文◎趙澤君 陳 濤

20 07年全國人大常委會對1991年《民事訴訟法》做出了修改，但未對檢察機關提起民事公益訴訟作出規(guī)定。第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2012年8月31日通過的《關于修改<民事訴訟法>的決定》（以下簡稱《民訴法修改決定》）第55條對民事公益訴訟作出了規(guī)定，即“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”。與現行的民事訴訟法比較，民事公益訴訟在《民訴法修改決定》中雖然僅此一個條款，但其卻是開啟我國民事公益訴訟制度的破冰之旅，在訴訟理論上和在司法實踐中都具有非凡的意義。［1］但值得注意的是，該條規(guī)定沒有明確規(guī)定檢察機關是提起公益訴訟的特定主體，也沒有明確相關程序。本文從民事訴訟理念的角度對民事公益訴訟發(fā)展方向作一分析，并對檢察機關提起民事公益訴訟的法理基礎和立法技術提出建議以期對司法實踐中具體適用該條款以及為完善該條款在作出相關司法解釋時有所啟發(fā)。

一、民事訴訟理念對修改民事訴訟法的重要性

理念，是希臘文idea和eidos翻譯而來的外來語，其本義指“看見東西”，即形狀，轉義為靈魂所見的東西。在中文中，過去曾用“觀念”、“思想”等詞來對idea一詞進行解釋，［2］現在則直接用理念一詞來對其進行概括并隨后定義為：對事情的看法、觀念、信念以及認定和追求的某種目標、原則、方法等。［3］因此，理念其實就是人們經過長期的理性思考及實踐所形成的思想觀念、精神向往、理想追求和哲學信仰的抽象概括。黑格爾將法與理念結合起來，提出了法的理念，并認為法的理念是自由。［4］我國臺灣地區(qū)著名法學家史尚寬先生認為，“法律制定及運用之最高原理，謂之法律理念?！保?］作為法律理念的民事訴訟理念，也稱民事訴訟法理念，是指對民事訴訟現象、訴訟觀念以及訴訟價值取向的理性的、根本的以及全面的認知和把握。一切從實際出發(fā)和實事求是，不僅是作為我們黨的思想路線，也是指導我國民事訴訟制度立法的指導思想和實現司法正義必須堅持的一項重要的訴訟理念。因此，我國民事訴訟法的修改應該在理論聯系實際的基礎上，既要立足國情，又要適度超前。

回顧新中國60年的民事訴訟理念的發(fā)展和變化。自20世紀80年代以來，我國學者的研究大多數停留在民事訴訟制度之設計上而不知不覺地忽略了訴訟理念的研究。民事訴訟理念研究的匱乏一定程度上，不僅導致了我國民事訴訟立法理念模糊，也導致了立法本身的各種技術性的疏漏，使得所制定的法律難以適應迅速變化的社會現實。作為對1982年 《民事訴訟法》（試行）進行修改的1991年《民事訴訟法》是我國第一部正式施行的民事訴訟法典。從1991年至今，我國政治、經濟、文化等各方面都發(fā)生了很大的變化，而1991年《民事訴訟法》對社會形勢的不適應性和滯后性越來越明顯，因此，對1991年《民事訴訟法》的修改是社會形勢發(fā)展的需要和必然，且修改內容涉及面廣、修改幅度大。遺憾的是，立法者在2007修改1991年《民事訴訟法》時的民事訴訟理念并不清晰，導致了只將“申訴難”、“執(zhí)行難”確認為我國民事訴訟領域比較突出的問題，并只對再審程序與執(zhí)行程序進行了小修改，而“申訴難”與“執(zhí)行難”僅僅是民事訴訟問題的外在表象之部分，［6］民事審判領域最根本問題是司法公正和司法效率問題。民事訴訟法修訂是一項極其艱難的系統的法制建設工程，民事訴訟理念在民事訴訟制度建設過程中最為關鍵?！睹裨V法修改決定》增設了公益訴訟制度，加強了解決問題的針對性措施，貫徹了立足國情和適度超前的訴訟理念。但所規(guī)定的公益訴訟制度所暴露的不足也是顯而易見的，其中在民事公益訴訟的主體、范圍以及程序等方面存在諸多需要進一步明確和有待研究的問題。

二、檢察機關作為民事公益訴訟主體的法理基礎

我國現行民事訴訟法沒有公益訴訟作出規(guī)定。這恰恰是我國現行民事訴訟法立法中一大缺陷。《民訴法修改決定》第55條規(guī)定對公益訴訟作出了規(guī)定，即“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”。這是《民訴法修改決定》的一大進步和亮點。但《民訴法修改決定》只規(guī)定了“法律規(guī)定的機關和有關組織”有起訴權，到底哪些機關、組織屬于“法律規(guī)定的”和“有關的”，無法判斷。因為其表述比較模糊，可以做限縮解釋，將人民檢察院排除在外，也可以作擴張解釋，將檢察院包括進來。

學術界和司法界對檢察機關作為提起民事公益訴訟的問題曾存在爭論。反對賦予檢察機關提起民事公益訴訟者認為，檢察機關作為國家法律監(jiān)督者，在訴訟中處于與當事人不相平等的法律地位。如果由檢察機關提起民事公益訴訟，勢必會形成檢察機關作為原告與作為法律監(jiān)督者的雙重身份，既不利于檢察機關行使監(jiān)督職能，也會給審判工作帶來很多困難。同時，民事訴訟采取的是自由處分原則，檢察機關對民事訴訟標的既不承擔責任又不享有權利，無起訴權可言。如果由檢察機關提起民事公益訴訟，勢必會影響當事人的自由處分權。［7］不僅如此，檢察機關若有權提起訴訟，則在程序上也有其他問題，訴訟費如何繳納，能否上訴和反訴？法院能否適用調解原則判案？檢察機關能否享有和解和撤訴的權利？檢察機關以刑事偵查、威脅等手段取證，造成了雙方當事人地位的不平等。［8］筆者認為，上述觀點盡管在傳統民事訴訟理論上有一定的道理，但從現代民事訴訟理論以及我國的現實國情看，賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權力應當是利大于弊，而且從適度超前的立法角度看，應當賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權利。具體理由至少有三：

第一，檢察機關提起民事公益訴訟制度的設置是國情的需要。我國存在某些單位和個人為了追求本部門或個人的私利，大肆侵吞國有資產、嚴重破壞自然環(huán)境、擾亂市場經濟秩序、違反公序良俗等違法行為。然而，對此提起訴訟的案件卻寥寥無幾。面對以上問題，必須要設定一個能夠代表公共利益，而且擁有足夠有效法律手段和權威的主體代表國家提起和參與訴訟，而檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，有義務也有能力擔當起維護國家利益和社會公共利益的職責。

第二，檢察機關提起民事公益訴訟的設置是完善我國現行民事訴訟制度滯后性的需要。我國民事訴訟法在基本原則部分規(guī)定了人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督，但在具體規(guī)定中卻只規(guī)定了抗訴監(jiān)督這一種監(jiān)督方式，抗訴監(jiān)督是事后監(jiān)督，僅有事后監(jiān)督顯然不夠，為了完善檢察監(jiān)督制度，需要增加提起訴訟、參與訴訟這兩種事前、事中監(jiān)督方式。

第三，檢察機關提起民事公益訴訟的設置與當事人處分原則并不矛盾。在民事訴訟中，必須堅持當事人自由處分的原則，但自由處分不是絕對的，自由處分原則要與國家適當干預原則相適應。無論社會主義國家還是資本主義國家，當民事主體的民事行為侵犯國家、集體或他人利益時，國家有必要予以監(jiān)督，而賦予檢察機關提起民事公益訴訟就是最好的對民事活動進行必要的監(jiān)督方式之一。因此，檢察機關提起民事公益訴訟制度的設置既符合世界各國的通例，也符合我國民事訴訟制度的發(fā)展趨勢。

由此可見，賦予檢察機關對于涉及社會公共利益有權提起民事公益訴訟，有利于檢察機關更好地行使檢察監(jiān)督的職能，這恰恰又是《民訴法修改決定》第55條有關公益訴訟立法中的不足之處?！睹裨V法修改決定》應該進一步明確提起公益訴訟的原告資格是：人民檢察院和法律規(guī)定的機關和有關組織。

相比檢察機關提起公益訴訟，行政機關提起公益性訴訟應該謹慎。其主要原因就在于：行政機關擁有強大的行政權，可以通過手中行政權的行使來保障公共利益不受損害，可以通過行政處罰來懲罰造成公共利益受到損害的相對人，而且行政救濟比訴訟更高效、迅速，此其一；其二，行政機關有時與行政違法或行政懈怠相關聯，由其提起公益訴訟不但會掩蓋行政失誤，也不利于通過公益訴訟揭示行政違法。但在特殊情形下，行政機關也可以通過司法途徑才能維護公共利益，比如民政部門替身份不明流浪漢提起的索賠的案件。［9］

三、民事公益訴訟的范圍及其前置程序的設計

（一）民事公益訴訟的范圍

民事公益訴訟的范圍問題是民事公益訴訟制度中一個重要問題。理論界雖然在檢察機關提起民事公益訴訟應限于涉及社會公共利益這一抽象標準上已取得了共識，但是在檢察機關提起民事公益訴訟的具體范圍問題上存在一定分歧。有的主張凡是涉及社會公共利益而無人提起訴訟的，檢察機關都應當依法提起公訴，有的則主張只有在涉及重大的社會公益時檢察機關才有必要提起民事公益訴訟?！睹裨V法修改決定》確定的公益訴訟范圍，是用兩個標準來確定：一是案件類型標準，即“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益”等；二是受損利益標準，即“社會公共利益”。環(huán)境污染、侵害消費者合法權益案件只是最為常見的公益案件。實踐中，典型的公益案件還包括國有資產流失和保護社會弱勢群體的案件等?？梢?，《民訴法修改決定》所列舉公益訴訟案件的適用范圍過窄。

為了在民事公益訴訟的范圍問題上盡可能避免立法疏漏，筆者認為，在充分考慮到我國的國情的基礎上應該兼顧立法的適度超前性，對民事公益訴訟的范圍不宜過大，也不能過窄。現階段我國民事公益訴訟的范圍，除了污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益案件外，還應當將國有資產保護和保護社會弱勢群體案件等典型的公益受損案件類型化后規(guī)定下來，以指導法院對案件的審理。

1.國有資產流失案件。自建國以來，我國國有經濟不斷發(fā)展壯大，然而，在國有經濟不斷壯大的同時，國有資產流失的現象令人堪憂。據統計，近16年來，國有資產流失約為5000億元，即國有資產以每天1億元的速度在流失。［10］而這種流失不同于一般的貪污、盜竊，大多是在企業(yè)的改制、資產重組，以及投資、轉讓、財產處分等重大民事活動中造成的。為保護國有資產，我國成立了國有資產管理委員會，制定了相關的法律、法規(guī)。但是，我國的法律、法規(guī)仍很不完善，行政管理由于種種原因常常力度不夠甚至缺位，國有企業(yè)的職工雖然利益受到直接的損害，但他們在法律上并不能代表國有企業(yè)，所以也無權向法院提起訴訟。在此種訴訟主體缺位的條件下，賦予檢察機關提起訴訟的權力是解決這一問題的有效辦法。

2.保護社會弱勢群體的案件。在民事糾紛中，有些沒有起訴主體，無法向法院提起訴訟，而受害人的利益又需要法律的保護。比如，在侵害死者名譽、肖像、隱私等案件中，受害人的近親屬己經全部死亡，沒有人主張權利保護，而該死亡人的權益又確需保護的。在有些民事案件中由于種種原因起訴主體不能起訴或者不敢起訴，比如繼父母虐待子女，繼子女無力或不敢起訴的等等，檢察機關可以代表公益起訴，［11］還比如殘疾人、婦女、兒童、民工等人的合法權益受到侵害的案件。由于上述這些案件受害者一般為弱勢群體，更需要國家權力有力地保護，因此，也應納入民事公益訴訟的范圍。

3.其他損害國家、社會公共利益的案件。其他一些損害國家、社會公共利益的案件，主要指侵害公共設施、自然資源、社會福利等其他涉及到公共利益的案件。比如損害公共設施案件、破壞自然資源案件、破壞公正良俗的案件、不正當競爭案件、壟斷案件、因產品質量造成眾多消費者受損的案件、利用合同危害國家利益或社會公共利益的案件、外國商品己經在我國構成傾銷的案件等。民事訴訟法不可能窮盡一切公益訴訟案件，這就需要《民訴法修改決定》在簡單枚舉后作出具有彈性的規(guī)定。《民訴法修改決定》第55條在列舉“污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”附上了一個“等”字。這種處理方法，在立法技術上是可行的，既明確了公益訴訟的范圍，又避免了簡單枚舉的封閉性，而具有了相對的開放性和更大的容納性，為將來公益訴訟適用范圍的擴大留下了余地。

（二）民事公益訴訟的前置程序

公益案件明顯不同與傳統民事案件，民事公益訴訟制度化的設計固然重要，但制度的執(zhí)行和落實離不開程序保障，正如美國大法官弗蘭克弗特所說：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”。［12］為了使紙上的法律得到落實，民事公益訴訟制度應引入民事公益訴訟前置程序。所謂民事公益訴訟前置程序，是指檢察機關在提起民事公益訴訟前應當先行建議和支持適格民事主體提起訴訟，只有在適格主體均放棄訴權的情形下，檢察機關才作為訴權行使的最后主體提起民事公訴。因此，建議《民訴法修改決定》應設置民事公益訴訟前置程序，主要理由如下：

其一，有利于公民訴訟意識的培養(yǎng)。

“無訟”、“厭訟”現象是最具獨特的中國法律文化。中國人訴訟意識淡薄是由中國傳統文化中的種種因素造成的，其中儒家的“尊卑貴賤”，“知足忍讓”的思想深深影響著上至天子下至平民的每一個中國人。為了追求“無訟”的境界，歷代儒吏都向人們灌輸賤訟的價值取向，把敢于訴訟的人說是“刁民”，把幫助人們打官司的人斥為“訴棍”。［13］我國正加緊建設法治國家，出臺了一大批法律。我國公民利用法律保護自己的權利意識都有了很大提高，但仍有相當一大部分人在真正面對法律、面對訴訟時而選擇規(guī)避，轉向其他途徑，甚至是違法途徑去維護自己的權利。這證明在我國法治現代化過程中仍存在諸多公民權利得不到保障的問題，而不斷強化對公民權利的保障功能，是法治發(fā)展的共同規(guī)律，也是檢察制度和訴訟制度共同的發(fā)展趨勢。［14］檢察機關在提起民事公訴前，提示、引導、支持相關的適格主體先行提起訴訟，對培育公民的訴訟意識和訴訟能力是有裨益的。［15］

其二，有利于充實檢察監(jiān)督的方式。

我國檢察機關的民事檢察監(jiān)督方式僅限于抗訴一種，因此，目前民事檢察監(jiān)督制度存在的問題主要是監(jiān)督方式的不足，民事訴訟法全面修改時也應圍繞完善檢察監(jiān)督措施這一問題展開。從全面監(jiān)督的角度看，民事檢察監(jiān)督包括訴前監(jiān)督、訴中監(jiān)督和訴后監(jiān)督三個方面。檢察機關在提起民事公益訴訟前督促適格當事人起訴，如若適格民事主體由于種種原因沒有起訴，特別是相關行政機關既沒有起訴也沒有采取積極有效的措施，檢察機關就可提起民事公益訴訟。法院裁決后，檢察機關如果發(fā)現裁判存在問題，檢察機關可以通過抗訴的方式實施監(jiān)督。這樣，民事公益訴訟前置程序不僅充實了檢察監(jiān)督的方式，還將訴前監(jiān)督、訴中監(jiān)督和訴后監(jiān)督相互銜接起來，成為維護國家利益、社會公共利益以及重要私人利益的堅強后盾。

其三，有利于落實支持起訴原則。根據我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定，“機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受害的單位或者個人向人民法院起訴。”學術界一致將該條視為支持起訴原則的法律依據。但支持起訴原則不具有強制性，也沒有對如何支持起訴作出具體規(guī)定，從而導致該原則在實踐中沒有被“激活”，無法落實。在民事公益訴訟前置程序中，支持起訴就是選擇一個適格的原告，由檢察機關督促、幫助其提起訴訟。檢察機關在支持起訴時處于從屬于當事人的地位，訴訟由具體的原告提起，檢察機關只是協助原告完成訴訟活動。由此可見，建構民事公益訴訟制度時有了前置程序就可以“激活”這一寫在紙上的原則，使被擱置的法律重新獲得生命力。

在設計我國民事公益訴訟前置程序時，立法上必須明確該程序應遵循的基本原則，只有基本原則確定了，才能進行具體程序的設計。筆者認為，我國民事公益訴訟前置程序應遵循民事檢察監(jiān)督的歉抑性原則。根據民事公益訴訟前置程序應遵循的歉抑性原則，筆者認為，我國民事公益訴訟前置程序具體應包含以下內容：

第一，民事公益訴訟前置程序適用的案件范圍應該與民事公益訴訟的適用范圍保持一致。檢察機關提起公益訴訟的目的，就在于保護國家和社會的公共利益以及社會公眾的合法權益，這是一種國家公權力的強勢介入，其范圍不宜過寬。只有那些對國家和社會公共利益以及社會公眾的合法權益造成嚴重損害的案件，檢察機關才行使提起公益訴訟的權力。

第二，啟動民事公益訴訟前置程序的主要方式是督促、鼓勵和支持適格民事主體提起訴訟，只有在無人起訴或適格主體不愿起訴、不敢起訴、不能起訴、無法起訴或者怠于起訴的情況下檢察機關才能提起民事公益訴訟。

第三，并不是所有的案件都必須適用民事公益訴訟前置程序。檢察機關如果發(fā)現當事人串通侵害國家和社會公共利益的情況，也可以主動啟動民事公益訴訟，不需要經過民事公益訴訟的前置程序。這是維護國家和公共利益而行使國家干預權力的表現。如果立法一律要求檢察機關在提起民事公益訴訟前先啟動前置程序，這將有悖于前置程序制度建立之目的。因此，未來民事訴訟法或司法解釋在規(guī)定民事公益訴訟前置程序時，應該將下列情況規(guī)定為民事公訴前置程序之例外：（1）要求檢察機關履行前置程序有給國家、社會公共利益以及社會公眾的合法權益造成不可恢復損害之虞時則不需要啟動前置程序；（2）有充分證據證明根據適格民事主體的實際情況，督促、鼓勵和支持適格民事主體起訴成為徒勞時也可以不啟動民事公訴的前置程序。

此外，民事公益訴訟與一般民事訴訟之間發(fā)生沖突時，需要制定特殊規(guī)則以達到與一般民事訴訟規(guī)則相協調，比如特殊的起訴規(guī)則、特殊的管轄規(guī)則、特殊的處分規(guī)則等。

注釋：

［1］該條規(guī)定在訴訟主體上突破了傳統的實體當事人理論和起訴資格上直接利害關系人的規(guī)則，標志著立法朝著通過調動社會力量和的司法權力而共同維護社會公共利益的司法救濟機制邁出了舉足輕重的一步，一定程度上可以化解司法實踐中長期以來因不具備起訴主體資格導致提起公益訴訟難以被立案的困境。

［2］參見《牛津高階英漢雙解詞典》（增補本），商務引書館2002年版，第733頁。

［3］夏征農：《辭海》（縮印版），上海辭書出版社 1999年版，第1003頁。

［4］黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館 1961年版，第1頁。

［5］史尚寬：“法律之理念與經驗主義法學之綜合”，載刁榮華主編：《中西法律思想論集》，臺灣漢林出版社1984年版，第259頁。

［6］江偉、孫邦清：《期待民事訴訟法全面系統修改》，載2007年7月8日《法制日報》第3版。

［7］參見孫謙：《檢察理論研究綜述》，中國檢察出版社1990年版，第352-356頁。

［8］參見李中和、耿曉東、宋旺興：《檢察機關提起民事訴訟的若干問題研究》，載 《黃河科技大學學報》2004年第4期，第76頁。

［9］近年來發(fā)生的民政局為維護流浪漢的民事權益而替流浪漢索賠的案件雖然不多，但其社會影響不可忽視。

［10］陶雨花：“略論防止國有資產流失的對策”，載《蘇州大學學報 (哲學社會科學版)》1999年第4期，第34頁。郭曼青：《民事公訴若干問題思考》，載《法制與社會》2010年第9期，第130頁。

［11］黨廣鎖：《公益訴訟主體問題淺論》，載《民事檢察制度熱點問題探索》，中國檢察出版社2004年版，第461-464頁。

［12］龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第94頁。

［13］夏勇《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》，中國政法大學出版社2000版，第4頁。

［14］孫謙《設置行政公訴制度的價值目標與制度構卿》，載《中國社會科學》2011年第1期，第155頁。

［15］參見湯維建：《民事訴訟法的全面修改與檢察監(jiān)督》，載《中國法學》2011年第3期，第75頁。