文◎何榮功*

黑社會性質(zhì)組織“行為特征”的認定

文◎何榮功*

*武漢大學法學院副教授、法學博士［430015］

“行為特征”是構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的必備要件之一，對此《刑法》第294條第5款第3項的規(guī)定是“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾?！绷⒆愫谏鐣再|(zhì)組織的本質(zhì)，結(jié)合《刑法》第26條關于犯罪集團的規(guī)定，筆者認為，司法機關在認定是否具備該特征時，需要注意以下方面問題：

一、關于行為的方式，

即暴力、威脅手段在黑社會性質(zhì)組織成立上的地位問題。一種觀點認為，實踐中許多黑社會性質(zhì)組織“是依靠經(jīng)濟勢力、當?shù)乇桓g的政治力量作后盾，以溫文爾雅的面貌出現(xiàn)，暴力、威脅已非黑社會性質(zhì)組織的特點。另一種觀點強調(diào)，黑社會性質(zhì)組織基本的犯罪手段都是暴力性的，即實施暴力、威脅或者以暴力、威脅為后盾。筆者認為，從刑法條文的表述看，顯然強調(diào)了暴力、脅迫手段對于黑社會性質(zhì)組織成立的意義，但由于刑法條文以“其他手段”兜底，所以，實際上究竟采取何種手段，并不影響黑社會性質(zhì)組織的成立。從我國司法實踐和世界其他國家（地區(qū)）“反黑”經(jīng)驗看，黑社會性質(zhì)組織發(fā)展程度與其行為的暴力性程度往往呈反向關系。在黑社會性質(zhì)組織組建、發(fā)展初期，“打打殺殺”特征一般較為明顯，行為的暴力程度往往比較高。當發(fā)展至一定程度后，基于自我保護和進一步發(fā)展壯大考慮，黑社會性質(zhì)組織往往會盡可能隱藏其暴力血腥面目，轉(zhuǎn)而更多采取“軟暴力”手段，甚至會以形式上合法的手段謀求組織進一步生存發(fā)展 （如通過開辦公司企業(yè)“以商養(yǎng)黑”、“以商護黑”）。因此，實踐中在判斷某一犯罪組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織時，要正確對待暴力、脅迫手段對于黑社會性質(zhì)組織成立的意義，決不能因為組織沒有明顯使用暴力性等手段，沒有造成被害人人身傷亡后果，就簡單否定某一組織成立黑社會性質(zhì)組織的可能性。

二、關于行為程度

即構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織罪，是否必須要求多次實施的是“犯罪行為”？對此，理論和實務界也一直存在否定和肯定兩種意見的對立。持否定意見的學者認為，如果行為人組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織，但實施的其他行為未達到犯罪的程度，僅是多次違法行為的，則直接以組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪一罪定罪處罰。如果行為人組織、領導、參加黑社會性質(zhì)的組織，又實施其他犯罪的，應當依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。該論者雖然沒有明確提出構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織不以多次實施犯罪為前提，但從其論述看，該結(jié)論應當是明確的?？隙ㄒ庖娬J為，黑社會性質(zhì)組織首先應當是犯罪集團，具備犯罪集團的全部特征?！缎谭ā返?94條第1款之所以規(guī)定黑社會性質(zhì)組織“進行違法犯罪活動”，是因為實踐中黑社會性質(zhì)組織暴力性活動的多樣性，其成員的活動可能既包括犯罪行為，也包括違法行為。對于該問題，當前我國司法實踐主要采取的是后者觀點。2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》指出：“黑社會性質(zhì)組織實施犯罪活動過程中，往往伴隨著大量的違法活動，對此均應作為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪事實予以認定。但如果僅實施了違法活動，而沒有實施犯罪活動的，則不能認定為黑社會性質(zhì)組織。”

筆者贊同肯定意見，正如持該意見的學者強調(diào)，黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團的一種特殊形態(tài)，首先必須滿足一般犯罪集團的全部要件。依據(jù)《刑法》第26條規(guī)定，一般的犯罪集團尚且要以共同犯罪為基本要件，黑社會性質(zhì)組織更要有以共同犯罪為要件?！狈穸ㄕ撘庖婏@然只是拘泥于對條文的文意理解，忽視了刑法條文之間的銜接協(xié)調(diào)以及黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)。所以，本項刑法規(guī)定所稱的 “違法活動”雖不能理解為僅限于“犯罪活動”，但要構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，必須要求組織多次實施犯罪行為。另外，黑社會性質(zhì)組織不是由其名稱、計劃決定的，而是由其所實施的行為決定的。多次實施違法犯罪行為是黑社會性質(zhì)組織的載體，沒有多次實施違法犯罪活動的，欠缺行為特征，黑社會性質(zhì)組織將難以成立，自然也就無法構(gòu)成組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪等罪名。

三、關于行為的樣態(tài)和次數(shù)

對于成立黑社會性質(zhì)組織的行為樣態(tài)和次數(shù)，刑法條文的規(guī)定也很原則，只是寫道：“多次進行違法活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”。那么，成立黑社會性質(zhì)組織，是否需要違法犯罪活動多樣性呢？我國不少學者持肯定意見，強調(diào)違法犯罪的多樣性應該是黑社會性質(zhì)組織“行為特征”中的重要標志。筆者認為，論者的觀點是應當支持的。改革開放后，雖然國家減弱了對社會生活的控制，但政府對社會控制程度仍然是比較高的，黑社會性質(zhì)組織的形成不可能不需要一個相對較長過程，而要達到“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序”的程度，更是離不開實施多種違法犯罪活動。單純的依照某一類犯罪行為，試圖實現(xiàn)對一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制，是很難的。另外，從產(chǎn)生時間看，黑社會性質(zhì)組織在我國的出現(xiàn)也是改革開放以后的事情，存在的時間并不長，加之我國政府一直強調(diào)對黑社會性質(zhì)組織的“嚴打”和“打早打小”，十分典型、發(fā)展完善成熟的黑社會性質(zhì)組織在我國現(xiàn)階段還是很少量的。即便國家或社會都普遍認為我國當前存在一定數(shù)量的黑社會性質(zhì)組織，該類組織也大都尚處在初期發(fā)展階段。而在初期形成發(fā)展階段，黑社會性質(zhì)組織暴力性特點明顯，多使用暴力、脅迫等手段，通過開設賭場、尋釁滋事、強迫交易、敲詐勒索等方式聚斂財富，實施違法犯罪活動。在這種社會背景下，強調(diào)黑社會性質(zhì)組織違法犯罪行為樣態(tài)多樣化特征，對于嚴格把握黑社會性質(zhì)組織打擊范圍是十分必要的，司法實踐中也有助于將黑社會性質(zhì)組織與專門從事某類或幾類特定犯罪的犯罪集團區(qū)分開來，避免黑社會性質(zhì)組織認定范圍的不適當擴大。

同樣，黑社會性質(zhì)組織要達到刑法規(guī)定的對一定區(qū)域或行業(yè)“非法控制”程度，沒有相當數(shù)量的違法犯罪活動也是無法實現(xiàn)的。所以，對于刑法規(guī)定的“多次”也要限制解釋。一般意義上，雖然三次以上的即可認定為屬于“多次”，但這里對“多次”的把握，數(shù)量不宜過低。至于究竟以多少為限，因案件類型多樣，情況復雜，難以統(tǒng)一設定一個具體數(shù)量標準，需要與“非法控制特征”相結(jié)合，綜合判斷。

四、關于行為的主體性

犯罪集團的核心特點在于各行為人并不是松散的集合，而是基于特定犯罪目的形成的穩(wěn)定有機體，正因為如此，犯罪集團所呈現(xiàn)的犯罪能量和對社會的危害性都很大，各國刑法對犯罪集團都嚴厲打擊。黑社會性質(zhì)組織作為我國現(xiàn)階段犯罪集團的最高形態(tài)，在組織程度、形式等方面無疑要更高、更嚴密，所體現(xiàn)的組織性特征也要更明顯。所以，成立黑社會性質(zhì)組織，從違法活動體現(xiàn)主體性看，必須強調(diào)其整體性、組織性特征。我國刑法條文和司法解釋雖然都沒有明確強調(diào)黑社會性質(zhì)組織需要具備這些特點，但這同樣是《刑法》第26條第2款規(guī)定的當然要求，也是黑社會性質(zhì)組織刑法立法的應有之意。司法機關在認定某一組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織時，在行為方面，必須考察組織成員實施的違法犯罪活動是否在整體上屬于一個有機體，是否在整體上反映、體現(xiàn)和維護組織意志和組織非法利益。對于不以組織名義實施的犯罪活動，或者犯罪活動在本質(zhì)上不體現(xiàn)組織意志和非法利益的，不能認定為屬于黑社會性質(zhì)組織行為，進而認定組織為黑社會性質(zhì)組織。［1］即便該行為是由黑社會性質(zhì)組織成員實施的，其也只能認定為屬于成員的個人行為。

注釋：

［1］關于“黑社會性質(zhì)組織”違法活動類型，《紀要》明確了以下情形：（1）由組織者、領導者直接組織、策劃、指揮、參與實施的違法犯罪活動；（2）由組織成員以組織名義實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；（3）多名組織成員為逞強爭霸、插手糾紛、報復他人、替人行兇、非法斂財而共同實施，并得到組織者、領導者認可或者默許的違法犯罪活動；（4）組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強勢地位、謀取經(jīng)濟利益、維護非法權(quán)威或者按照組織的紀律、慣例、共同遵守的約定而實施的違法犯罪活動等。上述情形只是《紀要》根據(jù)當前司法實踐歸納的典型情形，并不能窮盡司法實踐的一切情況，實踐中在認定是否屬于黑社會性質(zhì)組織行為時，需結(jié)合上述認識，具體判斷。