文◎李愛君* 李 勇**

期待可能性理論的司法適用

文◎李愛君* 李 勇**

［典型案例］犯罪嫌疑人趙某（女）與李某某是同居男女朋友關(guān)系。2010年5月23日21時許，李某某騎電動自行車至南京市建鄴區(qū)文體西路，與管某等發(fā)生糾紛，李某某持水果刀刺傷管某等四人，致管某死亡，其他三人受傷。李某某回到住處后告訴趙某說“打架，出事了”。趙某問什么事，李某某沒有回答。后李某讓趙某到打架現(xiàn)場查看情況，趙某到現(xiàn)場后傷者已不在現(xiàn)場，聽圍觀的人說有人受傷。回家后趙某把現(xiàn)場的情況告訴李某某。后李某某又要求犯罪嫌疑人趙某陪同其到南京市第一醫(yī)院了解傷者情況，到醫(yī)院門口后沒能進去，后返回住處。5月24日凌晨3時許，民警在李某某的住處將趙某抓獲，趙某到案后對警方訊問稱什么都不知道。

一、期待可能性概念之厘清

期待可能性理論，通常認為源于德意志帝國法院1897年3月27日對“癖馬案”的判例。案情是：被告人是一位馬車夫，其駕馭的一匹馬有用尾巴繞疆繩的癖好。一次駕駛時該馬癖性發(fā)作，致使一行人受傷。被告人知道此馬的惡癖，事前曾向雇主提出換馬，雇主不同意，他擔心如不服從，會被解雇，只好繼續(xù)使用該馬。該案以被告構(gòu)成過失傷害罪提起公訴，原審法院判決無罪，檢察官復以原判不當為由抗訴于帝國法院，帝國法院審理駁回抗訴。其駁回的理由是：“肯定基于違反義務之過失責任（即不注意之責任），如僅憑被告曾認識駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c者，則不能謂為得當；更應以被告當時是否得以基于其認識，而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點為必要條件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待，恐事實上不可能也。因此，本案被告不應負過失之責任?！保?］后來規(guī)范責任論興起，此一案例遂成為“期待不可能”而阻卻責任的有力論據(jù)，成為“期待可能性”理論的起源。

隨著理論發(fā)展的深入，期待可能性理論被賦予了更多的含義，正如德國刑法學者施特拉騰韋特所指出的，“它也許是一個包含不同情況的集合概念”。［2］所以，人們往往在不同意義上使用期待可能性這一概念，如：作為責任基礎(chǔ)意義上使用的期待可能性，規(guī)范責任論認為，能夠?qū)π袨槿诉M行非難的基礎(chǔ)就是他行為的可能性，這里的他行為可能性也被成為期待可能性；作為不作為犯中的作為可能性意義上使用的期待可能性，不作為犯罪的成立以保證人具有作為可能性為前提，而這種作為可能性的判斷所依據(jù)的資料與期待可能性相同，沒有履行作為義務的期待可能性就意味著沒有作為可能性，也就不成立不作為犯罪；作為過失犯結(jié)果為預見可能性意義上使用的期待可能性，舊過失論以結(jié)果預見可能性為中心，行為人沒有預見結(jié)果的可能性，也就是行為人缺乏預見結(jié)果的期待可能性、缺乏他行為的期待可能性；作為責任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性［3］。

本文所討論的期待可能性，就是指狹義的期待可能性，“系指在無法期待行為人為適法行為之意思決定時，不可歸責于行為人之見解。亦即，在行為當時之具體情況下，唯有對行為人可能期待為適法行為時，方可對該行為人非難其責任之理論”，［4］即將期待可能性作為責任阻卻事由。事實上，司法適用上的期待可能性主要涉及的是狹義的期待可能性。

二、期待可能性在我國司法適用中面臨的問題

（一）在我國犯罪構(gòu)成中如何定位

如果將期待可能性在我國刑事司法中加以運用，首先面臨的就是犯罪構(gòu)成體系的差異。

期待可能性理論來源于德、日刑法學，無論是三階層的“構(gòu)成要件符合性——違法性——有責性”，還是二階層的“不法——責任”，都是以違法和責任為支柱的，而期待可能性問題涉及的是最后一個階層即“責任（有責性）”問題。換言之，期待可能性理論原本是在德、日刑法學犯罪論階層的“責任（有責性）”之中進行討論的。我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成是來源于前蘇聯(lián)的“四要件”，即犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面同時具備，四個要件不存在層層遞進的關(guān)系，而是平面并列的關(guān)系。據(jù)此有學者認為 “整塊的期待可能性理論不但難以與我國犯罪構(gòu)成理論契合，而且完全予以引進，將在根本上導致我國整個犯罪構(gòu)成理論的失敗”。［5］在筆者看來，引入期待可能性理論在犯罪構(gòu)成方面的障礙并未達到如此嚴重之程度。

首先，很多刑法理論均在我國傳統(tǒng)四要件構(gòu)成體系中無法定位，但這不能成為刑法學不探討某種理論的依據(jù)，也不能成為司法上不適宜某種理論的理由。比如，正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，原本是在德國刑法學“違法性（不法）”階層中進行討論的，在我國傳統(tǒng)四要件中也無法進行定位；緊急避險是責任阻卻事由，原本是在德日刑法學的“有責性（責任）”階層中討論的，在我國傳統(tǒng)四要件中似乎也無法找到位置而只能游離于四要件之外。但是，我國刑法理論不能不研究正當防衛(wèi)和緊急避險，刑事司法也不能不適用正當防衛(wèi)和緊急避險。

其次，無論是我國傳統(tǒng)四要件還是德、日三階層、二階層，都不具有必然的、排他的真理性，也并非是刑事司法中絕對、惟一必須采用的標準。刑法學理論更多的是一種價值判斷。司法實踐中完全可以采用三階層、二階層或者四要件，或者其他新的犯罪成立模式。這些成立模式，司法者在適用時會根據(jù)案件或個人立場觀點進行選擇，這種選擇存在于司法者的思考中，任何一份判決書既不會宣稱自己采用的是三階層，同樣也不會宣稱自己采用的是四要件。任何一種犯罪成立理論模式都不應該有“舍我其誰”的姿態(tài)。犯罪成立模式多元化在當下中國刑法學界已成必然之勢。在當下，我們似乎不能盲目地相信司法實踐者都會無一例外地采用四要件的犯罪構(gòu)成。事實上，四要件的弊端不僅僅為學界所詬病，同樣也為很多司法實務者所批判。從這個意義上說，認為引入期待可能性理論與我國犯罪構(gòu)成格格不入，似乎是個偽命題。

最后，在德、日刑法學中，期待可能性的定位問題同樣也存在爭議，但這并不影響其理論與實踐價值。在德、日刑法學中，期待可能性是故意、過失的要素，還是與故意、過失并列的獨立要素？如果是獨立的要素，那么是積極要素還是消極要素？這些都是素有爭議的問題。這也恰恰說明了期待可能性在德、日刑法學中也存在犯罪論體系中定位的難題，但是這并沒有影響其理論和實踐價值。

那么，期待可能性如何在犯罪成立體系中定位呢？筆者贊同將責任能力、故意、過失作為責任的原則要素，而期待可能性作為例外要素的觀點，即一般情況下，具有責任能力、故意或過失，就具有有責性；作為例外情況，缺乏期待可能性時則阻卻責任。理由如下：

其一，這種觀點與傳統(tǒng)的四要件具有一定的契合度，即便是固守四要件的人士，也有采納期待可能性理論的余地。傳統(tǒng)四要件中的主觀要件要素只有故意和過失，可以認為故意和過失是主觀要件的積極要素，而期待可能性是主觀要件的消極要素，這樣就可以一方面維持傳統(tǒng)四要件的體系，另一方面在這種傳統(tǒng)體系中找到期待可能性的棲身之所。本案中因為趙某作為李某某的同居女友，不能期待她去積極主動地舉報李某某，由于缺乏期待可能性，作為一種主觀要件的消極要素，認為趙某的行為不符合包庇的主觀要件，從而不構(gòu)成包庇罪。

其二，從訴訟經(jīng)濟上來說，由于將期待可能性作為一種消極要素、例外要素，因而在一般的案件中，由于行為具有實施合法行為的期待可能性，公訴機關(guān)無需就每一個案件都舉證證明其具有期待可能性。反之，如果將期待可能性作為積極要素，那么公訴機關(guān)就需要對每一個案件舉證證明行為人具有期待可能性，這顯然是不現(xiàn)實的，也是不符合司法規(guī)律的。正如日本學者川端博所言，“期待不可能性始終為例外事態(tài)上之問題，符合責任判斷之‘原則——例外’類型構(gòu)造。而且在思考經(jīng)濟上或訴訟程度上亦均為有益”。［6］

（二）期待可能性的判斷標準

期待可能性在司法中的適用所面臨的第二個問題，便是如何判斷行為人是否缺乏期待可能性。對此，德、日刑法學爭議不斷。（1）行為人標準說。該說認為以行為人本人的能力為標準，在行為時的具體情況之下，看能否期待行為人實施適法行為。日本學者團藤重光、大塚仁、大谷實等持此說。行為人標準說弊端是：使刑事司法不適當?shù)娜趸?；容易造成極端的個別化；可能導致確信犯因沒有期待可能性被認為無罪。（2）通常人（或平均人）標準說。該說認為以通常人或平均人處于行為當時的行為人的地位是否有實施適法行為的可能性為標準。日本學者木村龜二、西原春夫、前田雅英等持此說。此說的弊端在于：對平均人期待可能，對直接行為人不一定期待可能，在這種場合，對行為人追究責任，違反規(guī)范的責任論的旨趣；平均人的標準是不明確的。（3）國家（法規(guī)范）標準說。該說認為行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標準，應當根據(jù)國家或法律秩序期待什么、期待怎樣的程度來決定。日本學者平場安治、平野龍一等持此說。根據(jù)此說，期待可能性的標準，以國家主義為指導理念，與期待可能性以對人性弱的救濟之基本思想相矛盾，而且什么情況下法秩序期待行為人實施適法行為？只能回答為在法秩序期待其實施適法行為時就是有期待可能性，有循環(huán)論證之嫌。

國家標準說的缺陷是明顯的，既與期待可能性關(guān)懷人性之初衷相悖，亦與現(xiàn)代刑事法治趣旨不符。行為人標準說與平均人標準說之間的對立似乎被夸大了。筆者認為，行為人標準說與平均人標準說之間并無根本性的對立，只是二者分別從不同的角度進行判斷罷了。行為人標準說強調(diào)的是判斷資料，即以行為人本人的能力以及當時的具體情況作為判斷的資料（依據(jù)）；而平均人標準說強調(diào)的是判斷標準，即以一般人作為標準衡量在當時情況下是否具有實施適法行為的可能性。

我們認為應該是以一般人的認知能力為標準，以行為人當時的身體、心理條件以及附隨情況為判斷資料，來綜合評定是否具有期待可能性。結(jié)合前述案例，一般人看到犯罪行為也未必能夠積極舉報，趙某作為李某某的同居女友，難以期待其積極地向司法機關(guān)舉報，在公安機關(guān)向其訊問時其拒不供述也是人之常情，我們顯然不能讓這種單純知情不報的行為來承擔包庇罪的責任。

（三）期待可能性的適用范圍

關(guān)于期待可能性是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，還是僅限于刑法有規(guī)定時才成為責任阻卻事由，德國與日本的立場是不同的。在德國，禁止將期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由，甚至在理論上被冷落了，只有在刑法有規(guī)定時才成為責任阻卻事由。德國學者指出，“該理論現(xiàn)在未被接受。今天，該理論已經(jīng)變得無足輕重了。”德國帝國法院也表明“根據(jù)現(xiàn)行法，行為人在故意犯罪情況下，法律規(guī)定之外的免責事由，不得予以承認?！保?］出現(xiàn)這種情況的原因，一方面是因為防止期待可能性的濫用而沖擊法秩序；另一方面是因為德國刑法典對于期待可能性問題已經(jīng)有了完備的規(guī)定，該需要用到期待可能性的地方都已經(jīng)有明確規(guī)定了。例如，德國刑法總論第33條規(guī)定，由于慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)模皇芴幜P；第35條規(guī)定了免責的緊急避險；德國刑法分則第138條規(guī)定了不告發(fā)被計劃的犯罪行為罪，同時在第139條第三款中又規(guī)定，如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使不告發(fā)的，也不處罰；第258條規(guī)定，為了自己或者為了自己的親屬所實施的妨礙刑事司法行為，不受處罰。在日本，通說均承認期待可能性是超法規(guī)的責任阻卻事由，但是這種通說的觀點很少被司法實踐所采納。

對于我國而言，不宜廣泛地承認超法規(guī)的責任阻卻事由，以防止該理論被濫用甚至成為徇私枉法之工具；同時也不能對期待可能性一概排斥，正確的做法是進行類型化的限制適用，目前應僅限于以下類型：緊急避險、妨害作證罪、幫助毀滅偽造證據(jù)罪、窩藏包庇罪。

三、結(jié)論

前述案例，公安機關(guān)以趙某涉嫌包庇罪移送檢察機關(guān)審查起訴，檢察機關(guān)經(jīng)審查后認為，包庇罪中包庇是指明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為，但是本案中趙某在公安機關(guān)向其訊問時拒不供述系單純的知情不報，趙某的行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪，做出不起訴決定。盡管檢察機關(guān)做出不起訴決定的法律依據(jù)是刑法第13條但書中的“情節(jié)顯著輕微”，但是其背后的法理基礎(chǔ)是期待可能性理論，即趙某作為李某某的同居女友，不能期待她向司法機關(guān)舉報。

注釋：

［1］洪福增：《刑法之理論與實踐》，臺灣刑事法雜志社1988年版，第93頁。

［2］［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第236頁。

［3］張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學研究》2009年第1期，第62－67頁。

［4］［日］川端博：《刑法總論二十五講》，甘添貴、余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第252頁。

［5］肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學出版社2000年版，第233頁。

［6］同注［4］。

［7］［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第603頁。

*江蘇省南京市人民檢察院副檢察長、全國檢察業(yè)務專家、全國十佳公訴人［210004］

**江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院公訴科科長、全國檢察理論研究人才［210004］