對事實進行實質解釋。這實際上是一個法律解釋和司法適用的問題，因為刑法的目的是保護法益，刑法分則的各條文必須根據所確定的法益內容來解釋法律的違法構成要件。［4］本案中，閆某收受吳某父母10萬元后，在案件審查起訴階段推翻原陳述，作假證明，提出和吳某發(fā)生性關系是自愿的，意圖使犯罪嫌疑人吳某逃避法律追究。閆某陳述的同時，也改變了認定吳某有罪的訴訟方向，使得吳某得以逃避法律制裁。閆某的行為已經侵害了包庇罪所保護的法益，即犯罪偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法活動。所以，閆某的行為應當認定為包庇行為。閆某雖然是強奸、搶劫案中的被害人，但是其被害人地位并不能成為免除其包庇行為刑事責任的事由，其包庇行為成立犯罪的情形下，依然應當相應的刑事責任。同時，應繼續(xù)追繳被告人閆某的犯罪所得十萬元人民幣，予以沒收。

二、包庇罪與妨害作證罪的界限

《刑法》第307條第1款是關于妨害作證罪的規(guī)定?！耙员┝?、威脅、賄買等方法阻止證人作證”，是指采用暴力傷害，以暴力或者其他手段相威脅，用金錢、物質利益行賄以及其他方法不讓證人為案件提供證明；“指使他人作偽證”，是指以暴力、威脅、賄買或者其他方法讓他人為案件提供與事實不符的虛假證明。筆者認為，這里 “指使他人作偽證”中的“作偽證”應與《刑法》第305條偽證罪的含義不同。偽證罪的主體屬于典型的身份犯，限定為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，客觀方面表現為對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證。而妨害作證罪的犯罪主體是一般主體，任何人只要實施以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為，即構成犯罪。指使他人作偽證中的“他人”，同樣不限于狹義的證人，指使狹義的證人作偽證、指使被害人作虛假陳述、指使鑒定人作虛假鑒定，甚至指使本來與案件無關的人偽造證據材料、出具虛假證言的，都可以成立妨害作證罪。［5］妨害作證罪值得探討的另一個問題是“阻止證人作證”中“證人”范圍問題。原《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據，并將證據類型分為七類。修改后《刑事訴訟法》對該定義和分類做了部分修改，仍將證據分為七類。但是，這并不影響刑法將妨害作證罪中的“證人”作實質性理解，進行擴大解釋。從用語的本來含義說，“證人”概念原本就可以包括狹義的證人、被害人、鑒定人等。將被害人、鑒定人等稱為證人，不會侵害國民預測的可能性。從實質意義而言，行為人以暴力、威脅、賄買等方法阻止被害人作出陳述、阻止鑒定人作出鑒定結論，與行為人以暴力、威脅、賄買等方法阻止狹義的證人作證，對司法活動客觀公正性的妨害，［6］在刑事訴訟活動中，被害人和其他證人的地位在某種程度上是大致相當的，因為被害人親歷案件事實，雖然有時處于報復心理或情緒比較激動，他的證言會有失客觀性，但是，基本上被害人的證言還是可以采用的。在司法實踐中，也存在與案情無關的人被司法機關作為證人，提取證言為訴訟服務的情形。

本案中，被害人閆某報案后，被告人吳某父母支付10萬元賄買被害人閆某，指使她改變陳述，以幫助吳某逃避法律制裁。吳某父母的行為致使案件兩次被檢察院退回公安機關補充偵查，吳某案被撤回起訴，吳某得以一時成功逃避法律追究，正常刑事訴訟程序被打亂，刑事司法秩序遭到破壞，司法機關的威信受到挑戰(zhàn)。所以，筆者認為吳某父母的行為符合妨害作證罪的構成要件，成立妨害作證罪。

三、共同犯罪的量刑

既然閆某包庇吳某強奸行為成立，認定吳某實施了強奸行為就沒有異議。而且，吳某和李某在同一包房內輪奸閆某，成為強奸罪的加重情節(jié)。《刑法》第236條規(guī)定，強奸婦女的處三年以上十年以下有期徒刑；有兩人以上輪奸或其他加重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。是否認定為輪奸，對強奸罪的量刑將產生重大影響。在強奸共同犯罪過程中，李某還搶劫了被害人閆某的財物，根據案情，沒有證據顯示李某和吳某之間對搶劫罪有共謀，這屬于超出共同故意范圍的犯罪，二者不構成搶劫罪的共同犯罪，李某單獨構成搶劫罪。因李某業(yè)已定罪判刑，認定吳某構成強奸罪，牽連到李某共同犯罪的性質確定和量刑的公正性問題，應啟動訴訟程序進行救濟。通過啟動再審對這個案件重新作出一個判決，與一事不再理不同。一事不再理是同一件事實沒有不同評價的時候，不能進行兩次審判，而這個案件，吳某構成強奸行為，他與李某即構成強奸行為的加重情節(jié)——輪奸行為，對量刑會產生重大影響，這是一個重新評判的問題的，進行再審沒有任何障礙。根據《刑事訴訟法》第204條、205條的規(guī)定，最高人民法院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現確有錯誤，有權提審或指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現確有錯誤，有權按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴；人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理，對于原判決事實不清楚或者證據不足的，可以指令下級人民法院再審。司法實踐中，一般做法是上級院裁定發(fā)回原審法院重審。

注釋：

［1］轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社 2011年版，第962頁以下。

［2］徐德華：《包庇罪若干問題探討》，載《福建法學》2008年第1期。

［3］前田亞英著：《日本刑法各論》，五南圖書出版公司2000年版，第456頁以下。

［4］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第347頁。

［5］我國各地審判機關對類似案件作出了相同的判決，如浙江省杭州市中級人民法院（2010）浙杭刑終字第357號陳海東等妨害作證、幫助偽造證據案（中國法院裁判文書庫），在判決書中對偽證罪中的“他人”，即作擴大解釋。

［6］沒有任何實質區(qū)別。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第954頁。