本刊編輯部

引言

本報(bào)告的期刊論文來自《中文社會(huì)科學(xué)引文索引（2012－2013）來源期刊目錄》所列舉的法學(xué)期刊，包括《比較法研究》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法商研究》、《法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法學(xué)論壇》、《法學(xué)評(píng)論》、《法學(xué)研究》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《清華法學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《政法論壇》、《政治與法律》、《中國(guó)法學(xué)》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》和《中外法學(xué)》，共計(jì)19種。

中國(guó)法律史研究歷來區(qū)分為中國(guó)法律史和外國(guó)法律史，其中又再區(qū)分為制度史和思想史。在本報(bào)告中，中國(guó)法律史論文按“斷代史”、“法律現(xiàn)代化”和“法律文化”進(jìn)行分類。斷代史在時(shí)間上止于清末立憲，性質(zhì)和傳統(tǒng)上屬于古代法研究，所選論文以各朝具體一項(xiàng)制度或思想為題，以考據(jù)和小議文為主。法律現(xiàn)代化在時(shí)間上始于清末法律變革，性質(zhì)和傳統(tǒng)上屬于法律制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型或者稱中國(guó)法律現(xiàn)代化研究。綜合考察思想和制度、以同一主題展開討論中國(guó)法律傳統(tǒng)的論文歸于法律文化。

外國(guó)法律史部分仍按照傳統(tǒng)分類為外國(guó)法制史和西方法律思想史兩部分。

一、中國(guó)古代法律之?dāng)啻?/h2>

（一）統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)

所選斷代史論文計(jì)73篇，按照時(shí)間順序排列，先秦（思想）研究8篇，秦漢法律研究6篇，晉律研究1篇，南朝法律研究2篇，隋律考辨1篇，唐代（含唐宋合議）法律研究12篇，宋代法律研究6篇，遼金法研究1篇，西夏法律研究2篇，明代（含明清合議）14篇，清代法律研究20篇。明清代和唐宋代法律研究論文數(shù)量多、所涵蓋的主題多，諸多論文單篇篇幅長(zhǎng)、質(zhì)量也相對(duì)較高。

以主題分類，律學(xué)考據(jù)13 篇，其中重彩描繪的有張家山漢簡(jiǎn)考據(jù)2 篇，唐律考據(jù)5篇，清（含明清）律令考據(jù)3篇；古代法體系研究15篇，遍及秦律至大清律例；司法訴訟研究18篇，其中秦漢2篇，唐代2篇，宋代2篇，明清合議5篇，清代7篇；民事爭(zhēng)訟7篇，含田宅、戶婚、民契及妝奩和命案賠償；經(jīng)濟(jì)法制6 篇，宋代2 篇，清代4 篇，內(nèi)容上涵蓋土地權(quán)屬、水權(quán)分配、鹽法、商牙和版權(quán)；法律思想研究9 篇，基本上聚焦于先秦儒家和法家；清代法律教育與傳播5篇。

以研究方法而論，法律史的文章或?yàn)榭紦?jù)或?yàn)樽h論。一般而言，斷代史的論文以考據(jù)為前提和基礎(chǔ)，因此，所選取論文都帶有考據(jù)的成分，只是有的文章偏考據(jù)而有的文章偏議論。在考據(jù)類的文章中，有考據(jù)法學(xué)家的思想，〔1〕張伯晉：“法家學(xué)派的淵源與屬性考論”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期；周偉：“荀子禮法學(xué)說新解”，《政法論壇》2010年第5期；王占通：“論荀子對(duì)先秦儒家傳統(tǒng)的突破”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第6期；程燎原：“先秦‘法治’概念再釋”，《政法論壇》2011年第2期；冷必元：“西周‘慎罰’思想疑思與解惑”，《政治與法律》2011年第10期。有考據(jù)法律的律（令）文，〔2〕艾永明、郭寅楓：“唐律別籍異財(cái)之禁探析”，《法學(xué)研究》2010年第5期；閔冬芳：“唐律‘夜無故入人家’條源流考”，《法學(xué)研究》2010年第6期；趙晶：“唐代律令用語的規(guī)范內(nèi)涵——以‘財(cái)沒不追，地還本主’為考察對(duì)象”，《政法論壇》2011年第6期；劉曉林：“唐律‘劫殺’考”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期；霍存福、張靖翊、馮學(xué)偉：“以‘大明令’為樞紐看中國(guó)古代律令制體系”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。有考據(jù)法律制度，〔3〕胡震：“清代‘通行’考論”，《比較法研究》2010年第5期；程維榮：“論秦漢城旦舂刑的變遷及其影響”，《政治與法律》2010年第11期；程政舉：“先秦和秦漢的集體審判制度考論”，《法學(xué)》2011年第9期；金眉：“唐宋養(yǎng)子制度變動(dòng)研究——以異性男的收養(yǎng)為考察對(duì)象”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。有考據(jù)法律的社會(huì)歷史背景?！?〕鄭小春：“從徽州松費(fèi)賬單看清代基層司法的陋規(guī)與潛規(guī)則”，《法商研究》2010年第2期；張本順：“宋代婦女奩產(chǎn)所有權(quán)探析及其意義”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期；春楊：“明清時(shí)期田土買賣中的找價(jià)回贖糾紛及其解決”，《法學(xué)研究》2011年第3期。在偏議論類的文章中，有提出自己的新觀點(diǎn)，〔5〕方瀟錢、蘇青：“王道視角下的思想控制：清前期的法律與實(shí)踐”，《法學(xué)家》2011年第5期。有總結(jié)歸納出一般法律特點(diǎn)，〔6〕徐忠明：“明清國(guó)家法律宣傳：路徑與意圖”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期；黃東海：“明清商牙糾紛類型及所見國(guó)家商業(yè)社會(huì)控制”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期；張德美：“清代保甲制度的困境”，《政法論壇》2010年第6期。有以現(xiàn)代西方法學(xué)概念和方法解讀中國(guó)法律傳統(tǒng)?！?〕崔明石：“人心似鐵與官法如爐：‘無文’視域下的清代司法審判”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期；汪雄濤：“明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡”，《政法論壇》2010年第3期；陳銳：“宋代的法律方法論——以‘名公書判清明集’為中心的考察”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。

（二）一般特點(diǎn)

1.主題分布

古代法律體系和刑律的研究，一直是中國(guó)法律史學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)。關(guān)于傳統(tǒng)主題的研究，2010－2011年的成果水平進(jìn)一步提升，趙晶的論文以及霍存福、張靖翊和馮學(xué)偉的論文充分顯示出作者們深厚的律學(xué)功底。

基層司法和民間細(xì)故糾紛在2010－2011年論文中比例突出。受日本、美國(guó)漢學(xué)家和我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的影響，國(guó)內(nèi)學(xué)者的注意力開始從國(guó)家法轉(zhuǎn)向民間法，從中央司法轉(zhuǎn)向州縣司法，甚至幕僚胥吏和家族法。張本順對(duì)宋代婦女奩產(chǎn)所有權(quán)的探析、春楊對(duì)明清田土買賣中的找價(jià)回贖分析都給人耳目一新的感受。傳統(tǒng)強(qiáng)項(xiàng)之司法中的天理、人情和國(guó)法審判原則，仍然有論文闡釋說明。

古代法律職業(yè)和法律知識(shí)傳播是從前被人遺忘的角落，2010－2011年有論文開辟先河。徐忠明和杜金的4篇系列論文學(xué)術(shù)批評(píng)的矛頭直接指向西方學(xué)者對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)的評(píng)價(jià)（這4篇文章是：“清代中國(guó)法律知識(shí)的傳播與影響”、“明清國(guó)家法律宣傳”、“清代高層官員推動(dòng)下的‘官箴書’傳播”和“明清民間商業(yè)運(yùn)作下的‘官箴書’傳播”）。在韋伯和昂格爾看來，古代中國(guó)沒有進(jìn)入法律現(xiàn)代化的理由之一便是中國(guó)沒有經(jīng)過職業(yè)訓(xùn)練的法學(xué)家階層。

2.資料運(yùn)用

傳統(tǒng)中國(guó)法律史的研究所依賴的資料多為各朝律典，其結(jié)果便導(dǎo)致了中國(guó)社會(huì)“刑法發(fā)達(dá)而民事不發(fā)達(dá)”或者“重刑輕民”的誤解。從2010－2011年所選論文文本上看，中國(guó)法律史的學(xué)者們開始將“刑律”擴(kuò)展到了“德禮”和“倫理”，將“國(guó)法”擴(kuò)展到“民間規(guī)則”之后，作文的資料不再僅僅是各朝律令格式，司法判例性質(zhì)的則例、成案和刑案匯覽、二十五地史、檔案、縣志、金文石碑、學(xué)人判牘和筆記，甚至家譜和小說雜感都成為學(xué)者運(yùn)用的資料。

學(xué)理上講，資料庫(kù)的每一次擴(kuò)充，都會(huì)擴(kuò)展或深化中國(guó)法律史研究，或者驗(yàn)證從前命題，或者改變舊有的觀念。在考據(jù)部分，秦律漢簡(jiǎn)、唐令拾遺、敦煌契約，以及今人編輯的古代契約、“珍稀”法律典籍多為唐代以前論文所引用；在說理部分，包括二十五史在內(nèi)的正史從社會(huì)文化的角度充實(shí)了從前刑律史的豐度；清代以后，史料的缺乏不再是學(xué)者苦惱所在，各種類型的史料豐富得使學(xué)者們似乎無從選擇。

在前人學(xué)術(shù)成果引用上，傳統(tǒng)引用率高的作者依然頻繁出現(xiàn)：薛允升、沈家本、沈之奇、程樹德、戴炎輝、王明德、汪輝祖、陳顧遠(yuǎn)和日本學(xué)者仁井田升。隨著中國(guó)法律史社會(huì)學(xué)研究方式的興起，帶有法社會(huì)學(xué)印記的學(xué)者也開始被引用：瞿同祖、我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者張偉仁和黃源盛、日本學(xué)者滋賀秀三和寺田浩明、美國(guó)學(xué)者安守廉、高道蘊(yùn)和黃宗智。

3.觀點(diǎn)創(chuàng)新

2010－2011年斷代史研究論文不乏新的觀點(diǎn)。傳統(tǒng)上講，西周“慎罰”是指謹(jǐn)慎施加刑罰，由此體現(xiàn)古人“明德”的仁慈，而冷必元卻講“慎”訓(xùn)詁為“重”，意為“心里珍重”，含義是該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)，“一切以能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)治者利益的最大化為適用依據(jù)”。作者認(rèn)為，在西周那樣“焚之”、“辜之”和“踣諸市”的時(shí)代，不存在人權(quán)的刑法思想?！?〕冷必元，見前注〔1〕。

對(duì)于南朝律學(xué)，傳統(tǒng)的說法是“中原律學(xué)，衰于南而盛于北”，呂志興認(rèn)為此說“與歷史不符”，因?yàn)槟铣深I(lǐng)域?qū)拸V、儒家倫理深厚、法律解釋統(tǒng)一，“并不比魏晉及北朝律學(xué)衰微”?！?〕呂志興：“南朝法制的創(chuàng)新及其影響——兼論‘南北朝諸律，北優(yōu)于南’說不成立”，《法學(xué)研究》2011年第4期。

中國(guó)古代家庭財(cái)產(chǎn)制度是族所有，還是戶所有，或者個(gè)人所有？法律史學(xué)界一直有爭(zhēng)論；古代女子的民事身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，學(xué)界同樣爭(zhēng)論不已。張本順提出了自己的看法，他認(rèn)為，提倡女子貞潔、禁止寡妻改嫁雖然是宋代理學(xué)家提出和提倡的，但是在宋代并沒有發(fā)生作用，對(duì)婦女的禁錮發(fā)生在明清。就清代立法、司法和社會(huì)生活而言，宋代婦女對(duì)出嫁時(shí)候的奩產(chǎn)享有完整的所有權(quán)。〔10〕張本順：“宋代婦女奩產(chǎn)所有權(quán)探析及其意義”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。

（三）亮點(diǎn)論文

霍存福、張靖翊和馮學(xué)偉的論文考證了明令向清例的轉(zhuǎn)化，解釋了清代法律體系有律無令、中國(guó)傳統(tǒng)律令體系類型轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象。作者分別考證了明代“戶令”、“禮令”和“刑令”與大清例對(duì)應(yīng)和咬合的關(guān)系，并且追溯到了晉唐令、元條格和宋令。論文嚴(yán)絲合縫、小心考據(jù)，最后得出“大清律例”具有“法律大全”的性質(zhì)，既有犯罪刑罰的規(guī)定，又包含了民事、行政和訴訟的規(guī)范。〔11〕霍存福等，見前注〔2〕。

類似地，趙晶的論文專門考據(jù)了唐代律令“財(cái)沒不追，地還本主”的確切含義?！皼]”解讀為“官?zèng)]”與解讀為“盡”、“無”，得出的法律意義完全不同。作者考據(jù)了唐律所引唐令和宋刑統(tǒng)所引宋令，反對(duì)將“沒”解讀為“官?zèng)]”，支持“無”和“盡”，并從法理邏輯和立法目的上印證，得出的結(jié)論是：此條意指“錢主喪失購(gòu)入的土地的保有權(quán)及對(duì)相應(yīng)田價(jià)的追索權(quán)，地主則兼有二者”，立法的目的是“抑制土地兼并、追求社會(huì)財(cái)富均勻的實(shí)質(zhì)公平”?！?2〕趙晶：“唐代律令用語的規(guī)范內(nèi)涵——以‘財(cái)沒不追，地還本主’為考察對(duì)象”，《政法論壇》2011年第6期。

春楊的論文考察了明清土地買賣中“找價(jià)”和“回贖”現(xiàn)象，揭示了土地典當(dāng)和絕賣在實(shí)際生活中的模糊之處而發(fā)生的糾紛與訴訟，突出了官方法律禁止和民間廣泛適用之間的沖突。論文詳細(xì)地展現(xiàn)了明清契約制度的真實(shí)狀況，暗示出古代買賣和契約制度的中國(guó)特色?！?3〕春楊，見前注〔4〕。

明輝的論文探討了中國(guó)古代侵權(quán)賠償法律問題。中國(guó)民法史的研究，傳統(tǒng)上重視田宅、戶婚和契約，忽略損害與賠償?shù)姆删葷?jì)。此文似為有益的嘗試，作者以古代“燒埋銀”為起點(diǎn)，考據(jù)了自元代至明清的損害賠償法律制度，得出的結(jié)論是：唐宋前，民間損害以公法性質(zhì)的刑律懲處，元代以后，損害賠償既有刑事的懲罰，又有加害人與受害人的民事賠償?！?4〕明輝：“游牧部落習(xí)俗對(duì)正統(tǒng)律典制度之沖擊與融合——從古代損害賠償制度之建構(gòu)透視中國(guó)法律文化傳統(tǒng)”，《政法論壇》2010年第1期。

二、中國(guó)法律現(xiàn)代化

（一）統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)

中國(guó)法律現(xiàn)代化始于20世紀(jì)，制度上從清末憲政和修律開始，思想史上則源于林則徐和魏源之后的官員學(xué)人。廣義上的中國(guó)法律現(xiàn)代化，同樣包含了辛亥革命之后的民國(guó)時(shí)代法律變遷。與此同時(shí)，中國(guó)共產(chǎn)黨紅色政權(quán)下的法律既有國(guó)際共產(chǎn)主義的法律成分，又與舊政權(quán)的法律發(fā)生著關(guān)聯(lián)，特殊的時(shí)候，還援引過國(guó)民黨統(tǒng)治下的法律。這樣的法律不同于古代法律制度，同樣帶有現(xiàn)代法律的影子。新中國(guó)成立后，還有共和國(guó)的法律史。從性質(zhì)上，中華人民共和國(guó)的法律已不屬于傳統(tǒng)上的中華法系，向前蘇聯(lián)法律的學(xué)習(xí)和借鑒使得新中國(guó)法律成為中國(guó)法律現(xiàn)代化的一部分。

中國(guó)法律移植西方法律，既有思想的啟蒙與準(zhǔn)備，也有制度的跟進(jìn)與創(chuàng)新。2010－2011年所搜集的法律現(xiàn)代化期刊論文70篇，其中制度史研究42篇，思想史研究28篇。在42篇制度史論文中，清末憲政和修律研究論文11篇，清末民國(guó)或以“近代”為題的論文13篇，民國(guó)法律研究論文8篇，根據(jù)地時(shí)期中國(guó)法律史研究論文10篇。在28篇思想史論文中，啟蒙運(yùn)動(dòng)和憲政理論14篇，辛亥革命憲政思想研究8篇，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)及左翼法學(xué)研究4篇，外來法律語言中化研究論文2篇。清末憲政和修律研究論文所占比例甚重，印證了學(xué)者“學(xué)術(shù)界對(duì)晚清立憲運(yùn)動(dòng)的研究已經(jīng)很多，且常議常新”；2011年為辛亥革命100周年，革命帶來的法律變革也是2011年法律史論文的重點(diǎn)。

（二）一般特點(diǎn)

第一，清末立憲與辛亥革命是中國(guó)法律由古代向現(xiàn)代轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵點(diǎn)。立憲和法律制度的古今之變、法律思想的新舊之辯，顯示了中國(guó)法律少有的動(dòng)態(tài)式樣。法律制度和法律思想的研究成果都十分豐富。立憲時(shí)代的思想啟蒙、君主立憲與共和的爭(zhēng)議，一直是中國(guó)法律史學(xué)界討論20世紀(jì)初法律轉(zhuǎn)型的主題。所出學(xué)術(shù)成果表明，一方面，思想的啟蒙和憲政的渴望仍然是中國(guó)法學(xué)界的百年學(xué)術(shù)熱點(diǎn)；另一方面，討論的主題百年不變，也說明了中國(guó)法律學(xué)術(shù)研究與法律實(shí)踐之間的脫節(jié)。

第二，現(xiàn)代法律體系的形成源于清末修律。中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方現(xiàn)代法律的沖突，一直是學(xué)者關(guān)心的理論問題。從刑律的修改與爭(zhēng)論，到商事法對(duì)西方的移植，再到民事法律中西法律的融合，都有論文涉及。民國(guó)時(shí)代民商事習(xí)慣的調(diào)查，〔15〕眭鴻明：“清末民初習(xí)慣的社會(huì)角色及法律地位”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第4期；張松：“民初商事公斷處探析——以京師商事公斷處為中心”，《政法論壇》2010年第5期。大理院審判中的中西法律原理的融通，〔16〕徐靜莉：“‘契約’抑或‘身份’——民初‘妾’之權(quán)利變化的語境考察——以大理院婚姻、繼承判解為中心”，《政法論壇》2010年第2期；徐靜莉：“民初寡婦立嗣權(quán)的變化——以大理院立嗣判解為視角”，《政法論壇》2011年第2期。是近年來法律史學(xué)界研究的新熱點(diǎn)。

第三，在資料方面，論文所依賴的文獻(xiàn)多以正式出版的資料匯編和文集為主，大量資料系已出版或再次印刷的近代史料，比如《大清新法令》、《資政院會(huì)議速記錄》和《參議院議事錄、參議院決案匯編》等，少量資料源于未出版的原始檔案，〔17〕龔汝富：“鄉(xiāng)土之誼：民國(guó)時(shí)期共有財(cái)產(chǎn)訴訟的另類解讀——以景德鎮(zhèn)蘇湖書院產(chǎn)業(yè)侵占案為例”，《比較法研究》2011年第6期；蔡曉榮：“法律規(guī)范與生活邏輯：失火民事賠償責(zé)任衍進(jìn)的本土敘事”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。以及我國(guó)臺(tái)灣編輯出版的文獻(xiàn)資料，〔18〕陳新宇：“誰在阻擾‘大清新刑律’的議決？——章宗祥回憶辨?zhèn)渭罢归_”，《清華法學(xué)》2011年第5期。極少資料來自國(guó)外的文獻(xiàn)?！?9〕柴松霞：“清末五大臣對(duì)德國(guó)憲政的考察”，《政法論壇》2011年第1期。在討論憲政一般理論問題的地方，不少學(xué)者援引國(guó)外憲法學(xué)者的理論和方法評(píng)論中國(guó)近代的憲政運(yùn)動(dòng)?！?0〕王書成：“立憲共和之民初啟蒙及反思”，《法學(xué)研究》2011年第5期；雷勇：“國(guó)家比喻的意義轉(zhuǎn)換與現(xiàn)代國(guó)家形象——梁?jiǎn)⒊瑖?guó)家有機(jī)體理論的西方背景及思想淵源”，《政法論壇》2010年第6期。

（三）亮點(diǎn)論文

3篇研討《遜位詔書》的論文〔21〕楊昂：“清帝‘遜位詔書’在中華民族統(tǒng)一上的法律意義”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期；高全喜：“政治憲法學(xué)視野中的清帝‘遜位詔書’”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期；章永樂：“‘大妥協(xié)’：清王朝與中華民國(guó)的主權(quán)連續(xù)性”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第5期。是2011年研究近代憲政的亮點(diǎn)。以前法律史的研究主題以孫中山辛亥革命為主線，強(qiáng)調(diào)革命與法制之間的關(guān)系。以《清帝遜位詔書》為考察點(diǎn)，則以政治學(xué)和國(guó)際政治的角度看待民初共和國(guó)建立的性質(zhì)。辛亥革命后，南北對(duì)峙與蒙藏民族分裂都存在著危機(jī)，清帝詔告退位“禪讓”給民國(guó)，既可以從法律上保證民國(guó)主權(quán)的連續(xù)性，又可以保留蒙藏在民國(guó)版圖內(nèi)，在國(guó)際公法上具有正當(dāng)性。

民法史方面，徐靜莉的論文〔22〕徐靜莉，見前注〔16〕。探討了中國(guó)“妾”自古代合法配偶身份到現(xiàn)代契約親屬身份的變化。一夫一妻多妾婚姻到一夫一妻制的轉(zhuǎn)變，對(duì)中國(guó)妾的身份和財(cái)產(chǎn)關(guān)系提出了挑戰(zhàn)。大理院審理的此類案中，在中國(guó)法律傳統(tǒng)與西方法律精神之間尋求著某種平衡，既要否定多妾制的合法性，又要保護(hù)她們的財(cái)產(chǎn)權(quán)。蔡曉榮的論文〔23〕蔡曉榮：“法律規(guī)范與生活邏輯：失火民事賠償責(zé)任衍進(jìn)的本土敘事”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。則討論了中國(guó)古代民事習(xí)慣與西方現(xiàn)代法律的差異性。對(duì)火災(zāi)導(dǎo)致的損害，中國(guó)古代予以刑事處罰，民事方面則免除賠償責(zé)任。移植西方民事法律后，法律規(guī)定火災(zāi)導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損害，特別是在重大過失導(dǎo)致的損害情況下，被告應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。但在實(shí)踐中，由于被告經(jīng)濟(jì)窘迫的現(xiàn)實(shí)，民事賠償難以實(shí)現(xiàn)。作者還對(duì)中國(guó)目前鄉(xiāng)村社會(huì)失火賠償習(xí)慣做了調(diào)查，得出的結(jié)論是民眾不會(huì)通過訴訟的方式尋求法律賠償。

陳新宇的2篇論文〔24〕陳新宇：“‘欽定大清刑律’新研究”，《法學(xué)研究》2011年第2期。〔25〕陳新宇，見前注〔18〕。挖掘出了新的材料，提出了新的觀點(diǎn)。作者試圖復(fù)原大清新刑律從1906年到1911年第六案共七個(gè)法案的編纂過程，對(duì)照相關(guān)人員的日記和記錄材料，對(duì)通說“法律守舊派阻擾大清新刑律議決”提出了質(zhì)疑。作者以為，按照資政院票數(shù)統(tǒng)計(jì)，“無夫奸”入罪似在必得，而無夫奸入罪與現(xiàn)代法律精神違背，新派持否定態(tài)勢(shì)。為了阻礙“無夫奸”入罪，新派人物“巧為拖延”、“王顧左右而言他”，最后“畢其功于一役”，成功將“無夫奸”、“僅僅保留在《暫行章程》而無法出現(xiàn)在法典正文中”。作者視新派為“耍賴，不按游戲規(guī)則來了”，結(jié)論是“中國(guó)法律近代化伊始，就埋下了輕視程序的危險(xiǎn)伏筆”。

張小軍的論文〔26〕張小軍：“1949年至1953年司法改革演變及若干反思——以新法學(xué)研究院對(duì)舊法人員的改造和1952年司法改革為例”，《政治與法律》2010年第12期?；仡櫫诵轮袊?guó)建立之后法學(xué)意識(shí)形態(tài)的轉(zhuǎn)換。法律與政治千絲萬縷的聯(lián)系和法律重彩的意識(shí)形態(tài)，政權(quán)的變更必定會(huì)伴隨著法律意識(shí)形態(tài)的重塑。作者以歷史材料為佐證展現(xiàn)了這段特殊的歷史，為我們理解今天中國(guó)法律的性質(zhì)有著重要的啟發(fā)意義。唐仕春的論文〔27〕唐仕春：“建國(guó)初期來華蘇聯(lián)法學(xué)專家的群體考察”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第5期。以詳實(shí)的資料考察了前蘇聯(lián)法學(xué)專家對(duì)新中國(guó)1949—1960年間法律和法學(xué)的參與和影響，讓我們從一個(gè)特殊角度了解新中國(guó)前十年學(xué)習(xí)和借鑒社會(huì)主義法律體系的狀況。

三、中華法律文化

（一）數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

2010－2011年所搜集的以法律文化為主題的論文總計(jì)64篇，其中，呼吁中華法系復(fù)興或重申中華法系現(xiàn)代意義的論文4篇，從法哲學(xué)或者法律一般理念上歸納和評(píng)論中國(guó)法律傳統(tǒng)的論文18篇，就一項(xiàng)法律制度展開論證中國(guó)法律傳統(tǒng)的論文17篇，中國(guó)法律傳統(tǒng)關(guān)鍵詞的訓(xùn)詁與辨證的論文5篇，中國(guó)司法傳統(tǒng)解析的論文11篇，以古代經(jīng)典文獻(xiàn)展開討論中國(guó)法律傳統(tǒng)的論文9篇。

（二）一般特點(diǎn)

1.宏大敘事

在法律文化的一般理論方面，有論文呼吁中華法系的復(fù)興，〔28〕張晉藩：“解讀中華法系的本土性”，《政法論壇》2010年第5期；劉廣安：“中華法系生命力的重新認(rèn)識(shí)”，《政法論壇》2011年第2期；張中秋：“中華法系道德文化精神及對(duì)大中國(guó)法的意義”，《法學(xué)》2011年第5期。有論文超越法律具體的制度考據(jù)，廣泛討論中華法系的一般特點(diǎn)，比如糾紛的社會(huì)和解、〔29〕陳壽濤、何歷宇：“與社會(huì)和解：中國(guó)法治模式的倫理文化之維”，《政法論壇》2011年第3期。宗法文化、〔30〕楊志民：“傳統(tǒng)宗法文化與近代中國(guó)立憲”，《法學(xué)評(píng)論》2011年第2期。家族本位、〔31〕張德美：“家族本位視角下的法律儒家化”，《比較法研究》2011年第3期。天理人情國(guó)法、〔32〕崔明石：“事實(shí)與規(guī)范之間：情理法的再認(rèn)識(shí)——以‘名公書判清明集’為考察依據(jù)”，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第6期。以禮入法?！?3〕張洪濤：“從‘以禮入法’看中國(guó)古代習(xí)慣法的制度命運(yùn)”，《法商研究》2010年第6期。從文化角度作文，參照系必定為外法標(biāo)尺，因此，中外法律文化的比較在情理之中。2010－2011年論文中，境外學(xué)者評(píng)論中華法律文化的文章達(dá)6篇，且篇幅厚重；〔34〕黃宗智：“中西法律如何融合？道德、權(quán)利與實(shí)用”，《中外法學(xué)》2010年第5期；黃源盛：“傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——以‘殺尊親屬罪’為例”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期；張偉仁：“中國(guó)法文化的起源、發(fā)展好特點(diǎn)”（上）（下），《中外法學(xué)》2010年第6期和2011年第1期；廖凱原：“‘黃帝四經(jīng)’新見：中國(guó)法治與德治科學(xué)觀的反熵運(yùn)行體系”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第2期。國(guó)內(nèi)學(xué)者則以現(xiàn)代和后現(xiàn)代方式審視中國(guó)法律傳統(tǒng)，〔35〕王志強(qiáng)：“中國(guó)法律史敘事中的‘判例’”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第5期；王濤：“中華法系研究的后現(xiàn)代話語檢視”，《政法論壇》2011年第4期。“離經(jīng)叛道”的方法論為：“我承認(rèn)有權(quán)威的理解，但不承認(rèn)有本真的理解”，“洞察力未必來自精細(xì)的文獻(xiàn)梳理好追根溯源；堅(jiān)守中國(guó)傳統(tǒng)學(xué)術(shù)視界中的解讀固然有其長(zhǎng)處，但視角的轉(zhuǎn)換更可能拓展經(jīng)典的現(xiàn)代意味和啟示”，在此預(yù)設(shè)下，即使“沒‘進(jìn)入’中國(guó)文化傳統(tǒng)，甚至可以被批判為有意扭曲儒家思想，是文化的‘自我殖民’”，也愿意承擔(dān)這所有的“風(fēng)險(xiǎn)”?！?6〕蘇力：“早期儒家的人性觀”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。

2.以小見大

從一項(xiàng)具體的法律制度中展現(xiàn)中華法系的一般特點(diǎn)，是中國(guó)法律史常見的寫作方式。孝道與倫理、民本與人道、復(fù)仇與寬容、糾察與上控、身份與民權(quán)、犯罪與親屬間豁免，一直都是中國(guó)法律文化熱點(diǎn)問題。以司法活動(dòng)為例，司法理念上，司法觀的傳統(tǒng)為仁道、中道和和諧，〔37〕崔永東：“對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法觀的理性分析”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。古代司法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)為“聽訟明”和“斷獄平”；〔38〕霍存福：“‘?dāng)嗒z平’或‘持法平’：中國(guó)古代司法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)——‘聽訟明’、‘?dāng)嗒z平’系列研究之一”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。中國(guó)古代司法推理遵從“罪疑惟輕”和比附類推原則，〔39〕蔣鐵初：“中國(guó)古代的罪疑惟輕”，《法學(xué)研究》2010 年第2 期；陳新宇：“比附與類推之辨——從‘比引律條’出發(fā)”，《政法論壇》2011年第2期。法庭證據(jù)規(guī)則倚重證據(jù)之王的“口供”?！?0〕閆召華：“口供何以中心——‘罪從供定’傳統(tǒng)及其文化解讀”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011 年第5期；祖?zhèn)?、蔣景坤：“中國(guó)古代‘據(jù)狀斷之’證據(jù)規(guī)則論析”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期。年輕一代的學(xué)者開始嘗試以新的觀點(diǎn)和方法重新解讀中國(guó)傳統(tǒng)司法：傳統(tǒng)司法中的“情法兩盡”，與其說是兼顧情理與律例，還不如說是利益的平衡；〔41〕汪雄濤：“‘情法兩盡’抑或是‘利益平衡’？”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。中國(guó)傳統(tǒng)中的“上控”和“審轉(zhuǎn)”不合西方經(jīng)濟(jì)學(xué)，卻合乎中國(guó)“政治治理”語境下的效率原則?！?2〕于明：“司法審級(jí)中的信息、組織與治理——從中國(guó)傳統(tǒng)司法的‘上控’與‘審轉(zhuǎn)’切入”，《法學(xué)家》2011年第2期。

3.擴(kuò)展與創(chuàng)新

2010－2011年的法律文化論文中，既有原汁原味的法文化現(xiàn)象的訓(xùn)詁及闡釋，比如“刑”、“禮”、“訟”的法文化考察或辯證，〔43〕武樹臣：“尋找最初的‘刑’——對(duì)古‘刑’字形成過程的法文化考察”，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期；武樹臣：“尋找最初的禮——對(duì)禮字形成過程的法文化考察”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第3期；方瀟、段世雄：“訟卦之‘訟’辯證”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期；朱騰：“‘春秋公羊傳’之規(guī)范性命題論考”，《政法論壇》2010年第5期。也有對(duì)經(jīng)典的現(xiàn)代解讀，〔44〕涂少彬、江河：“儒家‘活法’初論”，《法學(xué)評(píng)論》2010年第5期；任海濤：“‘論語’之憲法思想萌芽及其與西方比較”，《政治與法律》2010年第7期。還有對(duì)文學(xué)作品或類文學(xué)作品的法律解讀，〔45〕柳岳武：“穿梭陰陽(yáng)界——‘聊齋志異’法律思想解讀”，《政法論壇》2011年第2期；屈永華：“中國(guó)傳統(tǒng)官僚制度的效率之爭(zhēng)——從‘荒政’和‘叫魂’說起”，《政法論壇》2010年第5期；李啟成：“文學(xué)作品、司法文書與法史研究——以審理‘妄冒為婚’案件為中心的研究”，《政法論壇》2010年第2期。更有擴(kuò)展傳統(tǒng)法律史文獻(xiàn)的新領(lǐng)域研討?！?6〕徐忠明：“從‘詩(shī)經(jīng)·甘棠’事志考釋到送法下鄉(xiāng)”，《政法論壇》2011年第3期；陶鐘靈：“‘詩(shī)經(jīng)’所載西周春秋法制及其對(duì)后世的影響”，《法學(xué)研究》2011年第6期；方瀟：“中國(guó)傳統(tǒng)歷法之法意及其對(duì)法律時(shí)間的影響”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期；方瀟：“法律如何則天——星占學(xué)視域下的法律模擬分析”，《中外法學(xué)》2011年第4期。另外，部分詩(shī)性氣質(zhì)的法學(xué)者們開始以雜文或隨感的形式敘述中國(guó)法律文化?！?7〕王人博：“水：中國(guó)法思想的本喻”，《法學(xué)研究》2010年第3期；范忠信：“又見‘誹謗孔子’案件”，《法學(xué)》2010年第6期；喻中：“貞節(jié)牌坊背后的制度信息”，《比較法研究》2010年第5期。

（三）亮點(diǎn)論文

張偉仁先生的論文〔48〕張偉仁，見前注〔34〕。終結(jié)式地檢討了中國(guó)法律傳統(tǒng)。先生以自己的理解重述了中國(guó)法律史，多有智慧的閃光。與以往中國(guó)法律史學(xué)家不同在于，作者以時(shí)代和社會(huì)為背景，展現(xiàn)了社會(huì)各階層在法律發(fā)展中的角色與功能。突出的是：其一、作者詳細(xì)地探討了中國(guó)知識(shí)分子從貴族到士及儒生的身份轉(zhuǎn)換，以及在身份轉(zhuǎn)換過程中與皇權(quán)之下法律的交互關(guān)系，認(rèn)定中國(guó)知識(shí)分子永遠(yuǎn)是權(quán)力的附庸，由此導(dǎo)致中國(guó)法律傳統(tǒng)特點(diǎn)為“陽(yáng)儒陰法”。因此，作者對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)之“外法內(nèi)儒”和“法律儒家化”觀點(diǎn)提出了批評(píng)意見。其二，作者考察了中國(guó)古代民眾的生存狀態(tài)，以及此種狀態(tài)下求生存、續(xù)血脈、越訴京控的法律與社會(huì)心理。

方瀟與段世雄的論文〔49〕方瀟、段世雄：“訟卦之‘訟’辯證”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。對(duì)“訟，終兇”說提出了批評(píng)。作者考據(jù)了周易訟卦，認(rèn)為訟之“上卦乾天”，“下卦坎水”，上指真龍?zhí)熳?，下指?jìng)鹘y(tǒng)禮法。從字義分析，訟從言從公，“意為言之于公，申明事理而非爭(zhēng)斗”，甚至“訟元吉”。作者由此認(rèn)為，訟卦之訟是一個(gè)寬泛的概念，類似于英語中的“沖突”，它不僅僅指打官司，或英語中的“訴訟”。作者稱，訟卦之松既非“兇”又無“無訟”的觀念，把訟歸結(jié)為兇和無訟，只是后世儒家的添附。與此文相關(guān)，方瀟的論文〔50〕方瀟，見前注〔46〕。深化了前人法律理念之“天道”和“天理”的研究。作者廣泛地考據(jù)了古典文獻(xiàn)涉“星占”材料，考察了中國(guó)古代立法、司法、修法和法律設(shè)置中的天象投射。

王志強(qiáng)的論文〔51〕王志強(qiáng)：“中國(guó)法律史敘事中的‘判例’”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第5期。一方面批評(píng)了中國(guó)法律史學(xué)界以西方概念裁剪中國(guó)法律傳統(tǒng)的方法論，另一方面力圖找尋西方判例在中國(guó)法律傳統(tǒng)中的替代物。作者考察了中國(guó)例、舊案、成案、故事，也考察了英國(guó)遵循先例史及法國(guó)行政法判例，認(rèn)為從“法律淵源”和“法律效力”概念意義上，西方判例與中國(guó)成例性質(zhì)不同，但在“職業(yè)共識(shí)”和“權(quán)威性”及“普適性”的功能意義上，可以用西方的概念和語詞重構(gòu)中國(guó)固有法的敘述體系。

（四）中國(guó)法律史研究的困境

第一，中國(guó)法律史研究人員之眾、成果之多，當(dāng)今世界法學(xué)院鮮有，究其緣由，或者因?yàn)橹袊?guó)人的好古之風(fēng)，或者因?yàn)闅v史是證明政治法律正當(dāng)性的最便捷工具，或者因?yàn)橹袊?guó)法律史學(xué)術(shù)傳承興旺。

第二，大而言之，法律史研究有考據(jù)和議論之分。從期刊論文上看，律法細(xì)致考據(jù)漸少、宏發(fā)議論趨多。究其緣故，或者新材料發(fā)現(xiàn)和考古發(fā)掘的速度趕不上立言和闡論的內(nèi)心涌動(dòng)，或者現(xiàn)代人閱讀古文獻(xiàn)的動(dòng)力和能力發(fā)生了衰退，或者當(dāng)下社會(huì)變革更需要法律史學(xué)界的議論和鼓動(dòng)。

第三，從研究主題上看，舊問題的深化研究多，新問題探索少；研究方法上，因循中國(guó)固有思維模式多，吸收西方研究方法論少。前者似為中國(guó)法律史研究中的強(qiáng)者愈強(qiáng)的“馬太效應(yīng)”，后者在于中西文化差異難以貫通。在中西比較研究方面，境外學(xué)者和年輕學(xué)者多有涉及。不過，受思維的定勢(shì)和精力的限制，學(xué)貫中西的學(xué)者尚未顯現(xiàn)，這有待于中國(guó)法律史研究的后來者。

四、外國(guó)法制史

（一）數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

按照主題和作者的外國(guó)法制史研究?jī)A向，我們選擇了外國(guó)法制史論文60篇。與中國(guó)法律史論文比較而言，數(shù)量偏少。以國(guó)別研究為標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)法研究論文13篇，英國(guó)法研究論文10篇，歐洲中世紀(jì)研究論文5篇，日本法研究論文4篇，古羅馬法研究論文3篇，德國(guó)法研究論文2篇，古代東方法律研究論文2篇，加拿大、瑞士、韓國(guó)、俄羅斯法研究論文各1篇，其他則屬無明顯國(guó)別法研究分類?？傮w上分析，外國(guó)法律史2010－2011年研究的重點(diǎn)保持國(guó)內(nèi)研究的慣性：英美法、羅馬—?dú)W洲共同法和日本法。

以主題研究為標(biāo)準(zhǔn)，憲法與憲政史研究論文20篇，憲法與私法的關(guān)系及公法對(duì)私法的滲透3篇，法律傳統(tǒng)和法律體系研究論文9篇，民商含經(jīng)濟(jì)法律史研究9篇，犯罪法和刑事訴訟法史研究4篇，比較法研究11篇，其他類別4篇。

以研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，考據(jù)類與立論類的區(qū)分不十分明顯，多數(shù)論文立論與考據(jù)融合一體。依據(jù)相關(guān)的史料總結(jié)出法律一般特點(diǎn)的論文，占較大的權(quán)重。偏重于歷史考據(jù)的論文占所選論文的1／3，嚴(yán)格意義上基于原始資料的考據(jù)則更少，不到6篇。

（二）一般特點(diǎn)

1.主題分布

外國(guó)法律史學(xué)科研究，時(shí)間跨度大，從公元前三千年蘇美爾王朝到21世紀(jì)當(dāng)下，法律史延續(xù)了近五千年。歷史上的任何一個(gè)歷史節(jié)點(diǎn)都可以讓一個(gè)學(xué)者終其一生而可能一無所獲；空間跨度紛繁，中國(guó)之外的都可以稱為“外國(guó)”。就外國(guó)法律史研究習(xí)慣上看，中國(guó)研究者研究較為成熟的時(shí)間空間為羅馬法、日耳曼法、英國(guó)法和美國(guó)法、德國(guó)法和日本法。羅馬私法制度、英國(guó)法與普通法律傳統(tǒng)形成、英國(guó)和美國(guó)憲政制度、日本明治維新與法律現(xiàn)代化，一直成果豐富。近年來，外國(guó)法制史學(xué)者們將研究的視角擴(kuò)展到從前沒有或者較少的領(lǐng)域，比如非洲法、拜占庭法和希臘法，以及教會(huì)法、城市法和部門法史。這個(gè)特點(diǎn)同樣反映到了2010－2011年的期刊論文中，英國(guó)議會(huì)主權(quán)和司法獨(dú)立、美國(guó)制憲和司法審查、英國(guó)普通法與制定法的關(guān)系都是期刊厚重論文的主題。前人研究較少領(lǐng)域，也有相關(guān)論文刊出，典型地例如古代兩河領(lǐng)域與“民法起源”、〔52〕魏瓊：“對(duì)民法始于古羅馬的質(zhì)疑”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。羅馬賦稅法、〔53〕徐國(guó)棟：“羅馬人的賦稅——從起源到戴克里先登基”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。古代東方“國(guó)際法”、〔54〕李明倩：“古代東方國(guó)際法探析”，《政治與法律》2011年第7期。歐洲中世紀(jì)的教會(huì)法和共同法。〔55〕蘇彥新：“歐洲中世紀(jì)共同法的形成”，《比較法研究》2011年第3期；蘇彥新：“中世紀(jì)古典教會(huì)法論析”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第4期。

2.資料運(yùn)用

根據(jù)所用資料的可信度，我們可以依次分列為原典、原典譯本、學(xué)者原作、原作譯本和中國(guó)學(xué)者的著作幾個(gè)層面。就外國(guó)法制史期刊論文所引用的材料而言，大部分的論文材料處在原典譯本、學(xué)者原作和原作譯本層面。一個(gè)普遍的想象是，在外國(guó)法制史的論文中，作者常常不區(qū)分原典和學(xué)術(shù)論著，有時(shí)候把外國(guó)法學(xué)權(quán)威的著作當(dāng)作資料使用。這就弱化了論文立論的說服力，在個(gè)別地方，特別是歷史資料不充分或者缺失的地方，有些作者用想象填補(bǔ)資料。如此作文，模糊了寫作方法上的描述和評(píng)論，歷史的真實(shí)與學(xué)人的判定發(fā)生了混淆，給讀者帶來困惑。從所搜集的論文中看，不少論文原典引用值得推崇：英美法的成文法和司法判例，〔56〕陳磊：“普通法視角的純粹經(jīng)濟(jì)損失”，《清華法學(xué)》2010年第5期；高秦偉：“私人主體的信息公開義務(wù)——美國(guó)法上的觀察”，《中外法學(xué)》2010 年第1 期；王婧：“論14 世紀(jì)至19 世紀(jì)英國(guó)上議院司法權(quán)的變遷”，《政治與法律》2011年第2期；陳兵：“美國(guó)法上共謀與聯(lián)合限制貿(mào)易概念的生成與早期適用——以19世紀(jì)下半葉歷史進(jìn)路的考察為中心”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第2期；李丹：“試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因”，《比較法研究》2011年第3期。羅馬法的原始文獻(xiàn)或文獻(xiàn)集成?！?7〕徐國(guó)棟：“優(yōu)士丁尼羅馬法與繪畫、雕塑——羅馬藝術(shù)法綜論”，《法學(xué)》2010年第3期；徐國(guó)棟：“是君主喜好還是元首決定具有法律效力——對(duì)元首制時(shí)期和優(yōu)士丁尼時(shí)代羅馬憲政的考察”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年7月第33卷第4期。

3.創(chuàng)新和深化

觀點(diǎn)的創(chuàng)新和歷史的總結(jié)評(píng)論是期刊論文常見的兩種文體。法律史的研究創(chuàng)新和深化孰優(yōu)孰劣，學(xué)界一直有爭(zhēng)論。新觀點(diǎn)的提出有利于學(xué)術(shù)的發(fā)展，歷史的總結(jié)和梳理有利于研究的深化。就所搜集的外國(guó)法制史論文看來，在前人研究基礎(chǔ)上進(jìn)一步挖掘類論文多于提出新觀點(diǎn)的論文。值得提及的新觀點(diǎn)有：“法律全球化就是美國(guó)法的全球化”，〔58〕高鴻鈞：“美國(guó)法全球化：典型例證與法理反思”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期。“英國(guó)普通法與制定法的關(guān)系是‘水與乳’而非‘水與油’的關(guān)系”，〔59〕李紅海：“‘水與油’抑或‘水與乳’：論英國(guó)普通法與制定法的關(guān)系”，《中外法學(xué)》2011年第2期?！盎谠住疀Q定’而非‘喜好’而具有法律效力體現(xiàn)了古羅馬憲政”，〔60〕徐國(guó)棟，見前注〔57〕?！拜x格黨律師在英國(guó)憲政革命中功不可沒”?！?1〕李棟：“英國(guó)憲政革命中的輝格黨律師”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。

（三）亮點(diǎn)論文

董璠輿的論文、〔62〕董璠輿：“日本明治時(shí)期的國(guó)體與天皇機(jī)關(guān)說事件”，《比較法研究》2011年第1期。徐國(guó)棟的論文〔63〕徐國(guó)棟，見前注〔57〕。和賴駿楠的論文〔64〕賴駿楠：“萬國(guó)公法譯詞研究——兼論19世紀(jì)中日兩國(guó)繼受西方國(guó)際法理念上的差異”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第2期。是有新意的三篇文章。董璠輿20世紀(jì)40年代曾就讀于“偽新京師道大學(xué)”，與日本的教授們有面對(duì)面的學(xué)習(xí)與交流。他以自己的經(jīng)歷和見聞介紹了日本明治時(shí)期對(duì)天皇在日本政治和社會(huì)生活中的兩種對(duì)立看法：天皇是天神因此為國(guó)體；天皇是國(guó)家的一個(gè)機(jī)關(guān)。文章所討論“天皇不止于是外國(guó)所謂元首、君主、主權(quán)者、統(tǒng)治權(quán)的總攬者，駕于這些之上的是‘現(xiàn)御神’，是肇國(guó)以來的大義”，以及美濃部達(dá)吉因持天皇機(jī)關(guān)說受到政治打壓的史料，讓人讀起來有耳目一新的感覺。徐國(guó)棟在論文中，對(duì)烏爾比安“Quod principi placuit，legis habet vigorem”的翻譯，一反傳統(tǒng)“凡君主所好為法律”的譯文，稱應(yīng)翻譯為“君主決定之事具有法律的效力”。作者廣征博引證明自己的立論，在此基礎(chǔ)上，他稱前一種翻譯“達(dá)到了丑化羅馬法，美化英國(guó)法的目的”，而他自己的翻譯則道出了羅馬元首和優(yōu)帝時(shí)期即為立憲君主制。君主與議會(huì)并存，古羅馬就有憲政。賴駿楠對(duì)近代中國(guó)“l(fā)aw of nations”和“international law”中文譯名變遷做了詳細(xì)地考據(jù)，丁韙良“萬國(guó)公法”的譯名向留日中國(guó)學(xué)生“國(guó)際法”譯名的轉(zhuǎn)化，折射出中國(guó)人19世紀(jì)60年代國(guó)際“合作政策”向“列國(guó)環(huán)伺與弱肉強(qiáng)食”轉(zhuǎn)換的國(guó)際政治意識(shí)形態(tài)。

史彤彪的論文〔65〕史彤彪：“西方對(duì)國(guó)王的兩次大審判——英國(guó)查里一世案與法國(guó)路易十六案的比較”，《比較法研究》2011年第2期。和袁治杰的論文〔66〕袁治杰：“磨房主阿諾德案考論”，《比較法研究》2011年第2期。為讀者展現(xiàn)了法律歷史的細(xì)節(jié)。史彤彪從歷史材料中提煉出了“法律的故事”，以法律難題、司法審判過程和判決結(jié)果層面展現(xiàn)了革命時(shí)代英國(guó)與法國(guó)對(duì)君主審判的差異性，英國(guó)的政治審判“注重程序正義”，“做法比較規(guī)矩”，“制定了相應(yīng)的規(guī)則”；而法國(guó)的審判則是“自然狀態(tài)戰(zhàn)勝了司法程序，道德法庭戰(zhàn)勝了理性法庭”。袁博士則是把國(guó)內(nèi)流傳的德國(guó)“磨房案”傳奇故事還原成歷史的原貌。傳奇故事將農(nóng)民磨房主與普魯士弗里德里希大帝置于爭(zhēng)議的兩端，凸顯私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯與司法獨(dú)立的法治精神。而作者認(rèn)為，此法律傳奇故事多為法國(guó)流傳的道聽途說，“以訛傳訛，尤誤使國(guó)人以此為史實(shí)”。作者以德國(guó)法學(xué)著作為依據(jù)，詳細(xì)介紹了原案件的來龍去脈，法律程序和訴訟各方的法律博弈。真實(shí)的案件要比傳奇故事豐富和復(fù)雜得多，既存在農(nóng)民與封建主的法律關(guān)系，又存在磨房占有者與河流上游池塘主的法律關(guān)系，也存在各級(jí)固守法律傳統(tǒng)司法機(jī)關(guān)與國(guó)王的關(guān)系。更重要的是，通過此案，可以發(fā)現(xiàn)德國(guó)變革時(shí)期弗里德里希大帝在傳統(tǒng)和變革之間的矛盾與沖突。

陳兵的論文〔67〕陳兵，見前注〔56〕。和劉承韙的論文〔68〕劉承韙：“契約法理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展：以英美契約法為核心的考察”，《中外法學(xué)》2011第4期。以部門法史的角度提供了美國(guó)反托拉斯法和英美契約法的歷史概貌。陳兵將美國(guó)反托拉斯法追溯到了英國(guó)刑事法中的“共謀”犯罪，其中經(jīng)勞動(dòng)法的改造最后定型于貿(mào)易法律。以史學(xué)的角度看，該論文通過歷史材料的消化和梳理，讓讀者感受到英國(guó)法與美國(guó)法的承繼和延續(xù)、普通法的傳統(tǒng)和制定法的創(chuàng)新。劉承韙則以學(xué)說史為線索，參照契約法的實(shí)際，梳理了契約理論發(fā)展的三個(gè)階段，那就是自由主義下的契約自由理論、法律現(xiàn)實(shí)主義下的信賴?yán)婧驼\(chéng)實(shí)信用契約理論、法律社會(huì)化下的關(guān)系契約理論。作者對(duì)契約理論前兩個(gè)階段的總結(jié)與法哲學(xué)界的分析大體一致，即形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義的轉(zhuǎn)化，或者個(gè)人主義向公共利益的變遷，關(guān)系契約理論則與法哲學(xué)主流看法不完全一致。

（四）前景推論

期刊論文以時(shí)限和創(chuàng)新為導(dǎo)向，而法律史更注重法律的考據(jù)和還原。從這個(gè)意義上講，法律史研究與期刊論文目標(biāo)設(shè)定存在著沖突，這就決定了法律期刊發(fā)表論文稀少的現(xiàn)狀。因?yàn)檫@個(gè)緣故，從學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體系上講，期刊論文不宜成為評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)論文的唯一或重大的標(biāo)準(zhǔn)。也許法律史的厚重應(yīng)該以宏篇巨著來體現(xiàn)，而不是以亮點(diǎn)式的期刊論文來呈現(xiàn)。

法律史強(qiáng)調(diào)論文立論所依資料的可信度，外國(guó)法制史論文寫作要依據(jù)原始的文獻(xiàn)，這對(duì)于當(dāng)下學(xué)者來說不是一件輕易的事。因?yàn)椋浩湟?，語言能力。每個(gè)民族使用不同的語言，不同時(shí)代的語言又千差萬別，我們不能夠指望存在通曉各種語言的法學(xué)天才；其二，原始資料的不可及。本國(guó)人研究外國(guó)法，資料的缺乏不言自明，現(xiàn)在外國(guó)法律網(wǎng)站和數(shù)據(jù)庫(kù)提供的原始資料越來越多，但中國(guó)學(xué)者依據(jù)原始資料寫論文的情況還很少見，這有待于年輕一代學(xué)者充分利用外國(guó)學(xué)術(shù)資源。

有新觀點(diǎn)又有豐富歷史材料支撐的論文是可遇不可求的理想。就目前國(guó)內(nèi)外國(guó)法學(xué)者的一般水平而言，外國(guó)法的研究尚處于引進(jìn)、介紹和一般評(píng)論的程度，我們期待著可以與外國(guó)學(xué)者同水平交流的論文。

五、西方法律思想史

（一）數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

西方法學(xué)理論研究是法理學(xué)和法律史學(xué)共同的領(lǐng)地。傳統(tǒng)上講，1945年之前人物歸思想史，之后歸西方當(dāng)代法理學(xué)或法哲學(xué)。從現(xiàn)在情況看來，西方法理學(xué)與西方法律思想史已經(jīng)沒有明確的界限，法理學(xué)將其研究追溯到了19世紀(jì)甚至18世紀(jì)，而思想史也將其研究擴(kuò)展至了21世紀(jì)。

本文所依據(jù)的資料，屬西方法學(xué)家和思潮研究的2010－2011年論文計(jì)60篇。以主題為標(biāo)準(zhǔn)，憲政學(xué)說史或政治哲學(xué)史類計(jì)21篇，分析實(shí)證主義法學(xué)類計(jì)12篇，權(quán)利哲學(xué)類計(jì)7篇，社會(huì)學(xué)法學(xué)類計(jì)10篇，法律與經(jīng)濟(jì)、部門法學(xué)類等他類9篇。2011－2012年思想史論文以憲政理論史占主導(dǎo)地位，即使是傳統(tǒng)上認(rèn)定為保守的歷史主義的薩維尼，以其法人擬制說為題的論文，也將其法人說歸結(jié)為政治決定論。

以時(shí)代為標(biāo)準(zhǔn)，古羅馬法律思想1篇，16世紀(jì)主權(quán)論1篇，17－18世紀(jì)理性主義和啟蒙思想研究12篇，19世紀(jì)分析法學(xué)、歷史法學(xué)和社會(huì)法學(xué)思想研究7篇，其余均為20世紀(jì)以后的思想研究。

以寫作方法為標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)單介紹略加整理論文少，嚴(yán)格分析提出自己觀點(diǎn)的論文也少，大量文章處于學(xué)說重述和學(xué)術(shù)評(píng)論之間。

（二）一般特點(diǎn)

1.主題分布

西方法律思想史以歷史上的學(xué)者思想為研究對(duì)象，研究對(duì)象的限定與期刊論文需要有自己觀點(diǎn)、有時(shí)效的目標(biāo)之間存在著沖突，因?yàn)檫@個(gè)緣故，純粹思想史的論文很難發(fā)表在法學(xué)期刊上。如果作者以歷史上思想家為出發(fā)點(diǎn)，闡發(fā)自己的觀點(diǎn)，那么其論文就歸入法理學(xué)類。

憲政主題類的論文占有較大的比例，這與近年來法學(xué)界關(guān)注政治體制改革相關(guān)。美國(guó)憲法中的政治哲學(xué)、〔69〕劉練軍：“最危險(xiǎn)的部門——重讀‘聯(lián)邦黨人第四十八篇’”，《比較法研究》2010年第1期；郭春鎮(zhèn)：“從限制權(quán)力到未列舉權(quán)利——時(shí)代變遷的‘美國(guó)聯(lián)邦憲法第九修正案’”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第2期；陳紅梅：“消極的美德理論：比克爾的司法審查理論研究”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第2期。英國(guó)憲政中的政治法律學(xué)說、〔70〕李棟：“司法審判權(quán)與政治統(tǒng)治權(quán)兩權(quán)分立理論的‘知識(shí)考古’及合理性評(píng)說——以英格蘭‘中世紀(jì)憲政主義難題’為線索”，《比較法研究》2011年第6期；王濤：“洛克思想中的‘默示同意’概念”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期；王濤：“洛克的憲政設(shè)計(jì)方案辨析”，《政治與法律》2011年第3期。從盧梭的社會(huì)契約論到托克維爾民主到哈貝馬斯的商談民主，〔71〕湛中樂、肖能：“論政治社會(huì)中個(gè)體權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的平衡關(guān)系——以盧梭社會(huì)契約論為視角”，《政治與法律》2010年第8期刊；孫國(guó)東：“基于合道德性的合法性——從康德到哈貝馬斯”，《法學(xué)評(píng)論》2010年第4期；張國(guó)旺：“論社會(huì)形態(tài)與政府動(dòng)力學(xué)——社會(huì)契約論中的自我與社會(huì)”，《清華法學(xué)》2011年第6期；程邁：“在社會(huì)分裂中求得政治穩(wěn)定——李帕特協(xié)商聯(lián)合民主理論評(píng)述”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第2期。一直是學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。另一方面，一批20世紀(jì)70－80年代出生的學(xué)者醉心于英國(guó)分析實(shí)證主義法學(xué)，哈特和拉茲的研究論文因此依然豐富?！?2〕陳銳：“拉茲的法哲學(xué)趣向——將法律實(shí)證主義導(dǎo)向?qū)嵺`哲學(xué)”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第5期；嚴(yán)海良：“以利益為基礎(chǔ)的權(quán)利本位觀——拉茲的權(quán)利概念分析”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期；苗炎：“哈特法律規(guī)范性理論再研究”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第6期；陳景輝：“‘開放結(jié)構(gòu)’的諸層次：反省哈特的法律推理理論”，《中外法學(xué)》2011年第4期；朱振：“權(quán)威命題與法律理由的性質(zhì)：一個(gè)反思性的評(píng)論”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第6期。

2.資料運(yùn)用

西方法律思想史類的論文資料引用有如下幾個(gè)層面：教科書、原著的中文譯本、原文專著、西方學(xué)者的研究著作（包括原文和譯本）和西文法律期刊評(píng)論。從總體上看，思想史論文所依據(jù)的資料居中等水平。應(yīng)該說，直接依據(jù)原文原作而研究和寫作的論文越來越多，參照外國(guó)期刊論文寫作的論文則相對(duì)偏少。

3.創(chuàng)新與深化

中國(guó)學(xué)者能夠追溯或持平到西方學(xué)者的研究水平，已實(shí)不容易，對(duì)西方法律思想研究后提出自己的觀點(diǎn)則更為難得。因此，西方法律思想史研究者多在西方人研究成果的前提下，進(jìn)一步拓展中國(guó)人對(duì)西方思想的理解，為國(guó)人介紹西方最新的研究成果，以期望達(dá)到中西學(xué)者同步交流的目標(biāo)。此類研究，在當(dāng)代西方法律思想研究論文中多見；反之，在近代和古代思想研究中，學(xué)者們則試圖提出新的看法，揭示出古典思想的新意，比如法人擬制說實(shí)際上是國(guó)家擬制，〔73〕仲崇玉：“論薩維尼法人擬制說的政治旨趣”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第5期。洛克的“默示同意”是領(lǐng)土主權(quán)下的法律義務(wù)，而非政治義務(wù)，〔74〕王濤：“洛克思想中的‘默示同意’概念”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。司法權(quán)與政治權(quán)的分立體現(xiàn)了英國(guó)憲政?！?5〕李棟，見前注〔70〕。

（三）亮點(diǎn)論文

國(guó)內(nèi)學(xué)著對(duì)哈特的研究已初具規(guī)模并逐漸深化。陳景輝的論文〔76〕陳景輝，見前注〔72〕。則借鑒西方新近學(xué)者對(duì)哈特的研究成果，解構(gòu)了哈特“開放結(jié)構(gòu)”的諸層次，并指出了哈特結(jié)構(gòu)中的困境，而要解決此困境，也許要借助于德沃金的權(quán)利論。

王濤的論文〔77〕王濤，見前注〔74〕。在后世政治學(xué)家評(píng)論的基礎(chǔ)上指出“默示同意”與社會(huì)契約論存在著沖突，要合理解釋洛克的這個(gè)概念，就要區(qū)分“政治義務(wù)”和“法律義務(wù)”，而“默示義務(wù)”是基于領(lǐng)土管轄權(quán)而生的法律義務(wù)。亞當(dāng)·斯密是西方法律思想史所忽視的人物，但是他卻是18世紀(jì)蘇格蘭社會(huì)哲學(xué)的重量級(jí)代表。康子興的論文〔78〕康子興：“社會(huì)自然史：亞當(dāng)·斯密論文明社會(huì)的起源”，《清華法學(xué)》2011年第6期。整理了斯密的思路：反對(duì)17－18世紀(jì)的社會(huì)契約論，以社會(huì)史的角度重新解釋自然和文明社會(huì)。作者主要采用了斯密的《道德情操論》和尚無中文譯本的《法理學(xué)講義》。略有不足的是，作者未考察《國(guó)富論》。

個(gè)人主義和自由主義是西方法律思想史的主流，但事實(shí)上，思想史要豐富得多；與個(gè)人主義和自由主義相對(duì)的家長(zhǎng)制、團(tuán)體主義、集體主義、國(guó)家主義、社群主義，也是西方思想史重要的一支。程關(guān)松的論文〔79〕程關(guān)松：“現(xiàn)代法治文明元敘事中的社群主義修辭學(xué)”，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第3期。展現(xiàn)了20世紀(jì)西方社群主義法學(xué)的大樣?，F(xiàn)代社群主義可以追溯到亞里士多德，現(xiàn)代復(fù)興始于20世紀(jì)70年代。社群主義是對(duì)個(gè)人主義和權(quán)利論的一種反動(dòng)，程博士就其法學(xué)立場(chǎng)的總結(jié)是：個(gè)人的社會(huì)責(zé)任、義務(wù)必要、公民的民主參與、基于共同善之上的國(guó)家。於興中的論文〔80〕於興中：“基本矛盾、虛假的必然性與司法裁決的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)——鄧肯·肯尼迪的‘司法裁決批判’簡(jiǎn)評(píng)”，《比較法研究》2010年第4期。和岳麗的論文〔81〕岳麗：“后現(xiàn)代女性主義法學(xué)反思”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。則介紹和評(píng)論了美國(guó)左派法學(xué)的新觀點(diǎn)。

（四）發(fā)展前景

西方法律思想史是法律史中最為薄弱的一項(xiàng)，因?yàn)槠溲芯繉?duì)象是“西方的”、“思想”。西方思想對(duì)中國(guó)的不合時(shí)宜，決定了它在法律史中的卑微。但是，從學(xué)術(shù)研究前景上看，任何學(xué)術(shù)的深化研究都會(huì)追溯到西方思想史。因此，西方法律思想史即使不能夠成為中國(guó)期刊論文中的主流，但它仍然會(huì)以其他隱含的形式出現(xiàn)在中國(guó)法學(xué)的文獻(xiàn)中。

西方法律思想史的研究客體是法學(xué)家的法律思想，而思想又是主觀和多變化的，這就使得思想史的論文“各說各理”，甚至“自說自語”或“喃喃自語”，給讀者增添閱讀的障礙。為了避免此缺陷，最簡(jiǎn)易的方法是脫離18世紀(jì)以前形而上學(xué)的思考方式和寫作方式，代之以19世紀(jì)以后的實(shí)證主義和分析哲學(xué)。

傳統(tǒng)上看，西方法律思想史更多倚重政治學(xué)說史和哲學(xué)史，部門法的思想史將是思想史中有待開發(fā)卻又廣闊的領(lǐng)域。有了部門法的思想史，西方法律思想史才能與法學(xué)中人進(jìn)行思想的交流，在法學(xué)研究中占有一席之地。