陸幸福

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院， 重慶 401120)

全球化語境中的法律本土化及其中國應(yīng)對

陸幸福

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院， 重慶 401120)

全球化之形成得益于人性、技術(shù)、制度與政治環(huán)境等基礎(chǔ)，當(dāng)代法律發(fā)展無法擺脫全球化的語境。法律移植是后發(fā)國家學(xué)習(xí)先進(jìn)法律的必經(jīng)之路，而法律本土化考量的是移植來的法律如何與本土社會相結(jié)合。面對法律本土化問題，中國的立法者需要準(zhǔn)確把握當(dāng)前社會存在的問題和所移植法律在母國的產(chǎn)生和實(shí)施狀況，并遵照法律的內(nèi)在規(guī)律，制定出符合中國實(shí)際的法律，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

全球化 法律本土化 法律移植

研究的緣起

有史以來，世界從來沒有像今天這般聯(lián)系緊密，地球儼然成為一個(gè)村落，各國人民相互之間往來密切，世界經(jīng)濟(jì)渾然一體，就連向來因?yàn)槔媾c地理而割裂的世界政治也日益關(guān)聯(lián)在一起。這就是所謂的全球化，它業(yè)已成為當(dāng)前近乎所有問題的語境。學(xué)者對于全球化的看法各不相同，有人強(qiáng)烈支持全球化，此為激進(jìn)全球化派，有人強(qiáng)烈反對全球化，這是反全球化派，也有人中立看待全球化，此即溫和全球化派。在現(xiàn)代世界，法治是唯一能使國家得到良善治理的模式，法律因此在全球化時(shí)代成為舉足輕重的上層建筑。法律在世界各國之發(fā)展并不均衡。歐洲依賴羅馬法、商品經(jīng)濟(jì)以及政治變革之便利而率先實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，若無法治的實(shí)現(xiàn)，歐洲之崛起斷無可能。亞洲各國情況各異，日本自明治維新以來，逐步構(gòu)建法治國家，二戰(zhàn)之后更是依靠美國人參與制定的和平憲法而拋棄二元君主制步入民主與法治共同實(shí)現(xiàn)的軌道；韓國歷經(jīng)殖民地與非法治的軍人政府時(shí)代，而最終在今日較好地實(shí)現(xiàn)了法治；西亞各國直至今日依然在傳統(tǒng)伊斯蘭法律和現(xiàn)代法律之間搖擺，君主制與民主制共存于此；印度在經(jīng)過英國殖民之后，歷經(jīng)印巴分裂等事件，而在今日大致形成法律治理的局面，然而由于族群之間的矛盾等原因，印度法治之路未必平坦；中國的情況非常特殊，二十世紀(jì)早期到現(xiàn)今都在為構(gòu)建法治國家而奮斗，不斷的戰(zhàn)爭和政治運(yùn)動是中國法治之路如此艱辛的關(guān)鍵因素。非洲各國經(jīng)過西歐諸強(qiáng)之殖民，眾多國家在二十世紀(jì)的民族國家建設(shè)浪潮中獨(dú)立自主，但由于歷史上非洲的原始社會形態(tài)和各國內(nèi)部的沖突，非洲的法律發(fā)展?fàn)顟B(tài)也喜憂參半，有的國家已經(jīng)接近現(xiàn)代國家，有的國家則還處在蒙昧和現(xiàn)代之間。拉丁美洲各國與歐洲有著很深的淵源，尤其是眾多國家曾經(jīng)是西班牙和法國的殖民地，但歐洲的法治精髓在拉丁美洲卻未能落地生根，戰(zhàn)爭與政治運(yùn)動此起彼伏，威權(quán)政府與民主政府交替更迭，拉美人浪漫而多動的性格使得政治動員頗為容易，由此帶來的不穩(wěn)定社會形態(tài)則使得法律發(fā)展舉步維艱，不過晚近以來，拉丁美洲部分國家相對穩(wěn)定，法治前景或許更好。澳洲實(shí)為歐洲之后院，無論是澳大利亞，還是新西蘭，都較早按照歐洲模式建立了穩(wěn)健的法律秩序。凡此種種法律發(fā)展的不平衡對于全球化并非福音。理想的全球化是一種徹底的模式，其中各國應(yīng)該采用單一的法律，甚至全球政府運(yùn)用法律治理世界，這在目前當(dāng)然是一種想象。但法律的趨同卻亦是大勢所趨。全球化最初確實(shí)由經(jīng)濟(jì)帶動，畢竟經(jīng)濟(jì)是可以脫離開政治和族群而按照自身規(guī)律運(yùn)作的。但人類有學(xué)習(xí)的天然傾向和能力，各國相互學(xué)習(xí)法律當(dāng)在情理之中，盡管法律所涉內(nèi)容遠(yuǎn)較經(jīng)濟(jì)復(fù)雜。近代以來，非西方國家大致都以大陸法系和普通法系為師而努力改進(jìn)或者構(gòu)建自身的法律體系，但此種法律模仿絕非坦途，前述的世界法律發(fā)展之不平衡便是明證。中國法律自近代以來的發(fā)展也不例外，一路步履蹣跚。時(shí)至今日，雖然中國的立法體系已經(jīng)基本成形，但法律實(shí)施的現(xiàn)狀卻不可高估，種種問題層出不窮。有意思的是，中國今日之地位與以往有了質(zhì)的不同。老舊之中國相對西方列強(qiáng)積貧積弱，遂有近代之屈辱性條約，然而當(dāng)今中國已成世界第二大經(jīng)濟(jì)體，各項(xiàng)現(xiàn)代化建設(shè)蒸蒸日上，尤其是2008年世界金融危機(jī)之后，中國似乎已是世界經(jīng)濟(jì)的支柱。在此背景中，中國原先就已經(jīng)比較強(qiáng)烈民族主義傾向越發(fā)明顯，這便對法律移植產(chǎn)生影響，固守本土特色成為了主流話語，從學(xué)術(shù)到實(shí)踐幾乎都是如此。然而，就中國法律的實(shí)際而論，我們依然需要進(jìn)一步的法律移植，當(dāng)然也需要將移植來的法律進(jìn)行良性的本土化，但過于強(qiáng)調(diào)本土特質(zhì)可能會對此造成阻礙，這是一種思想意識的瓶頸。為了破解如此局面，實(shí)有必要對全球化語境中的法律本土化以及中國的具體應(yīng)對進(jìn)行更細(xì)致的探討。

一、作為當(dāng)下語境的全球化進(jìn)程

全球化是指人與人之間的空間距離隨著相互連接時(shí)間的縮短而縮短，世界各地的政治、經(jīng)濟(jì)與文化由此交互影響并逐漸走向一體化的過程。全球化的核心是一種“去地域化”，即人們的社會行為可以超越所處地理位置的局限。全球化在一定程度跨越政治地理邊界。迄今為止，主權(quán)國家還是最主要的政治共同體，而主權(quán)國家在本質(zhì)上是一種自我封閉的政治體系：唯一的最高權(quán)力、唯一的領(lǐng)土。而全球化則超越主權(quán)國家地理限制，使人們的行為不再受限于疆界，即便受限于疆界的行為也會受到其他地域的實(shí)質(zhì)性影響。正如學(xué)者所言：“所謂‘全球化’現(xiàn)象，指的是當(dāng)代人類社會生活的活動空間正日益超越民族國家主權(quán)版圖的界限，在世界范圍內(nèi)展現(xiàn)出全方位的溝通、聯(lián)系、交流與互動的客觀歷史進(jìn)程及趨勢。”[1]P49具體而言，全球化包含下列四種變遷：第一，跨地區(qū)社會、政治和經(jīng)濟(jì)活動之延展；第二，貿(mào)易、投資、金融、移民、文化等方面的交流日益加強(qiáng)；第三，全球交往本身和交往過程的加速；第四，全球交往的范圍和強(qiáng)度日益增強(qiáng)，國內(nèi)與全球之間的界限更具流動性?？傊?，全球化能夠被看作是世界范圍之相互聯(lián)系的拓寬、加深、加速和增長。[2]P112

當(dāng)下的全球化并非偶然的產(chǎn)物，其形成有人性、技術(shù)、制度與環(huán)境基礎(chǔ)。人在本性上趨向于開放，甚至身體各部分的功能也支持這種特點(diǎn)。人力圖超越每一種境遇，每一種體驗(yàn)，不斷向外開放。[3]P7因此，只要不是因?yàn)榭謶峙c現(xiàn)實(shí)阻礙而失去可能，人的行為區(qū)域上自然向更大的領(lǐng)域拓展。由此，人類的行為區(qū)域從原始的村落，不斷擴(kuò)大到城市、國家，最后是整個(gè)地球。人類今天還在繼續(xù)向外層空間發(fā)展，探測火星、登上月球可以說是此種人類本性的有力證明。全球化乃是人類行為在地球上發(fā)揮到最大范圍的一種方式與過程，在此背后正是人類對外界開放的本性。

近現(xiàn)代之后的技術(shù)發(fā)達(dá)則為全球化奠定了技術(shù)基礎(chǔ)。全球化的夢想雖然古已有之，①但真正的展開卻是現(xiàn)代的事情。原因之一便是現(xiàn)代科技的發(fā)達(dá)。全球化意味著社會行為跨越地域的限制，人們無論身處何地都能夠開展相互之間的行為。而社會行為之超越地域限制并不是人的生理能力所能達(dá)到，正是科技的發(fā)展使人類有了超越地域局限的能力。人類的空間距離概念直接與時(shí)間相聯(lián)系，快速的交通使人們距離感大大縮小了，并在實(shí)際上也產(chǎn)生了這種效果。地域限制的減弱便意味著全球距離的一種縮短，人們的距離感是和時(shí)間聯(lián)系在一起的?？傮w而言，技術(shù)進(jìn)步為全球交往提供了新的可能，為全球化提供了技術(shù)基礎(chǔ)和支持。[4]P3

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)運(yùn)作模式則為全球化奠定了制度基礎(chǔ)?，F(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)作以資本為核心，而資本很容易超越地域限制，同時(shí)，企業(yè)的員工與企業(yè)所掌握的技術(shù)也是如此。正是得益于現(xiàn)代企業(yè)模式，跨國企業(yè)在全球迅速崛起，這是經(jīng)濟(jì)全球化的標(biāo)志之一。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)更是突破了傳統(tǒng)的受限于土地(地域)的模式，資本與產(chǎn)品在盡可能大的范圍流轉(zhuǎn)以尋求最佳利益。這些經(jīng)濟(jì)制度為全球化構(gòu)建了制度基礎(chǔ)，處于各國各地的人們因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因而不斷融合，聯(lián)系日益緊密。人們可以分享其他國家生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以為其他國家的人民提供商品，這就打破了原先地域局限。經(jīng)濟(jì)是人類生活的命脈，經(jīng)濟(jì)的交融使得世界各地的人們在其他方面也逐漸跨越地域的限制，這是現(xiàn)代發(fā)展的一種整體趨勢。

上個(gè)世紀(jì)70年代末期以來的各國經(jīng)濟(jì)與政治改革，尤其是20世紀(jì)最后10年“冷戰(zhàn)”的結(jié)束，為人類增進(jìn)理解、擴(kuò)大相互交往，提供了一個(gè)平和寬松的國際環(huán)境和政治氣氛。盡管在某些地方還有局部的戰(zhàn)爭，但大國相互之間沒有戰(zhàn)爭，局部戰(zhàn)爭持續(xù)的時(shí)間和戰(zhàn)爭的強(qiáng)烈程度都不構(gòu)成對總體和平的威脅，因此世界和平的態(tài)勢已經(jīng)形成，并持續(xù)超過了30年。人們的關(guān)注焦點(diǎn)不再是各國之間曾經(jīng)的仇恨，而是如何在和平局面中獲得經(jīng)濟(jì)與政治的發(fā)展空間，這是各種跨國會議和世界性協(xié)定越來越重要的原因所在。全球化要求超越政治地理邊界，然而政治邊界的超越如果沒有和平環(huán)境是無法做到的，因?yàn)閼?zhàn)爭與敵對將使政治地理疆界隔絕彼此的人民。而和平則為全球化提供了賴以存在的政治環(huán)境，人們超越政治地理邊界有了政治方面的基礎(chǔ)。

法律是調(diào)整人類行為的社會規(guī)范，它的作用范圍也必然隨著人類行為的變化而變化。當(dāng)某種行為在社會中涉及重要的利益關(guān)系，同時(shí)具有較大的典型性之后，法律就應(yīng)該將其納入調(diào)整范圍，這是法律發(fā)展的基本規(guī)律。在全球化不斷推進(jìn)的背景下，人類的行為范圍也隨之?dāng)U大，法律應(yīng)該就此而進(jìn)行擴(kuò)張，將其納入調(diào)整范圍。因此，從理論角度考慮，法律的全球化其實(shí)是全球化的結(jié)果之一。然而，在實(shí)踐中，法律全球化并不能一蹴而就，后發(fā)國家既需要學(xué)習(xí)先進(jìn)國家的法律，也需要認(rèn)真對待本土的條件。

二、全球化語境中的法律本土化

全球化時(shí)代的社會雖然被看作是平面化社會，但是人們之間的關(guān)系遠(yuǎn)比傳統(tǒng)社會復(fù)雜。社會運(yùn)作離不開法律，復(fù)雜社會更是如此。在此背景下，后發(fā)國家如何更新自己的法律體系便成為頭等話題，是自己創(chuàng)造規(guī)制社會生活諸方面的法律體系還是移植發(fā)達(dá)國家的法律體系？大多數(shù)后發(fā)國家的選擇是移植發(fā)達(dá)國家的法律體系為我所用，以東亞國家為例，中國、日本與韓國都是如此。由于人類相互之間的共性以及現(xiàn)代社會的共同取向，后發(fā)國家在借鑒發(fā)達(dá)國家的法律制度時(shí)多有成功。作為一種制度設(shè)計(jì)，法律主要通過語言反應(yīng)在文本中，中華法系、大陸法系與英美法系莫不如此，盡管后者更多依賴判例法，但判例法也是通過文本得以表達(dá)與傳承。而以語言為形式的制度設(shè)計(jì)有一個(gè)益處，即可以脫離原來的場景適用到另外不同的人，因?yàn)槿藗兛梢酝ㄟ^理解語言而理解制度。當(dāng)然并不是所有的制度都可以脫離其產(chǎn)生場景而適用于另外的場合，但一般情況下，法律可以相互借鑒。高鴻鈞教授從法律文化的角度分析認(rèn)為“只要移植國與被移植國都是現(xiàn)代國家,都具備了現(xiàn)代法律文化,彼此移植對方的法律并不十分困難,在涉及道德向度的法律和實(shí)用向度的法律時(shí)尤其容易。例如,婚姻關(guān)系歷來被認(rèn)為與文化密切關(guān)聯(lián),成為法律移植的一個(gè)難以攻破的堡壘,但是晚近的研究表明,這個(gè)領(lǐng)域并沒有像人們所認(rèn)為的那樣難以移植,而是取得了驚人的成功?！盵5]P23具體而言，現(xiàn)在通行于亞非拉各國的憲法、行政法、商法及刑法等幾乎都是從歐美移植而來，而且有些國家的移植較為成功。②當(dāng)然，很多人會提出反對的意見，認(rèn)為尚有更多的國家在法律移植方面也十分積極，但是卻沒有取得像日本與土耳其這樣的實(shí)際效果。個(gè)中原因十分復(fù)雜，但外在環(huán)境是一個(gè)根本性因素。法律的移植需要和平安定的發(fā)展環(huán)境，因?yàn)閯邮幧鐣钚枰牟皇菣?quán)力分散型的法治，而是強(qiáng)大的集權(quán)，其最重視的是擺脫無序的現(xiàn)實(shí)恐懼、追求最基本的安全，而非社會的整體建制。因此，在很多亞非拉國家，法律移植雖然進(jìn)行得較早，但成效卻并不顯著。在當(dāng)今世界，正常國家的法律體系基本都以歐洲近代的模式為基礎(chǔ)建立，即便前蘇聯(lián)的法律模式也只不過是大陸法系的一個(gè)變種，即不能明說的“私生子”而已。法律移植的成功程度其實(shí)已經(jīng)超越了很多人的想象。

當(dāng)然，法律的可移植性并不必然意味著任何法律都會發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，有學(xué)者即認(rèn)為“法律的移植是由各種不同因素影響的”，并且“從移植的歷史進(jìn)程中”總結(jié)出有六種因素會影響到法律移植：經(jīng)濟(jì)因素、政治因素、民族因素、地理因素、社會因素、宗教因素。[6]P19如果完全忽視特定法律制度產(chǎn)生的背景、所要解決的問題以及在輸出國的實(shí)施狀況等問題，那法律移植在某些情況下可能就是盲目的，并很可能水土不服。遙遠(yuǎn)的距離、不同的種族、不同的政治制度以及不同的經(jīng)濟(jì)狀況造成了國家之間的差異。于是注重本國實(shí)際便成為后發(fā)國家的法律向現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的重要環(huán)節(jié)，法律本土化也因此成為關(guān)鍵問題。

法律本土化是指，將國外法律制度與本地區(qū)或者本國的實(shí)際情況相結(jié)合，使其既體現(xiàn)法律之精髓又具有實(shí)際效果的過程。法律本土化不是借口所謂的本國特殊狀況而拒斥本該借鑒的法律，或者表面移植某種法律，但卻只保留無關(guān)緊要的條款，將法律制度的核心部分完全拋棄，以便實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治者的私利與獨(dú)斷意志。法律作為一種規(guī)范實(shí)際生活的強(qiáng)制性社會規(guī)范，必須適用于具體的場景與個(gè)人，因此法律移植的確必須考慮本土的狀況?！胺梢浦参锂吘故莵碓从谑荏w外的其他供體,而任何不同的法律制度又都有自己特定的生成環(huán)境,因此,如何使法律移植物在脫離開原環(huán)境之后迅即適應(yīng)新的環(huán)境,使其最后融化在新的法律環(huán)境之中,是法律移植的一個(gè)十分重要的問題,而這一問題其實(shí)就是移植法律本土化?！盵7]P56但法律本土化絕非摒棄法律移植，只是將移植來的法律與本土的實(shí)際情況相銜接。

在現(xiàn)代社會已經(jīng)于全球范圍基本成型的情況下，有些法律并不存在嚴(yán)格意義上的法律本土化問題，因?yàn)檫@些法律制度的內(nèi)容在任何國家，除了極少數(shù)奉行原教旨宗教或者尚處于原始狀態(tài)的國家之外，都應(yīng)該大致相同。這樣的法律不在少數(shù)，僅舉以下兩例：第一，憲法與行政法?，F(xiàn)代社會的平等格局以及人類個(gè)體獨(dú)立地位之確立，使得人民主權(quán)、權(quán)力約束以及人權(quán)保障等理念與相關(guān)的制度成為人們的普遍選擇，各國憲法與行政法因此接近；第二，商法。由于現(xiàn)代商業(yè)模式在全球的展開，人們的商事行為逐漸趨同，于是相應(yīng)的法律也隨之類似以避免無謂的損耗。當(dāng)然，那些與人們的身份與傳統(tǒng)結(jié)合十分緊密的法律則需要更多地結(jié)合本土的特征，家庭與婚姻法便是如此，但是無論如何，此種法律也不應(yīng)違背現(xiàn)代社會的基本理念。

有一種與法律本土化相關(guān)的觀點(diǎn)需要澄清。該觀點(diǎn)認(rèn)為法律是一種純粹的地方性知識，在特定地域和文化中產(chǎn)生，也唯有在此情境中才能得到理解，因此法律就是本土的產(chǎn)品，不能被其他地區(qū)移植。這種觀點(diǎn)雖然從所謂的意義角度考量有其合理的一面，但卻有其無法克服的邏輯悖論。因?yàn)榇艘饬x上的封閉“本土”將與法律相沖突，到底什么才是真正的“本土”？或者說，拒斥移植的“本土”之根基到底在哪里？其實(shí)，此種法律“本土化”的指向依然是人，法律是規(guī)范人的行為的規(guī)則，而各地的人不一樣，于是不一樣的人需要不同的法律。但問題是，人的年齡、家庭背景、教育背景、宗教信仰、性別、興趣愛好、外表以及理想等等諸如此類的特征都可能出現(xiàn)差異，因此每一個(gè)人和別人都不一樣，甚至一母同胞的兄弟姐妹也會對某個(gè)具體的案件看法不同。于是按照此種“本土化”理論往下推演，便會得出這樣的結(jié)論：既然所有的人都不相同，那么每一個(gè)人都需要自己那不同于別人的法律。因?yàn)槿瞬灰粯樱删蛻?yīng)該不一樣。如此一來，此種觀點(diǎn)便在實(shí)質(zhì)上消解了法律本身。如所周知，作為一種共識性規(guī)則，法律的目的正在于調(diào)整不同人之間的沖突，以使社會保持良善秩序，如此人們才能求得安全與自由。而上述的邏輯推演——不同的人適用不同的法律——破壞了法律本身的根基。這種觀點(diǎn)所表述的內(nèi)容實(shí)際上不是真正的法律本土化，因?yàn)橹挥写嬖谝浦卜蛇@個(gè)前提，才談得上本土化。但是此觀點(diǎn)在后發(fā)國家頗為盛行，甚至在西方學(xué)界也不乏支持者。它將法律解釋為純粹的地方性知識，其邏輯基礎(chǔ)卻恰在消解法律；它回避法律制度本身的優(yōu)劣之分，無視現(xiàn)代社會的基本場景，一味強(qiáng)調(diào)本土，忽視全球化的大語境，與法律全球化趨勢背道而馳。

三、遵從法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律——法律本土化之中國應(yīng)對

中國大規(guī)模移植國外法律肇始于清末，當(dāng)時(shí)國人面臨五千年以來的大變局，老舊的制度體系已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，中國被迫進(jìn)入到了某種全球化之中，法律移植和法律本土化自此成為關(guān)鍵議題。清末法律移植的支持者包括曾經(jīng)扼殺戊戌變法的慈禧太后，也包括張之洞、袁世凱和周馥等地方大員。及至民國時(shí)期，當(dāng)時(shí)的政府仿效德國和日本，以法律移植的方式建立了較為齊全的法律體系，但紛飛的戰(zhàn)火讓中國失去了正常實(shí)施法律的環(huán)境。中華人民共和國建立之后，法律無用論一度盛行，法律長時(shí)間遭到廢棄，1978年之后，法律才重新受到重視。到目前為止，中國在形式上建立了比較完善的法律體系，并且人們在實(shí)踐中也逐漸通過法律解決糾紛，盡管權(quán)力主導(dǎo)的人情社會并沒有得到根本的改變。當(dāng)然，中國現(xiàn)行的法律體系主要也是移植而來。然而，這并不意味著中國的法律真的已經(jīng)不需要增加新的立法，只需要實(shí)施好法律就足夠了。毋庸贅言，法律實(shí)施是中國目前法治建設(shè)中的重中之重，但社會的發(fā)展往往需要新的法律，而我國社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題往往是發(fā)達(dá)國家已經(jīng)遭遇過的老問題，針對這些老問題它們一般也已經(jīng)有相應(yīng)的立法，因此移植外來法律依然是一個(gè)較好的選擇。而法律移植注定會遭遇法律本土化問題，畢竟法律最后要現(xiàn)實(shí)的個(gè)人來實(shí)施與遵守。雖然如前文所述，以地方性為由拒斥法律全球化在理論上無法立足，但法律和其調(diào)整的對象相協(xié)調(diào)實(shí)屬必要。

中國的法律本土化應(yīng)該如何進(jìn)行？筆者認(rèn)為需要以下三個(gè)步驟：首先，立法者應(yīng)該厘清移植某法律是要解決什么問題。法律本土化需做到有的放矢，不符合中國實(shí)際需要的法律自然不需要移植，也就不存在法律本土化的問題。法律并不是越多越好，其實(shí)恰恰相反，法律唯有在必要的情況下才應(yīng)該存在，它是一種無奈的制度設(shè)計(jì)。這就意味著，立法者首先必須理性把握中國社會存在的重大問題，即那些涉及面廣而又牽涉重要利益分配的方面，然后才能進(jìn)一步考慮引進(jìn)具體法律制度。因此，立法者首當(dāng)其沖的任務(wù)便是透徹了解中國當(dāng)前有哪些方面尚無法律但需要法律介入或者雖有法律但尚不完善。其次，立法者應(yīng)該透徹理解所移植法律在其母國產(chǎn)生和實(shí)施的具體情況。某種法律產(chǎn)生時(shí)的原因和目的是其根基所在，而法律實(shí)施則是對法律進(jìn)行評價(jià)的實(shí)證基礎(chǔ)，二者是理解該法律的關(guān)鍵所在。然而，在很多情況下，輸入法律的國家對于輸出法律國家的法律制度極易產(chǎn)生一種盲目崇拜的心態(tài)，即認(rèn)為只要是先進(jìn)國家的法律必然能夠在本國產(chǎn)生良好的社會效果。在此心態(tài)的支配下，輸入法律的國家很可能忽視對所引進(jìn)法律的審慎考察，僵硬模仿，其結(jié)果是輸入的法律變成了擺設(shè)。要避免出現(xiàn)這種情況，中國的立法者在面對其他國家法律的時(shí)候，必須認(rèn)真研究該法律制度在其母國產(chǎn)生的原因，也就是將要引進(jìn)的法律在其母國解決的是什么問題，然后還需要考察該法律制度在其母國的實(shí)施狀況，其實(shí)不能將法律制度想象成完美的事物，即便是法治健全的國家，很多法律制度的實(shí)施也存在各種各樣的問題，唯有立法者對此認(rèn)真對待，方可避免誤入歧途。法律本土化的成功必須建立在對所移植法律的深刻理解之上，舍此別無他途。第三，在充分把握中國實(shí)際情況和外來法律的條件下，立法者按照外來法律的基本精神，以一種易為中國人所接受的方式制定出新的法律，實(shí)現(xiàn)法律的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化?！胺梢浦渤晒Φ年P(guān)鍵是實(shí)現(xiàn)本土化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。”[8]P45前面兩個(gè)步驟討論的分別是本國自身的狀況和所引進(jìn)法律的情形，法律本土化的最后一步是將此二者結(jié)合起來，這也是最關(guān)鍵的步驟。他國法律和本國特色并不天然相吻合，立法者需要巧妙處置。以本國特質(zhì)為名，為了立法者的私利，僅僅保留所引入法律的虛名而去除其實(shí)際內(nèi)容是惡意敗壞法律，而照搬他國法律，不考慮本國的實(shí)際情況，則是對實(shí)踐的漠視，此二者均非可選之列。從理論上講，立法者需要將所引入的法律適當(dāng)更改以適應(yīng)中國的實(shí)際需要，但同時(shí)又保持所引入法律的根本精神。漢斯·凱爾森所創(chuàng)建的憲法法院便是對美國司法審查制度的一種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。歐洲人最初在移植美國的司法審查制度時(shí)完全照搬，但他們很快發(fā)現(xiàn)其所看重的制度居然無法起到作用，這種情形延續(xù)到1920年，直到凱爾森在奧地利建立了適合歐洲社會實(shí)情的憲法法院，該制度設(shè)計(jì)既保證了對違憲法律與行為的審查，又避免了歐洲大陸的普通法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)所遭遇的危機(jī)。③這是法律本土化的成功典范，后發(fā)國家在法律變遷的過程中應(yīng)該以此為榜樣。

要較好完成前述三個(gè)步驟并非易事，它需要立法者遵從法律的基本規(guī)律，摒棄自身的特殊利益和特定觀念，尋求國民的共同利益。法律雖然是一種人造物，但其有自身的規(guī)律，立法者所要做的是尋求法律的基本規(guī)律，而不是按照自己的私利隨意改變所移植的法律。背離基本規(guī)律的法律勢必導(dǎo)致其本身的敗壞，引發(fā)人們對法律的不信任，最終使法律失去實(shí)際作用，法律本土化若如此進(jìn)行，則必?cái)o疑。中國人的實(shí)用理性，即將事物按照自己意愿處置而沒有任何原則的傳統(tǒng)，嚴(yán)重阻礙了中國自近代以來的法律移植與法律本土化。當(dāng)前的全球化語境恰好有助于中國克服實(shí)用理性傾向，遵從法律的基本規(guī)律。作為當(dāng)今世界的重要一員，中國在世界舞臺上已經(jīng)擁有極大的影響力，而中國之所以有現(xiàn)在這種影響力的原因之一便是主動融入世界。如果沒有主動開放并且加入世界自由貿(mào)易的大潮，今天的中國不會有如此之發(fā)展。而由于經(jīng)濟(jì)上深深卷入世界，中國人的行為也和世界上其他國家的人的行為交叉極多。在這樣的背景中，如果中國適用的法律與其他國家相差較大，那么制度所帶來的隔閡立即顯現(xiàn)，將增加不必要的制度成本，人為制造壁壘。這就意味著，在全球一體化進(jìn)程當(dāng)中，不主動與國際接軌，就會處于不利的位置，因?yàn)楠?dú)特的類型并不能夠帶來利益，恰恰相反帶來的是負(fù)擔(dān)。而中國之融入世界，甚至在將來領(lǐng)導(dǎo)世界，需要法律的跟進(jìn)。因此，進(jìn)一步移植先進(jìn)法律并進(jìn)行本土化不可避免，而且此種本土化必須堅(jiān)持法律自身的基本規(guī)律，以與全球化相適應(yīng)。

結(jié)論

良性的法律本土化并不是一個(gè)簡單的過程，它需要各種有利條件，其中最為重要的有三個(gè)：一是國內(nèi)的和平環(huán)境，二是相對制衡的社會權(quán)力，三是政府對待法律的態(tài)度。以清末之后的中國法律變革為例，并非中國不需要現(xiàn)代法律，而是多年的戰(zhàn)亂以及歷次戰(zhàn)亂之后所形成的局面阻礙了法治進(jìn)程。當(dāng)今中國擁有長期的和平環(huán)境，而相對制衡的社會權(quán)力又需要借助法律規(guī)范才能得以實(shí)現(xiàn)，因此第三個(gè)問題，即政府對待法律的態(tài)度是重中之重。如果政府在面對全球化的機(jī)遇之時(shí)輕視法律，那么法律移植和法律本土化無法成功，中國社會無法步入預(yù)期的法治狀態(tài)。唯有當(dāng)代政府有意識地構(gòu)建順應(yīng)全球化歷史大潮的法律制度，并嚴(yán)格遵守法律，中國那根深蒂固的人治傳統(tǒng)才能逐漸讓位于法治，法律本土化才算最終成功。

注釋：

① 古羅馬時(shí)代的西塞羅便提出一種全球化主張。例如，在《法律篇》當(dāng)中，西塞羅通過對人的共性的論證，得出人類聯(lián)結(jié)一體的結(jié)論。他認(rèn)為人類都共同擁有理性，人類共有靈魂，人類都有美德，這三者除了人和神，其他創(chuàng)造物都不具有;同時(shí)人類的感覺、面容、身體都是相似的;人類還共同具有學(xué)習(xí)能力;另外“人類的相似性清楚地表現(xiàn)在人類的善良傾向上，也表現(xiàn)在邪惡傾向上”。而且“沒有一物與他物的相像，與其對應(yīng)物的酷似，有如我們所有人相互間那么相像。不僅如此，如果壞習(xí)慣和錯(cuò)誤信仰還沒有扭曲那些較弱的心靈，還沒有使他們轉(zhuǎn)向易于趨向的任何方向的話，那么沒有一個(gè)人與其自我的相像會超過所有人之間的相互相像?！@充分證明，人與人之間沒有類的差別”，“整個(gè)人類是聯(lián)結(jié)一體的”。[古羅馬]西塞羅:《國家篇·法律篇》，沈叔平、蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，2002：160-165。

② 土耳其便是其中之一，它的法律移植最初由凱末爾強(qiáng)力推動，而凱末爾之后，每當(dāng)出現(xiàn)復(fù)辟危機(jī)之時(shí)，秉承凱末爾傳統(tǒng)的軍方就會將國家重新引向借鑒的軌道。今天看來，土耳其的法律移植已經(jīng)使得這個(gè)伊斯蘭教徒占據(jù)多數(shù)的國家成為發(fā)達(dá)國家之一，并被歐洲所接受，真正達(dá)到了通過法律改革而取得社會之全方位進(jìn)步。日本是另外的一個(gè)成功典型。當(dāng)年初次掌權(quán)的明治天皇面對日本的復(fù)雜局勢，聽從大臣們的意見向西方借鑒法律，日本也就此開始了現(xiàn)代征程。日本之學(xué)習(xí)西方法律較之中國清末更少波折，因?yàn)槿毡痉?zhèn)割據(jù)所帶來的權(quán)力分散以及天皇從傀儡到實(shí)權(quán)的過程給法律發(fā)揮作用提供了現(xiàn)實(shí)的社會基礎(chǔ)。但日本真正完成法律移植是在第二次世界大戰(zhàn)之后，作為日本實(shí)際控制者的美國軍方為日本制定了今天的和平憲法，日本也在此基礎(chǔ)上真正走向了現(xiàn)代的法治國家，完成其脫亞入歐的旅程。

③ 歐洲大陸的法官沒有美國法官所享有的地位，而主權(quán)在民與議會代表人民行使主權(quán)的理念又使歐洲大陸的人們無法接受法院來審查議會的行為，因此司法審查在歐洲大陸始終無法有在美國的那種實(shí)際效果。而憲法法院在機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員選擇方面保證了自身的崇高地位，從而可以較為順利的進(jìn)行違憲審查。

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LegalProvincialismintheContextofGlobalizationandChina’sResponse

LuXing-fu

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120)

Globalization bases on human nature, technology, system and political environment which is the context of development of law. Legal transplantation is the best way to learn advanced law, and legal provincialism considers how imported law matches the local society. Legislature of China should grasp the problem of society and the situation of the imported law in its home country, then follow the inherent law of the law, enact law according to China, and at last realize the creative transformation.

globalization; legal provincialism; legal transplantation

DF01

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)

陸幸福(1974-)，男，江蘇溧水人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，重慶市大渡口區(qū)人民法院院長助理，主要研究方向?yàn)槲鞣椒ɡ韺W(xué)和憲法學(xué)。

1002—6274(2013)05—026—06