文◎褚福欣

本文案例啟示：強(qiáng)奸“次數(shù)”雖然不影響定罪，但是影響量刑，“次數(shù)”的認(rèn)定應(yīng)體現(xiàn)罪刑平衡。社會(huì)觀念上的次數(shù)和刑法規(guī)范的次數(shù)是不同的，當(dāng)存在社會(huì)觀念上的多次數(shù)時(shí)，要運(yùn)用接續(xù)犯和連續(xù)犯的概念進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果行為人系利用同一機(jī)會(huì)連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)密切聯(lián)系的同種犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一次行為，以接續(xù)犯論。

［基本案情］刁某，男，1980年生，H省W市人。2012年12月初，刁某在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)了張某某 （女，1984年生），2012年12月10日，刁某約張某某見(jiàn)面。當(dāng)晚，刁某將張某某騙至賓館，于10時(shí)許對(duì)張某某進(jìn)行了強(qiáng)奸。時(shí)隔兩小時(shí)后，刁某又一次對(duì)張某某進(jìn)行性侵。張某某于次日上午報(bào)警，后刁某被抓獲。

該案在一審過(guò)程中，對(duì)于強(qiáng)奸次數(shù)的認(rèn)定出現(xiàn)了分歧。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)并未給出明確的解釋?zhuān)碚摻缪芯康囊膊欢?。本文?duì)此進(jìn)行探討。

一、刑事法規(guī)對(duì)“次數(shù)”的規(guī)定

我國(guó)刑法第263條并未將多次強(qiáng)奸同一婦女作為從重處罰的情節(jié)，但在司法實(shí)踐中，這一情節(jié)對(duì)量刑產(chǎn)生重要影響。關(guān)于強(qiáng)奸同一婦女的次數(shù)對(duì)量刑影響的規(guī)定，在1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》、2010年最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》（試行）等司法解釋性文件中均有體現(xiàn)。除此之外，地方性法律文件也有規(guī)定，如《北京市高級(jí)人民法院量刑規(guī)定實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“強(qiáng)奸同一婦女每增加一次，可以增加六個(gè)月至一年刑期?！薄逗幽鲜「呒?jí)人民法院量刑規(guī)定實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“對(duì)同一婦女強(qiáng)奸或者對(duì)同一幼女實(shí)施奸淫，每增加一次，可以增加六個(gè)月至一年刑期。”《廣東省高級(jí)人民法院量刑規(guī)定實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“強(qiáng)奸同一婦女、奸淫同一幼女每增加一次，可以增加一年至一年六個(gè)月刑期。”等。以上各省《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，對(duì)同一婦女的強(qiáng)奸每增加一次，增加量刑的幅度為六個(gè)月至兩年。不過(guò)以上細(xì)則都只針對(duì)次數(shù)提出了量刑建議，卻沒(méi)有對(duì)次數(shù)的認(rèn)定進(jìn)行說(shuō)明。

認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的次數(shù)主要是解決量刑問(wèn)題。而量刑的前提是認(rèn)清犯罪事實(shí)，確定犯罪性質(zhì)。如果不能正確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，法定刑的選擇也就會(huì)相應(yīng)地錯(cuò)位，最終的量刑必然不當(dāng)。［1］

對(duì)此，我們不能僅從社會(huì)觀念上理解“一次”，否則會(huì)產(chǎn)生荒唐的結(jié)論，比如，我國(guó)刑法對(duì)成年女性強(qiáng)奸既遂的標(biāo)準(zhǔn)采性器官插入說(shuō)，在一個(gè)強(qiáng)奸行為中，罪犯可能會(huì)數(shù)次將性器官插入女性體內(nèi)，如果單純以這種社會(huì)觀念理解次數(shù)，從而增加刑期，顯然是不符合刑法宗旨的。因此，對(duì)于強(qiáng)奸罪中次數(shù)的理解，應(yīng)當(dāng)從犯罪論的規(guī)范角度去尋求解決途徑。

二、強(qiáng)奸“一次”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

犯罪事實(shí)并非犯罪構(gòu)成要件本身，只是犯罪構(gòu)成的素材。犯罪事實(shí)系符合構(gòu)成要件之具體的社會(huì)事實(shí)，亦即經(jīng)賦予法律之評(píng)價(jià)而為取舍選擇使之符合構(gòu)成要件之社會(huì)事實(shí)。構(gòu)成要件乃超越時(shí)空之法律上的概念，其內(nèi)容應(yīng)依刑罰法規(guī)之解釋而定。而符合構(gòu)成要件之具體的社會(huì)事實(shí)，則指在一定時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)生的，可充足刑法上構(gòu)成要件之具體的歷史性事實(shí)而言。［2］以強(qiáng)奸罪為例，被告人在同一晚上、同一地點(diǎn)對(duì)被害婦女強(qiáng)奸兩次，僅僅是強(qiáng)奸罪所要評(píng)價(jià)的具體的社會(huì)事實(shí)，是否符合刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪及次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，尚需經(jīng)過(guò)刑法第236條的規(guī)范評(píng)價(jià)。

在罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，我國(guó)通說(shuō)采犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即一行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)為一罪，符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)為數(shù)罪，對(duì)于同種數(shù)罪，仍以一罪論處。強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的內(nèi)容是采用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與婦女性交。［3］即14周歲以上的男性基于與被害婦女性交的故意，使用前述手段，令婦女不能、不敢、不知反抗，達(dá)到將性器官插入女性體內(nèi)的程度?；谝粋€(gè)強(qiáng)奸故意，實(shí)行一次強(qiáng)奸行為，為一個(gè)強(qiáng)奸罪。一次強(qiáng)奸完畢以后，事后對(duì)同一被害婦女再次產(chǎn)生強(qiáng)奸故意，且又實(shí)行一次強(qiáng)奸行為的，認(rèn)定為兩次。以此推定，刑法中對(duì)強(qiáng)奸罪描述的“一次”應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立成為一個(gè)犯罪為前提，如果認(rèn)定為兩次，那么去掉其中一次，另一次也能單獨(dú)成立強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪的完整形態(tài)應(yīng)當(dāng)是：犯意產(chǎn)生→預(yù)備行為→著手實(shí)施→強(qiáng)奸既遂。一次強(qiáng)奸罪的成立，都應(yīng)該完全符合這個(gè)形態(tài)。

三、強(qiáng)奸之“次數(shù)”在理論及實(shí)務(wù)上的見(jiàn)解

在罪數(shù)論中，對(duì)強(qiáng)奸次數(shù)的認(rèn)定主要涉及到接續(xù)犯和連續(xù)犯的問(wèn)題。

接續(xù)犯屬于包括的一罪，是指行為人在同一機(jī)會(huì)接續(xù)而為同一性質(zhì)的行為，此數(shù)次行為并無(wú)時(shí)間的間斷，系一個(gè)行為的持續(xù)而言。［4］連續(xù)犯是指數(shù)個(gè)犯罪行為前后連續(xù)，且犯同一之罪名，則其行為自必互相類(lèi)似，而又出于同一之決意。［5］

區(qū)別連續(xù)犯和接續(xù)犯歷來(lái)有較大的爭(zhēng)議，直到今日，理論界尚無(wú)定論。筆者認(rèn)為，在二者的區(qū)分上，可借鑒臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)，如果是利用同一機(jī)會(huì)連續(xù)實(shí)施同種犯罪行為，且數(shù)個(gè)行為之間有不可分割的密切關(guān)系，則視為一個(gè)行為，為接續(xù)犯。不符合該情況的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)行為。例如，數(shù)次行為在不同日實(shí)行的，即隔日犯，應(yīng)以連續(xù)犯論。［6］當(dāng)然，這并非是說(shuō)不考慮行為人之主觀意思，因?yàn)檫B續(xù)犯是行為的連續(xù)而非意思的連續(xù)，所以重點(diǎn)分析客觀方面，且對(duì)于“利用同一機(jī)會(huì)”的標(biāo)準(zhǔn)最終還要參照行為人的主觀意思考量。

在本案中，從社會(huì)觀念看，被告人實(shí)施了兩個(gè)強(qiáng)奸行為，但是從刑法的角度分析，行為人的第二個(gè)強(qiáng)奸行為和第一個(gè)是同一個(gè)犯罪故意，并且也是利用了第一個(gè)的預(yù)備行為，用圖表示兩個(gè)強(qiáng)奸行為如下：

這樣的話(huà)，如果去掉第一個(gè)的強(qiáng)奸行為，第二個(gè)則缺少了犯罪故意和預(yù)備行為，不能單獨(dú)成立一個(gè)犯罪，如強(qiáng)行把第二個(gè)強(qiáng)奸認(rèn)定為刑法上的“一次”，則重復(fù)評(píng)價(jià)了第一個(gè)行為。立于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范視角，前后兩個(gè)強(qiáng)奸行為侵害的是同一法益，在時(shí)間上緊密接近，在客觀上各行為間也沒(méi)有顯而易見(jiàn)的獨(dú)立性，在時(shí)空上難以將其強(qiáng)行分開(kāi)評(píng)價(jià)，應(yīng)視為數(shù)個(gè)舉動(dòng)之接續(xù)進(jìn)行，［7］后行為不具有刑法上的獨(dú)立性，應(yīng)和第一個(gè)行為合并評(píng)價(jià)；從主觀層面而言，行為人的強(qiáng)奸故意沒(méi)有中斷或另起犯意，是基于一個(gè)強(qiáng)奸的故意。兩個(gè)強(qiáng)奸行為都是在這一個(gè)完整的故意下做出的，是整個(gè)強(qiáng)奸過(guò)程的一部分。特別注意的是，本案不屬于理論上的連續(xù)犯。在刑法評(píng)價(jià)上，連續(xù)犯的各個(gè)行為都具有獨(dú)立性，皆可以獨(dú)立成罪。而本案中，各行為特別是后行為之獨(dú)立性極為薄弱，依一般社會(huì)健全觀念，在時(shí)間差距上，難以強(qiáng)行分開(kāi)，在刑法評(píng)價(jià)上，視為數(shù)個(gè)舉動(dòng)之接續(xù)施行，合為包括之一行為予以評(píng)價(jià)。［8］

綜上，刁某的前后兩個(gè)強(qiáng)奸的舉動(dòng)利用了同一個(gè)強(qiáng)奸的機(jī)會(huì)，符合接續(xù)犯的特征，后一行為難以單獨(dú)成罪，因而不屬于同名數(shù)罪，應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)犯罪行為，屬于整體上的“一次”強(qiáng)奸。

四、強(qiáng)奸“次數(shù)”認(rèn)定的對(duì)象限制

對(duì)強(qiáng)奸中的次數(shù)應(yīng)作對(duì)象上的限制，強(qiáng)奸罪中的“多次”只能針對(duì)一個(gè)被害人而言，也即行為人針對(duì)同一被害婦女多次實(shí)施強(qiáng)奸。如果是行為人針對(duì)不同的女性實(shí)施了強(qiáng)奸行為，認(rèn)定為“多人”就可以了，刑法第236條第3款第2項(xiàng)對(duì)此有專(zhuān)門(mén)規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)多人實(shí)施強(qiáng)奸，肯定是多次，因?yàn)槊繌?qiáng)奸一個(gè)人就可以成立一次犯罪。但是，強(qiáng)奸多次的不一定是多人，也就是說(shuō)多人必然包含多次，而多次未必包含多人。此外，對(duì)人數(shù)的認(rèn)定比次數(shù)的認(rèn)定要容易得多，在對(duì)多人實(shí)施多次強(qiáng)奸的話(huà)，只按“多人”來(lái)量刑，因此，探討強(qiáng)奸的次數(shù)應(yīng)該只限定被害婦女是一人的情形。

注釋?zhuān)?/p>

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第252頁(yè)。

［2］參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)1990年臺(tái)上字第3543號(hào)刑事判例要旨。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第777頁(yè)。

［4］余振華：《刑法總論》，三民書(shū)局股份有限公司2011年版，第458頁(yè)。

［5］韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社 2009年版，第730頁(yè)。

［6］陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第469頁(yè)。

［7］王紀(jì)軒：《論多次施用毒品行為之處斷》，載《刑事法雜志》第53卷第3期。

［8］參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)1997年臺(tái)上字第3295號(hào)刑事判例要旨。