本刊編輯部

一、選擇標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

本報(bào)告所選擇的期刊論文均來(lái)自《中文社會(huì)科學(xué)引文索引（2012-2013）來(lái)源期刊目錄》所列舉的法學(xué)期刊。但是，CSSCI期刊論文過(guò)于繁雜，為了集中討論，本報(bào)告所討論的法律論文偏重國(guó)內(nèi)知名法學(xué)院或法學(xué)研究所的知名法律評(píng)論類期刊刊登的論文，其中包括《比較法研究》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法商研究》、《法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法學(xué)論壇》、《法學(xué)評(píng)論》、《法學(xué)研究》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《清華法學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《政法論壇》、《政治與法律》、《中外法學(xué)》、《中國(guó)法學(xué)》與《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》。

法理學(xué)的外延一直沒(méi)有清晰的界定，以“一般法理學(xué)”為標(biāo)準(zhǔn)，法理學(xué)會(huì)將新興法律交叉學(xué)科的成果排除在外；以“法律的一般理論”為標(biāo)準(zhǔn)，法理學(xué)又會(huì)將部門(mén)法的一般理論包括在內(nèi)。這兩種標(biāo)準(zhǔn)，或者把應(yīng)有的內(nèi)容遺漏在外，或者把不該有的內(nèi)容充斥其內(nèi)。為了方便起見(jiàn)，本報(bào)告選擇的論文或者以作者的法理學(xué)研究方向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，或者以論文所討論的主題為標(biāo)準(zhǔn)。同樣，為了論述的方便，我們把法理學(xué)研究分成四個(gè)主題：本體論、交叉研究、方法論和運(yùn)行論。

遵循以上設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，我們共收集和篩選了266篇研究性論文，其中法的本體論56篇，法律交叉學(xué)科研究80篇，法的方法論57篇，法的運(yùn)行論73篇。

二、總體分析

（一）主題分布

本體論部分的56篇論文中，權(quán)利研究的論文19篇，義務(wù)責(zé)任研究的6篇，其他基本范疇研究的31篇；法律交叉學(xué)科研究部分的80篇論文中，又可分為兩個(gè)大類：法律與經(jīng)濟(jì)研究（15篇）和法律與社會(huì)研究（65篇）；方法論部分有53篇，其中法律解釋11篇，部門(mén)法的法律哲學(xué)與方法19篇，法律方法論一般性問(wèn)題研究6篇，法律論證5篇，法律修辭4篇，法律推理3篇，比較法5篇；運(yùn)行論部分有73篇，其中能動(dòng)司法21篇，司法制度與改革11篇，司法與民意4篇，司法與媒體7篇，司法其他基礎(chǔ)理論21篇，法治問(wèn)題9篇。

1．本體論部分

本體論部分對(duì)權(quán)利的討論占據(jù)了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，如分析權(quán)利的客體、〔1〕方新軍：“權(quán)利客體的概念及層次”，《法學(xué)研究》2010年第2期。權(quán)利意志說(shuō)；〔2〕方新軍：“為權(quán)利意志說(shuō)正名——一個(gè)類型化的視角”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第6期。也可以看到權(quán)利研究領(lǐng)域新的開(kāi)拓，如對(duì)新型權(quán)利的研究；有對(duì)我國(guó)改革開(kāi)放三十年來(lái)新型權(quán)利的總結(jié)性論文；〔3〕姚建宗：“新型權(quán)利論綱”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期。也有討論具體權(quán)利的研究，例如語(yǔ)言權(quán)利、〔4〕肖建飛：“語(yǔ)言權(quán)利產(chǎn)生的背景及其法定化”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期。體育權(quán)利、〔5〕汪習(xí)根、唐勇：“論體育權(quán)利的均質(zhì)化——兼論〈全民健身?xiàng)l例〉配套制度設(shè)計(jì)的價(jià)值重心”，《政治與法律》2011年第11期。后代人權(quán)利；〔6〕劉衛(wèi)先：“后代人權(quán)利理論批判”，《法學(xué)研究》2010年第6期；劉衛(wèi)先：“回顧與反思：后代人權(quán)利源流考”，《法學(xué)論壇》2011年第3期。令人耳目一新的是討論時(shí)間與法律、權(quán)利的兩篇文章、〔7〕熊賴虎：“時(shí)間觀與法律”，《中外法學(xué)》2011年第4期。運(yùn)氣與法律的一篇文章。〔8〕熊賴虎：“權(quán)利的時(shí)間性”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。值得注意的是，當(dāng)下法學(xué)研究已經(jīng)不僅局限于單向度地強(qiáng)調(diào)權(quán)利方面，而是對(duì)義務(wù)與責(zé)任層面也給予了關(guān)注，如國(guó)家的義務(wù)與憲法基本權(quán)利，〔9〕龔向和：“國(guó)家義務(wù)是公民權(quán)利的根本保障——國(guó)家與公民關(guān)系的新視角”，《法律科學(xué)》2010年第4期；謝立斌：“自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)”，《比較法研究》2011年第1期；趙宏：“作為客觀價(jià)值的基本權(quán)利及其問(wèn)題”，《政法論壇》2011年第2期。強(qiáng)調(diào)權(quán)利的責(zé)任向度，〔10〕呂建高：“病人自主權(quán)的倫理與法理”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第6期。更不乏對(duì)法律責(zé)任與義務(wù)概念本身進(jìn)行剖析的論文；〔11〕余軍、朱新力：“法律責(zé)任概念的形式構(gòu)造”，《法律科學(xué)》2011年第6期。法律規(guī)范、法律原則等方面的論文也有發(fā)表，其中不乏提出新的范疇和概念的論文?！?2〕蔡守秋、吳賢靜：“從‘主、客二分’到‘主客一體’”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期；葛先園：“主體間型立法的概念及其意義”，《法律科學(xué)》2011年第4期。

2．法律交叉學(xué)科研究

此研究主要分為兩個(gè)主題：一是法律與經(jīng)濟(jì)研究，集中在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法研究相關(guān)的法律制度，如憲法、〔13〕談李榮：“現(xiàn)代法治與民主憲政的金融解釋”，《法學(xué)家》2010年第6期；單飛躍：“憲法政治場(chǎng)景中的金融危機(jī)干預(yù)”，《法學(xué)家》2010年第6期。侵權(quán)法、〔14〕孫大偉：“探尋一種更具解釋力的侵權(quán)法理論——對(duì)矯正正義與經(jīng)濟(jì)分析理論的解析”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第2期。刑法、〔15〕戴昕：“威懾補(bǔ)充與‘賠償減刑’”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。行政法、〔16〕姜忠：“論經(jīng)濟(jì)學(xué)成本理論視域下的政府信息公開(kāi)范圍”，《法學(xué)論壇》2010年第4期。經(jīng)濟(jì)法〔17〕劉輝、陳志：“論經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行的邊界”，《法學(xué)評(píng)論》2010年第2期。等；對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科本身進(jìn)行研究的論文所占比重稍次于前者；〔18〕叢中笑：“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)：法經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第2期；劉星顯：“作為反法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的法律與文學(xué)”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期；凌斌：“界權(quán)成本問(wèn)題：科斯定理及其推論的澄清與反思”，《中外法學(xué)》2010年第1期；桑本謙：“法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述”，《法商研究》2011年第2期。從法律角度反思中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的論文是最有特色的?！?9〕徐光東：“產(chǎn)權(quán)、法律與中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革”，《政法論壇》2010年第1期；魏建：“產(chǎn)權(quán)的選擇性保護(hù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期增長(zhǎng)”，《政法論壇》2010年第1期；郁光華，見(jiàn)前注〔19〕。二是法律與社會(huì)研究，涵蓋了法學(xué)教育、民間法、社會(huì)熱點(diǎn)以及鄉(xiāng)村社會(huì)四個(gè)方面。其中“法律教育”主要集中在三個(gè)方面：其一是英美的法律教育，其二是中國(guó)的司法考試與中國(guó)的法律教育，其三是從法律職業(yè)的角度討論法律教育。討論中國(guó)法律教育與司法考試的論文數(shù)量居于首位，共有7篇；〔20〕易繼明：“中國(guó)法學(xué)教育的三次轉(zhuǎn)型”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第3期；張建偉：“統(tǒng)一司法資格考試：觀察與省思”，《政法論壇》2011年第1期；冀祥德：“論法學(xué)教育中國(guó)模式的初步形成”，《法學(xué)論壇》2011年第9期；鄭成良等：“論法學(xué)教育與司法考試的銜接”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期；劉風(fēng)景：“法學(xué)工匠的角色定位——倡導(dǎo)注重細(xì)節(jié)的法學(xué)模式”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第6期等代表性論文。英美法律教育的論文數(shù)量居中，有3篇；〔21〕聶鑫：“美國(guó)法學(xué)教育模式利弊檢討”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第3期；聶鑫：“英國(guó)法律教育”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期；胡銘：“司法競(jìng)技、法律診所與法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)教育”，《法律科學(xué)》2011年第3期。從法律職業(yè)的角度談法學(xué)教育的只有1篇。〔22〕李學(xué)堯：“非道德性：現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。民間法的研究可以分為兩大類：一類是從學(xué)理上進(jìn)行的探討，共有10篇，〔23〕張帆：“從社會(huì)規(guī)則理論到慣習(xí)主義”，《比較法研究》2011年第5期；張洪濤：“邊緣抑或中心：大歷史視野中習(xí)慣法命運(yùn)研究”，《法學(xué)家》2011年第4期；以及謝暉的多篇論文。另一類是研究具體的民族習(xí)慣，共有5篇?！?4〕南杰·隆英強(qiáng)：“中國(guó)刑事法治建設(shè)的本土化路徑”，《政法論壇》2011年第6期；穆赤·云登嘉措：“藏區(qū)習(xí)慣法‘回潮’問(wèn)題研究”，《法律科學(xué)》2011年第3期；虎有澤：“東升鄉(xiāng)習(xí)慣法概論”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期；高其才等：“現(xiàn)代法治建設(shè)中的幫家‘眾節(jié)’習(xí)慣法”，《政治與法律》2010年第2期；喻中：“鄉(xiāng)村喪禮的邏輯：一個(gè)法人類學(xué)的考察”，《比較法研究》2011年第4期。社會(huì)熱點(diǎn)與鄉(xiāng)村研究是這部分中論文數(shù)量最多的一個(gè)類別，其中社會(huì)熱點(diǎn)有4篇，〔25〕朱蘇力：“從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)”，《法學(xué)》2011年第6期；劉焯：“‘法制主義’及其修正”，《法商研究》2011年第5期；桑本謙：“‘釣魚(yú)執(zhí)法’與‘后釣魚(yú)時(shí)代’的執(zhí)法困境”，《中外法學(xué)》2011年第1期；鄧江源：“中國(guó)官員學(xué)術(shù)誠(chéng)信：古藤貝格‘打假門(mén)’的‘冷’思考”，《清華法學(xué)》2011年第5期?！凹w性事件”的有5篇，〔26〕吳澤勇：“群體性糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)原理”，《法學(xué)家》2010年第5期；楊海坤：“群體性事件有效化解的法治路徑”，《政治與法律》2011年第11期；侯健：“群體性表達(dá)事件的法律治理”，《法商研究》2010年第3期等?！凹m紛解決”共有6篇，〔27〕王鑫：“糾紛與秩序”，《政法論壇》2010年第1期；蔣大興：“團(tuán)結(jié)情感、私人裁決與法院行為”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第3期；艾佳慧：“‘大調(diào)解’的運(yùn)作模式與適用邊界”，《法商研究》2011年第1期；陳杭平：“社會(huì)轉(zhuǎn)型、法制化與法院調(diào)解”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第2期等?！吧鐣?huì)與法律的一般性討論”有3篇，〔28〕杜建明：“認(rèn)真對(duì)待階級(jí)”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期；丁衛(wèi)：“法律社會(huì)學(xué)在當(dāng)代中國(guó)的興起”，《法律科學(xué)》2010年第3期等。鄉(xiāng)村研究14篇。〔29〕聶鑠：“鄉(xiāng)土社會(huì)的非訴訟糾紛解決與地域文化”，《政治與法律》2010年第7期；栗崢：“鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達(dá)”，《中外法學(xué)》2011年第2期；栗崢：“鄉(xiāng)土社會(huì)的糾紛解決”，《法學(xué)論壇》2010年第1期；栗崢：“鄉(xiāng)土正義：魯南周村的糾紛解決”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期；以及陳柏峰、賀雪峰等的多篇專題論文。

3．方法論部分

方法論作為對(duì)法律人“根據(jù)法律思考”〔30〕葛洪義：“法律方法與幾個(gè)相關(guān)概念的比較”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第3期。的方法和思考形式的反思，側(cè)重于法律系統(tǒng)內(nèi)部的組織性和內(nèi)部實(shí)施機(jī)制的研究。因此，構(gòu)造“法律自身的”（of law）〔31〕焦寶乾：“對(duì)我國(guó)法律方法論研究的宏觀反思”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。的知識(shí)就顯得十分重要，該研究在法理學(xué)中所占比重增加也就不足為奇。法律方法論在大陸法系稱為方法論，在英美法系稱為法學(xué)流派，國(guó)內(nèi)的法律方法研究的主題基本也集中在國(guó)外重點(diǎn)研究的領(lǐng)域，如法律解釋、法律推理及法律論證。2010-2011年期刊論文也繼續(xù)拓展了前人研究的領(lǐng)域，如法律與修辭和“論題法學(xué)”。〔32〕舒國(guó)瀅：“走近論題法學(xué)”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。

4．法的運(yùn)行論部分

法治問(wèn)題依然在深入的討論之中。〔33〕顧培東：“中國(guó)法治的自主型進(jìn)路”，《法學(xué)研究》2010年第1期；蔣立山：“法治改革的方法論問(wèn)題”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期；喻中：“論‘治—綜治’取向的中國(guó)法治模式”，《法商研究》2011年第3期；江必新：“試論社會(huì)主義法治的幾個(gè)新命題”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；吳天昊：“西方學(xué)者視野中的中國(guó)法治進(jìn)程”，《政治與法律》2011年第2期；劉麗：“論西方福利法治國(guó)成因”，《法律科學(xué)》2011年第3期；楊春福：“論法治秩序”，《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期；劉太剛：“公共利益法治論——基于需求溢出理論的分析”，《法學(xué)家》2011年第3期；梁興國(guó)：“法治時(shí)代的教育公共政策：從‘依法治教’到‘教育法治化’”，《政法論壇》2010年第6期。在司法運(yùn)行的文章中涉及司法基礎(chǔ)理論、〔34〕賓凱：“從決策的觀點(diǎn)看司法裁判活動(dòng)”，《清華法學(xué)》2011年第6期；葛琳：“從理念到技術(shù)：在司法領(lǐng)域中運(yùn)用實(shí)現(xiàn)方法的局限性”，《清華法學(xué)》2011年第6期；徐昕：“司法過(guò)程的性質(zhì)”，《清華法學(xué)》2010年第2期；陳光中、肖沛權(quán)：“關(guān)于司法權(quán)威問(wèn)題之探討”，《政法論壇》2011年第1期；方樂(lè)：“司法知識(shí)及其形態(tài)變遷的社會(huì)邏輯”，《法律科學(xué)》2011年第2期等。司法與媒體、〔35〕陳柏峰：“法治熱點(diǎn)案件討論中的傳媒角色——以‘藥家鑫案’為例”，《法商研究》2011年第4期；徐陽(yáng)：“媒體與司法關(guān)系的中國(guó)問(wèn)題及程序上的應(yīng)對(duì)——對(duì)幾起‘記者被抓’案件的省思”，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期；栗崢：“傳媒與司法的偏差——以2009十大影響性訴訟案例為例”，《政法論壇》2010年第5期；劉晗：“隱私權(quán)、言論自由與中國(guó)網(wǎng)民文化：人肉搜索的規(guī)制困境”，《中外法學(xué)》2011年第4期等。司法與民意、〔36〕吳英姿、王筱文：“陪審制、民意與公民社會(huì)”，《政治與法律》2011年第3期；朱立恒：“法院裁判與民意沖突的法理解析”，《政治與法律》2011年第4期；孫笑俠：“公案的民意、主題與信息對(duì)稱”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期等。司法制度與改革〔37〕公丕祥：“當(dāng)代的自主型司法改革道路——基于中國(guó)司法國(guó)情的初步分析”，《法律科學(xué)》2010年第3期；夏錦文：“當(dāng)代中國(guó)的司法改革：成就、問(wèn)題與出路——以人民法院為中心的分析”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期等。等內(nèi)容，但最為集中探討的是能動(dòng)司法問(wèn)題。這些論文主要圍繞能動(dòng)司法、司法能動(dòng)主義等相關(guān)概念的辨析，〔38〕周贄：“司法能動(dòng)性與司法能動(dòng)主義”，《政法論壇》2011年第1期。能動(dòng)司法與大調(diào)解，〔39〕朱蘇力：“關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期；龍宗智：“關(guān)于‘大調(diào)解’和‘能動(dòng)司法’的思考”，《政法論壇》2010年第4期。對(duì)美國(guó)能動(dòng)司法主義的歷史考察，〔40〕李桂林：“司法能動(dòng)主義及其實(shí)行條件—基于美國(guó)司法能動(dòng)主義的考察”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第1期；程漢大：“司法克制、能動(dòng)與民主——美國(guó)司法審查理論與實(shí)踐透析”，《清華法學(xué)》2011年第6期。能動(dòng)司法之中美比較，〔41〕劉練軍：“比較法視野下的司法能動(dòng)”，《法商研究》2011年第3期；顧培東：“能動(dòng)司法若干問(wèn)題研究”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；王建林：“司法能動(dòng)的中國(guó)特色”，《政治與法律》2010年第9期等。中國(guó)語(yǔ)境下的能動(dòng)司法界說(shuō)、規(guī)范構(gòu)想和實(shí)踐展開(kāi)，〔42〕姚莉：“當(dāng)代中國(guó)語(yǔ)境下的‘能動(dòng)司法’界說(shuō)”，《法商研究》2011年第1期；潘云華：“中國(guó)能動(dòng)司法的規(guī)范化構(gòu)想”，《法商研究》2010年第5期；楊建軍：“能動(dòng)司法在中國(guó)的展開(kāi)”，《法律科學(xué)》2010年第1期等文章。能動(dòng)司法在中國(guó)的理論與實(shí)踐，〔43〕王彬：“司法能動(dòng)主義的中國(guó)化”，《法學(xué)論壇》2011年第6期；李浩：“能動(dòng)司法視野下的鄉(xiāng)土社會(huì)的審判方法”，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期等。對(duì)于在我國(guó)提倡和實(shí)踐能動(dòng)司法的支持與反對(duì)態(tài)度等。

（二）資料和方法

本體論部分運(yùn)用的外文資料相對(duì)要少，絕大部分是使用外國(guó)學(xué)者譯本及中國(guó)學(xué)者著作，但外國(guó)學(xué)者譯本相對(duì)引用率要更高一些，可能與占很大比重的研究主題——法律的基本概念有關(guān)。外國(guó)學(xué)者中引用得較多的是分析法學(xué)學(xué)者，引用率最高的是哈特的《法律的概念》，有15篇論文引用，其次是凱爾森及霍菲爾德的著作。同法律方法論等方面的論文相比，英語(yǔ)學(xué)界學(xué)者的引證率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于德語(yǔ)等其他學(xué)界的學(xué)者。盡管如此，還是有不少論文在研究國(guó)外法學(xué)理論對(duì)法律基本概念的分析時(shí)完全使用了外國(guó)學(xué)者原作。〔44〕英語(yǔ)原作的使用，陳林林：“二元規(guī)范理論下的法律原則檢討”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期；范立波：“論法律規(guī)范性的概念與來(lái)源”，《法律科學(xué)》2010年第4期；德語(yǔ)原作的使用，如謝立斌：“自由權(quán)的保護(hù)義務(wù)”，《比較法研究》2011年第1期；趙宏：“作為客觀價(jià)值的基本權(quán)利及其問(wèn)題”，《政法論壇》2011年第2期。

法律交叉學(xué)科研究的法與社會(huì)研究部分主要是實(shí)證方法與哲理反思。實(shí)地調(diào)研和統(tǒng)計(jì)學(xué)被明確地適用，并成為主要的研究方法，例如張建偉的司法考試數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、喻中對(duì)鄉(xiāng)村喪禮的觀察筆記、栗崢對(duì)魯南周村糾紛解決的描述。相應(yīng)地，純粹思辨的理論性研究論文數(shù)量只占據(jù)了較少的數(shù)量，例如謝暉對(duì)習(xí)慣法的討論屬于這一類，朱蘇力對(duì)藥家鑫案的討論也是如此。從資料的運(yùn)用來(lái)看，純理論性的著作在此類論文中并不突出。相反，利用社會(huì)科學(xué)方法將各種田野調(diào)查、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、社會(huì)現(xiàn)象等整合起來(lái)，從一手資料中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價(jià)值的問(wèn)題的論文更加突出。外文文獻(xiàn)的使用在法與社會(huì)論部分中并不是特別突出。法經(jīng)濟(jì)學(xué)部分的論文在資料的運(yùn)用上是2010-2011年法理學(xué)期刊論文中較為突出的，盡管所用資料仍然可以列為外國(guó)學(xué)者原作、中國(guó)學(xué)者原作及外國(guó)學(xué)者譯本，但是法經(jīng)濟(jì)學(xué)部分的論文對(duì)于原作的運(yùn)用程度無(wú)疑是最高的。尤其值得一提的是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些論文都有詳盡的文獻(xiàn)綜述，〔45〕徐光東：“產(chǎn)權(quán)、法律與中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革”，《政法論壇》2010年第1期；魏建：“產(chǎn)權(quán)的選擇性保護(hù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期增長(zhǎng)”，《政法論壇》2010年第1期；郁光華，見(jiàn)前注〔19〕。這樣就為學(xué)者之間的對(duì)話提供了基礎(chǔ)，也使得我們較為清晰地看到學(xué)者在研究上相比過(guò)去有何推進(jìn)，而且，有的論文無(wú)疑已經(jīng)展開(kāi)了與國(guó)際學(xué)者的對(duì)話。

方法論部分的資料絕大部分集中在外國(guó)原作譯本及中國(guó)學(xué)者著作上。外國(guó)學(xué)者原作譯本多集中于德語(yǔ)學(xué)者的譯本，主要是拉倫茨、阿列克西、恩吉施的譯本，而英語(yǔ)學(xué)者的譯本主要是哈特、德沃金及麥考密克的譯本。德語(yǔ)學(xué)者的引證率要高于英語(yǔ)學(xué)者的引證率，其中引證率最高的是商務(wù)印書(shū)館2003年版的拉倫茨著《法學(xué)方法論》，有21篇論文引用，占到所選論文的一半；另有18篇論文引證中國(guó)法制出版社2002年版的阿列克西著《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》。而英語(yǔ)學(xué)者中引證率最高的哈特著《法律的概念》則僅有6篇論文加以援引。中國(guó)學(xué)界所受德語(yǔ)學(xué)者法律方法論研究影響之深，可見(jiàn)一斑。就外語(yǔ)資料的運(yùn)用而言，絕大多數(shù)的期刊論文采用的是英語(yǔ)材料，但涉及德國(guó)法律方法論問(wèn)題時(shí)，也有論文直接運(yùn)用德語(yǔ)原作?！?6〕鄭永流：“實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國(guó)為出發(fā)點(diǎn)”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期；舒國(guó)瀅，見(jiàn)前注〔32〕；雷磊：“再論法律解釋的目標(biāo)——德國(guó)主／客觀說(shuō)之爭(zhēng)的剖析與整合”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第6期；朱虎：“薩維尼的法學(xué)方法論”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期；白斌：“法教義學(xué)：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期；陳林林，“法律方法與法治：以對(duì)納粹司法的反思為中心”，《法學(xué)家》2010年第5期。

運(yùn)行論部分在資料的運(yùn)用上，以最為集中討論的能動(dòng)司法為例，絕大部分材料來(lái)自美國(guó)的學(xué)者原作和原作翻譯，這是不得不然的做法。因?yàn)槟軇?dòng)司法在美國(guó)的理論和實(shí)踐是極度成熟的，而于我國(guó)則是一個(gè)舶來(lái)品。在能動(dòng)司法的研究方法上，多采用純理論的哲理思辨和中外制度比較，通過(guò)單純理論思辨和功能異同之比較來(lái)說(shuō)明問(wèn)題，很少有文章對(duì)該移植的制度進(jìn)行歷史考察，但李桂林的論文和程漢大的論文是兩個(gè)例外。

（三）熱點(diǎn)與創(chuàng)新

本體論中基本范疇的研究一直都是法理學(xué)研究的重點(diǎn)，所以不乏疊出的新論，如研究權(quán)利與時(shí)間的關(guān)系，提出“權(quán)利體系的兩大部類——財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由平等權(quán)的時(shí)間性存在差異”的觀點(diǎn)；〔47〕熊賴虎，見(jiàn)前注〔8〕。也有提出新觀點(diǎn)的論文出現(xiàn)，提倡“權(quán)利觀念的中國(guó)化”，〔48〕侯猛：“權(quán)利觀念的中國(guó)化——從民族國(guó)家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn)”，《法律科學(xué)》2011年第5期。批判后代人權(quán)利理論，〔49〕劉衛(wèi)先：“后代人權(quán)利理論批判”，《法學(xué)研究》2010年第6期。提出“法律內(nèi)化之路”?！?0〕汪雄：“內(nèi)化法律之路——以內(nèi)化禁止性規(guī)則為切入點(diǎn)”，《環(huán)球法律評(píng)論》2011年第3期。尤其是一些新興的部門(mén)法，如醫(yī)療法、體育法、環(huán)境法，都有法理學(xué)者或部門(mén)法學(xué)者地探索其核心概念——權(quán)利與義務(wù)的哲學(xué)基礎(chǔ)：涉及醫(yī)療法領(lǐng)域的病人自主權(quán)利的討論，〔51〕呂建高：“病人自主權(quán)的倫理與法理”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第6期。體育權(quán)利平等性問(wèn)題的討論，〔52〕汪習(xí)根、唐勇：“論體育權(quán)利的均質(zhì)化——兼論〈全民健身?xiàng)l例〉配套制度設(shè)計(jì)的價(jià)值重心”，《政治與法律》2011年第11期。提出在環(huán)境法基本范疇中“克服‘主、客二分’的邏輯弊病，發(fā)揚(yáng)‘主、客一體’范式的理論優(yōu)勢(shì)”的觀點(diǎn)，〔53〕蔡守秋、吳賢靜：“從‘主、客二分’到‘主客一體’”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第6期；葛先園：“主體間型立法的概念及其意義”，《法律科學(xué)》2011年第4期。提出將法律責(zé)任的形式構(gòu)造轉(zhuǎn)換為不法行為是“right（狹義權(quán)利）—duty（狹義義務(wù)）”救濟(jì)法律關(guān)系的充分必要條件，用以澄清行政法、侵權(quán)法等領(lǐng)域?qū)Ψ韶?zé)任的諸多錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)?！?4〕余軍等，見(jiàn)前注〔11〕；華燕：“論‘忠’之法律義務(wù)及其限度”，《法律科學(xué)》2011年第6期。

社會(huì)論部分中，社會(huì)熱點(diǎn)為研究者所關(guān)注，例如“唱紅打黑”、〔55〕劉焯：“‘法制主義’及其修正”，《法商研究》2011第5期?！搬烎~(yú)執(zhí)法”、〔56〕桑本謙：“‘釣魚(yú)執(zhí)法’與‘后釣魚(yú)時(shí)代’的執(zhí)法困境”，《中外法學(xué)》2011年第1期?！叭后w性事件”〔57〕侯?。骸叭后w性表達(dá)事件的法律治理”，《法商研究》2010年第3期。等問(wèn)題的法律分析；宏觀微觀研究并行不悖，例如有關(guān)民間法的哲學(xué)反思、〔58〕劉建勛：“法律多元與秩序推進(jìn)”，《法學(xué)論壇》2010年第6期。鄉(xiāng)村喪禮的考察?！?9〕喻中：“鄉(xiāng)村喪禮的邏輯：一個(gè)法人類學(xué)的考察”，《比較法研究》2011年第4期。值得一提的是，少數(shù)民族的法學(xué)研究者開(kāi)始用自己的聲音敘述民族習(xí)慣法，〔60〕南杰·隆英強(qiáng)，見(jiàn)前注〔24〕；穆赤·云登嘉措，見(jiàn)前注〔24〕等。這在以前是非常少見(jiàn)的。有學(xué)者對(duì)中國(guó)政治傳統(tǒng)和語(yǔ)境下的“法律家長(zhǎng)主義”發(fā)出了警惕的信號(hào)?！?1〕黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義”，《法學(xué)研究》2010年第5期。還有學(xué)者提出，是生活創(chuàng)造了法律，法律的起源與國(guó)家性之間并無(wú)必然聯(lián)系，法律是原始倫理和原始公共生活的產(chǎn)物。〔62〕梁興國(guó)：“法的起源：國(guó)家性、倫理性、公共性及其它”，《政治與法律》2010年第8期。

至于法的方法論部分，盡管法律方法論被引介我國(guó)以后，大量中國(guó)學(xué)者所陌生的詞匯被廣泛接受，如法律論證、法解釋學(xué)、法教義學(xué)、法律續(xù)造、可接受性、證立等，但實(shí)際上有的詞匯雖被廣泛使用，其意義卻未被真正澄清。因此，對(duì)它們正本清源，仍然很有意義，也是進(jìn)一步深化研究的基礎(chǔ)所在。有的論文在澄清這些被廣泛使用而又未被完全弄清的“詞匯”上做出了努力，如澄清“法教義學(xué)”的論文，〔63〕白斌：“法教義學(xué)：源流、特征及其功能”，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。澄清“法解釋學(xué)”的論文，〔64〕周殯：“法律解釋學(xué)的理?yè)?jù)、概念及價(jià)值”，《法律科學(xué)》2010年第4期。還有的論文介紹了我們并不熟悉的新概念。〔65〕舒國(guó)瀅，見(jiàn)前注〔32〕。

方法論部分極有特色的創(chuàng)新之處在于，有學(xué)者將“現(xiàn)象學(xué)”應(yīng)用到法律推理的解釋中去；〔66〕張春良：“邏輯與藝幾：法意流轉(zhuǎn)模式的現(xiàn)象學(xué)解”，《中外法學(xué)》2011年第1期。有學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，如語(yǔ)義學(xué)是否能解決司法確定性的問(wèn)題；〔67〕陳坤：“法律、語(yǔ)言與司法判決的確定性——語(yǔ)義學(xué)能給我們提供什么”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。有學(xué)者將法律的核心概念——權(quán)利與法律方法放在一起考察，質(zhì)疑權(quán)利的絕對(duì)化。〔68〕陳金釗：“過(guò)度解釋與權(quán)利的絕對(duì)化”，《法律科學(xué)》2010年第2期。

在法的運(yùn)行論部分，有一些不同于學(xué)界主流大眾的新觀點(diǎn)、新見(jiàn)解。比如針對(duì)目前官方大力提倡和肯定的能動(dòng)司法，有少數(shù)學(xué)者獨(dú)立鮮明地持謹(jǐn)慎態(tài)度甚至反對(duì)意見(jiàn)，例如陳金釗就認(rèn)為，能動(dòng)司法因與法治的基本要求不吻合，因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)，我國(guó)的法治建設(shè)剛剛起步，經(jīng)不起能動(dòng)司法的折騰?！?9〕陳金釗：“司法意識(shí)形態(tài)：能動(dòng)與克制的反思”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。又比如關(guān)于司法實(shí)踐中普遍存在的“案多人少”問(wèn)題，朱蘇力做出了自己獨(dú)特的解釋，認(rèn)為導(dǎo)致當(dāng)下我國(guó)法院面臨的“案多人少”問(wèn)題的一個(gè)重要因素是訴訟成本過(guò)低?！?0〕蘇力：“審判管理與社會(huì)管理”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。此外，還有些新的概念提法，如“公案司法”、“中國(guó)網(wǎng)民文化”、〔71〕劉晗，見(jiàn)前注〔35〕?！案泄僬x”、〔72〕栗崢，見(jiàn)前注〔35〕?！懊襟w審判”〔73〕張冠楠：“媒介審判下的司法困境”，《法學(xué)》2011年第05期。等。

三、亮點(diǎn)論文的點(diǎn)評(píng)

（一）本體論部分

陳坤的論文〔74〕陳坤：“運(yùn)氣與法律”，《中外法學(xué)》2011年第1期。不同于主流文章的關(guān)注點(diǎn)，意在揭示法律中的不一致和不規(guī)整性。他通過(guò)經(jīng)驗(yàn)性的分析運(yùn)氣與法律之間的關(guān)系后指出，法律中的運(yùn)氣是存在的，其存在的原因是復(fù)雜的。而法律對(duì)于“生活中的運(yùn)氣”的態(tài)度則更為復(fù)雜，并不是在所有情況下，法律均試圖消除或彌補(bǔ)偶然性對(duì)人們所造成的“不公正”影響。

熊賴虎的兩篇探討時(shí)間與法律、時(shí)間與權(quán)利的文章很有新意?！稌r(shí)間觀與法律》〔75〕熊賴虎，見(jiàn)前注〔7〕。一文指出，循環(huán)時(shí)間觀與線性時(shí)間觀分別聯(lián)系于古代法律和現(xiàn)代法律。在古代法律中，有關(guān)時(shí)間的內(nèi)容是以循環(huán)時(shí)間觀作為預(yù)設(shè)的，而在現(xiàn)代法律中則為線性時(shí)間觀?，F(xiàn)代法律作為法治的制度規(guī)范，其線性時(shí)間觀預(yù)設(shè)也構(gòu)成了法治的時(shí)間觀預(yù)設(shè)。對(duì)法治的認(rèn)識(shí)，有必要從時(shí)間觀，特別是線性時(shí)間觀的維度予以展開(kāi)。另一篇《權(quán)利的時(shí)間性》〔76〕熊賴虎，見(jiàn)前注〔8〕。將權(quán)利與哲學(xué)上的一個(gè)永恒問(wèn)題——時(shí)間放在一起考察，頗具深度與新意。熊賴虎認(rèn)為人的時(shí)間性決定了權(quán)利的時(shí)間性，權(quán)利是呈現(xiàn)于現(xiàn)在、根源于過(guò)去并指涉未來(lái)的。他以權(quán)利的過(guò)去—現(xiàn)在和權(quán)利的現(xiàn)在—將來(lái)為框架分析了權(quán)利體系的兩大部類——財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由平等權(quán)的時(shí)間性，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)過(guò)去事實(shí)的繼承，而自由平等權(quán)則立基于對(duì)過(guò)去秩序的反叛，指涉未來(lái)。但兩者的時(shí)間性均說(shuō)明，權(quán)利是人與人之間的法律承認(rèn)，而不是人的刻意創(chuàng)設(shè)。古希臘的“正義三女神”也稱“時(shí)序三女神”。由此可見(jiàn)，法律與時(shí)間的關(guān)系在西方古已有之，但一直是國(guó)內(nèi)學(xué)者較少關(guān)注的一個(gè)領(lǐng)域。而且，“時(shí)間”問(wèn)題一直是哲學(xué)史上一個(gè)惱人不休的問(wèn)題。熊賴虎敢于迎難而上、獨(dú)辟蹊徑，為財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由平等權(quán)的理解打開(kāi)了新的視界。

劉衛(wèi)先的的論文〔77〕劉衛(wèi)先：“后代人權(quán)利理論批判”，《法學(xué)研究》2010年第6期。首先細(xì)致地爬梳了當(dāng)今世界環(huán)境學(xué)科領(lǐng)域存在廣泛影響的“后代人權(quán)利理論”——它由代際平等、代際契約、跨代共同體理論組成，然后對(duì)這三個(gè)部分從內(nèi)部和外部進(jìn)行了逐條批判，最后一針見(jiàn)血地指出，“后代人權(quán)利理論實(shí)質(zhì)上只是一種關(guān)于虛構(gòu)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的假說(shuō)”，實(shí)際上處于核心地位的是義務(wù)主體的義務(wù)。中國(guó)學(xué)者能夠?qū)Ξ?dāng)今世界環(huán)境科學(xué)界存在重要影響的“后代權(quán)利理論”提出如此條分縷析的批駁，是難能可貴的。

余軍、朱新力的論文〔78〕余軍等，見(jiàn)前注〔11〕。首先細(xì)致梳理了凱爾森的法律責(zé)任概念——不法行為與其所引起的規(guī)范效果之間的充分且必要的條件關(guān)系，繼而頗具新意地將霍菲爾德的基本法律關(guān)系分析框架運(yùn)用其上，將其形式構(gòu)造轉(zhuǎn)換為不法行為是“狹義權(quán)利—狹義義務(wù)”或“特權(quán)—無(wú)權(quán)利”救濟(jì)法律關(guān)系的充分必要條件，并用這個(gè)分析結(jié)論來(lái)澄清行政法學(xué)、侵權(quán)法、國(guó)家賠償法等領(lǐng)域?qū)Ψ韶?zé)任的諸多錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。兩位學(xué)者所做的工作反映出部門(mén)法學(xué)者在打通部門(mén)法學(xué)與理論法學(xué)之間隔膜的努力。

梁興國(guó)的論文批判了傳統(tǒng)的“國(guó)家中心主義”法律觀——法律產(chǎn)生于政治社會(huì)之后，并將國(guó)家性視為法的一種內(nèi)在和天然屬性。他認(rèn)為，生活創(chuàng)造了法律，法律的起源與國(guó)家性之間并無(wú)必然聯(lián)系，法律是原始倫理和原始公共生活的產(chǎn)物。〔79〕梁興國(guó)，見(jiàn)前注〔62〕。

（二）法律交叉學(xué)科研究

1．法律與社會(huì)研究

有數(shù)篇論文值得一說(shuō)。鞏固的論文〔80〕鞏固：“社會(huì)視野下的死亡賠償”，《法學(xué)研究》2010年第4期。對(duì)當(dāng)前的死亡賠償相關(guān)理論和制度進(jìn)行了反思。他認(rèn)為，“同命不同價(jià)”源于目前占據(jù)學(xué)界主流的繼承喪失說(shuō)及相應(yīng)制度安排；在對(duì)其批評(píng)的基礎(chǔ)上提出的生命損失說(shuō)，雖有反思性，但仍不能解決根本問(wèn)題。因?yàn)樗鼈儽举|(zhì)上都是損害填補(bǔ)思維的產(chǎn)物，把死亡視為個(gè)體利益的損失加以填補(bǔ)。從社會(huì)角度看，生命權(quán)被侵犯還具有重要的倫理意義。死亡賠償實(shí)際上要綜合發(fā)揮救濟(jì)、弘揚(yáng)、懲罰、預(yù)防等多種功能，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，考慮社會(huì)效果，繼承喪失說(shuō)及其倡導(dǎo)的個(gè)殊化賠償模式殊不可取，死亡賠償應(yīng)向相對(duì)定額發(fā)展。侵權(quán)責(zé)任法的理論基礎(chǔ)仍是繼承喪失說(shuō)，該法第17條并未真正解決“同命不同價(jià)”，應(yīng)通過(guò)對(duì)死亡賠償金的擴(kuò)大解釋予以彌補(bǔ)。

喻中的論文采用了田野調(diào)查的方法，對(duì)鄉(xiāng)村喪禮的實(shí)施過(guò)程及行動(dòng)者給予詳實(shí)的描述，并強(qiáng)調(diào)了喪禮服務(wù)者——鄉(xiāng)村法師——的功能，指出了新式葬禮在鄉(xiāng)村無(wú)法實(shí)施的原因，最后結(jié)論是鄉(xiāng)村喪禮是宗教的直觀表達(dá)和存在形式，也是祖先崇拜及對(duì)傳統(tǒng)的依賴。盡管有人也討論過(guò)鄉(xiāng)村喪禮的社會(huì)功能，〔81〕吳飛：“從喪服制度看差序格局——對(duì)一個(gè)經(jīng)典概念的再反思”，《開(kāi)放時(shí)代》2011第1期。采用同樣方法的也大有人在，卻鮮有人從法人類學(xué)的角度切入，所以該論文提供了一個(gè)嶄新的視角，使得喪禮的秩序意義和社會(huì)整合意義得到了展現(xiàn)。

在社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題的討論中，朱蘇力對(duì)藥家鑫案的觀點(diǎn)與眾不同。他選擇了死刑作為切入點(diǎn)，〔82〕朱蘇力，見(jiàn)前注〔25〕。全面分析了死刑的溢出效應(yīng)，即該懲罰對(duì)犯罪人家屬造成的傷害，尤其是獨(dú)生子女被執(zhí)行刑罰后會(huì)對(duì)家屬造成永久的傷害。根據(jù)刑法的基本觀點(diǎn)，“罪責(zé)自負(fù)”的根基是個(gè)人主義，即理性個(gè)體應(yīng)該對(duì)其行為負(fù)責(zé)，但朱蘇力從經(jīng)驗(yàn)上反駁了個(gè)人主義的抽象概括，并用現(xiàn)實(shí)后果證明了罪責(zé)自負(fù)導(dǎo)致了另一種“連帶責(zé)任”。由此作者認(rèn)為，獨(dú)生子女的死刑適用可以適當(dāng)調(diào)整，與古代法制中“存留養(yǎng)親”的考慮如出一轍。該文質(zhì)疑了法學(xué)中的一個(gè)基本概念——罪責(zé)自負(fù)。事實(shí)上，法學(xué)作為一門(mén)從西方引進(jìn)的社會(huì)科學(xué)，其概念、原則、運(yùn)用都有相應(yīng)的社會(huì)根基。當(dāng)這些概念、原則等進(jìn)入中國(guó)語(yǔ)境，往往淪為空洞的概念，無(wú)法與中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)相勾連，故而朱蘇力的文章正好提醒我們以生活世界中切切實(shí)實(shí)存在的問(wèn)題和現(xiàn)象驗(yàn)證抽象的理論學(xué)說(shuō)，從而推進(jìn)學(xué)術(shù)的發(fā)展。

如前所述，耦合度只能說(shuō)明各子系統(tǒng)相互作用程度的強(qiáng)弱，卻無(wú)法反映協(xié)調(diào)發(fā)展水平的高低。因此，引入耦合協(xié)調(diào)度模型，用來(lái)揭示經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)間的同步性、有序性，同時(shí)也反映系統(tǒng)間動(dòng)態(tài)、平衡發(fā)展?fàn)顟B(tài)，能更好地評(píng)判城市化和生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)交互作用的整體協(xié)調(diào)程度。[19]

栗崢與陳柏峰的多篇論文都集中討論了轉(zhuǎn)型中國(guó)的“鄉(xiāng)土社會(huì)”。〔83〕栗崢：“鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達(dá)”，《中外法學(xué)》2011第2期。栗崢通過(guò)實(shí)證調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)村解決糾紛的途徑有調(diào)解、和解以及作為“后路”的訴訟，但在實(shí)際的糾紛解決中，由關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的特定化而延展出的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益追求與國(guó)家法賦予公民主體身份而形成的利益追求是相互交錯(cuò)的。換言之，長(zhǎng)遠(yuǎn)利益與糾紛利益的相互權(quán)衡是當(dāng)前“鄉(xiāng)村正義”的新面貌。這種新的洞見(jiàn)也得益于作者對(duì)新方法的運(yùn)用，例如對(duì)魯南周村的調(diào)查?！?4〕栗崢，見(jiàn)前注〔29〕。陳柏峰從基層政權(quán)的角度來(lái)分析上訪問(wèn)題的原因，〔85〕陳柏峰：“無(wú)理上訪與基層法治”，《中外法學(xué)》2011第2期。最終發(fā)現(xiàn)基層治權(quán)的流失是無(wú)理上訪的原因所在，所以在政府治權(quán)與民眾權(quán)利之間尋求合理的平衡才是化解上訪潮的根本措施。另外，陳柏峰也在另一篇文章中就基本治權(quán)進(jìn)行了專門(mén)的論述，〔86〕陳柏峰：“村莊糾紛解決：主體與治權(quán)”，《當(dāng)代法學(xué)》2010第5期。足以說(shuō)明作者對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的討論已經(jīng)超越了費(fèi)孝通先生的鄉(xiāng)土中國(guó)。

2．法律與經(jīng)濟(jì)研究

郁光華的論文〔87〕郁光華，見(jiàn)前注〔19〕。首先對(duì)研究中國(guó)法律和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀之發(fā)展的學(xué)者們的主流觀點(diǎn)——“正式法律在中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起的作用不大”提出質(zhì)疑，通過(guò)對(duì)主流觀點(diǎn)文獻(xiàn)的細(xì)致梳理，得出沒(méi)有充分證據(jù)支持這一主流觀點(diǎn)的結(jié)論。隨后一針見(jiàn)血地指出，以往的文獻(xiàn)因?yàn)閮H限于“法律對(duì)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)作用”，因而容易得出上述的主流觀點(diǎn)，而作者令人信服地論證了，正式法律不僅在合同履行和財(cái)產(chǎn)保護(hù)方面對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到一定作用，而且具有“信號(hào)和自我承諾的作用”。郁光華對(duì)于文獻(xiàn)的梳理功夫堪稱典范，從這樣的梳理中，我們可以清晰地看到他所針對(duì)的觀點(diǎn)為何，以及相比過(guò)去的研究有何推進(jìn)。正是在這樣的功夫下，郁光華讓我們注意到了中國(guó)的正式法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展除了保護(hù)作用，還有信號(hào)作用和自我承諾作用，讓我們對(duì)法律對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)所發(fā)揮的作用有了新的認(rèn)識(shí)視角。

戴昕的論文〔88〕戴昕，見(jiàn)前注〔15〕。借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)威懾理論的分析框架，從“資產(chǎn)不足”和“威懾不足”兩類論證刑罰必要性的基本依據(jù)出發(fā)，在制度效率的層面論說(shuō)了“賠償減刑”的可行性、積極價(jià)值與潛在問(wèn)題。他指出，盡管傳統(tǒng)的部門(mén)法理論通常強(qiáng)調(diào)刑罰和民事侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)別和界限，但在實(shí)現(xiàn)行為威懾的意義上，兩者背后有共通的效率邏輯，認(rèn)識(shí)這種邏輯有助于人們更好地理解“賠償減刑”這種處于民刑交界地帶的法律現(xiàn)象，以及包括救濟(jì)、報(bào)應(yīng)和公平在內(nèi)的諸多傳統(tǒng)法律學(xué)問(wèn)題?！白眈{”問(wèn)題上賠償減刑容易遭致“花錢(qián)買(mǎi)刑”的批評(píng)，然而部門(mén)法學(xué)者和法理學(xué)者由于各自為戰(zhàn)，未能很好地對(duì)其作出回應(yīng)。戴昕認(rèn)識(shí)到，隨著部門(mén)法學(xué)科不斷成熟并趨于封閉，部門(mén)法思維反過(guò)來(lái)也對(duì)人們思考具體法律現(xiàn)象中所蘊(yùn)含的法理學(xué)問(wèn)題構(gòu)成了限制，法律理論的整體視角容易遭到忽視甚至排斥。他借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的威懾理論向我們揭示了在“醉駕”問(wèn)題上“賠償”與“量刑”是可以起到威懾補(bǔ)充作用的，而并非片面理解的“花錢(qián)買(mǎi)刑”。戴昕的思考啟示我們，理論法學(xué)與部門(mén)法學(xué)的溝通不是單向度的溝通，而是多學(xué)科相互之間的對(duì)話，包括理論法學(xué)與部門(mén)法學(xué)以及部門(mén)法學(xué)內(nèi)部的對(duì)話。

（三）法的方法論部分

鄭永流的論文〔89〕鄭永流，見(jiàn)前注〔46〕。圍繞事實(shí)與規(guī)范之間的緊張關(guān)系這一法律方法論的核心問(wèn)題展開(kāi)討論，反對(duì)集中于認(rèn)識(shí)論的、偏袒事實(shí)或規(guī)范一方的法律觀，提倡以“法是實(shí)踐智慧”為核心命題來(lái)打通事實(shí)與規(guī)范的實(shí)踐法律觀。鄭永流直面法律上的中國(guó)問(wèn)題，難能可貴地概括出了中國(guó)所特有的倫理上的事實(shí)與規(guī)范的對(duì)立。在中國(guó)除明顯違反制定法規(guī)范的積極對(duì)立之外，還存在替代性對(duì)立，即土政策之治、思想政治工作、新聞?shì)浾撆c關(guān)系規(guī)則（熟人主義）。鄭永流的“實(shí)踐法律觀”盡管可能只是一種選項(xiàng)，然而他對(duì)中國(guó)所特有的這種對(duì)立的概括可謂精當(dāng)和獨(dú)到。

陳金釗的論文〔90〕陳金釗，見(jiàn)前注〔68〕。出自他對(duì)于法律解釋學(xué)容易成為學(xué)界的“喃喃自語(yǔ)”、缺乏對(duì)司法實(shí)踐的回應(yīng)的憂慮。具體到權(quán)利問(wèn)題上，現(xiàn)在我國(guó)存在權(quán)利無(wú)限膨脹甚至到絕對(duì)的地步的現(xiàn)象，陳金釗將這種權(quán)利的絕對(duì)化在某種意義上歸結(jié)為“過(guò)度解釋”，即現(xiàn)在有的法治理論不是讓法官探尋法律的規(guī)范之意，而是尋找規(guī)則之外的言外之意，而這就為權(quán)利的絕對(duì)化提供了空間。而法治恰恰要求法官首先應(yīng)當(dāng)是忠于法律的，對(duì)于規(guī)定明確的法律不應(yīng)任意解釋。陳金釗的憂慮向我們揭示了，法律解釋這種看似很技術(shù)性的東西實(shí)際上是法律權(quán)利與法治的重要保證，用之不當(dāng)，則會(huì)對(duì)其造成損害。

舒國(guó)瀅的論文〔91〕舒國(guó)瀅，見(jiàn)前注〔32〕。認(rèn)為，伯爾曼對(duì)西方法律傳統(tǒng)的描述并未完全揭示11世紀(jì)以前西方古代法學(xué)在方法論和知識(shí)論上的特征。近代大學(xué)體制打造了“學(xué)術(shù)為生”的知識(shí)群體，也產(chǎn)生了一種追求邏輯形式主義的科學(xué)精神。特別是17世紀(jì)以后，法律也追隨這一時(shí)代精神，轉(zhuǎn)向“科學(xué)”公理與知識(shí)的確定性，形成了“法律公理體系之夢(mèng)”。這種努力卻遮蔽了法學(xué)作為實(shí)踐智慧（jurisprudentia）的性格，不是從抽象而普遍的公理出發(fā)，而是從具體而實(shí)際的情況出發(fā)達(dá)到實(shí)踐目的。舒國(guó)瀅在這樣的問(wèn)題意識(shí)引導(dǎo)下，引介了德國(guó)美因茨大學(xué)法學(xué)院教授特奧多爾·菲韋格的論題法學(xué)，向我們展示了德國(guó)不同于“法教義學(xué)”的另一種更貼近人類社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的理論動(dòng)向。

胡東飛的論文〔92〕胡東飛：“認(rèn)識(shí)論、法治與刑法解釋的目的”，《中外法學(xué)》2010年第5期。則從哲學(xué)解釋學(xué)的角度來(lái)審視刑法解釋問(wèn)題。胡東飛認(rèn)為，刑法解釋是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，解釋者的歷史性無(wú)法消除，對(duì)刑法文本的理解永遠(yuǎn)是被“前見(jiàn)”的先把握活動(dòng)所規(guī)定的，缺乏“前見(jiàn)”的理解難以想象，現(xiàn)代刑法具有不可或缺的民主基礎(chǔ)。因此，刑法解釋不是簡(jiǎn)單探求立法者原意就能完成的，而每一個(gè)時(shí)代都在按照它自己的方式來(lái)理解作為歷史流傳物的刑法文本。因此，客觀說(shuō)是理解刑法解釋目的較為妥帖的方式。胡東飛的努力表明了部門(mén)法學(xué)者探溯其法律方法論哲學(xué)基礎(chǔ)的一種嘗試。

（四）法的運(yùn)行論部分

在能動(dòng)司法方面，有3篇文章不同于主流觀點(diǎn)的肯定態(tài)度，而是對(duì)此持謹(jǐn)慎、懷疑甚至反對(duì)態(tài)度。李桂林通過(guò)從法律史的角度冷靜客觀地考察美國(guó)司法能動(dòng)主義及其實(shí)行條件，間接指出了能動(dòng)司法在中國(guó)實(shí)行的困境和不可能性。〔93〕李桂林，見(jiàn)前注〔40〕。劉練軍的文章以警惕性的態(tài)度直接指出，我國(guó)的能動(dòng)司法本質(zhì)上是國(guó)際金融危機(jī)下的傳統(tǒng)司法與西方司法審查語(yǔ)境中的司法能動(dòng)，兩者根本不可相提并論。司法能動(dòng)應(yīng)該有限地參與政治，過(guò)于超越其權(quán)限范圍的司法必將被立法和行政反超，從而動(dòng)搖法治根基?！?4〕劉練軍，見(jiàn)前注〔41〕。不同于前兩篇論文，陳金釗立場(chǎng)非常鮮明地批評(píng)道：能動(dòng)司法因與法治的基本要求不吻合，因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)。我國(guó)的法治建設(shè)剛剛起步，經(jīng)不起能動(dòng)司法的折騰?！?5〕陳金釗，見(jiàn)前注〔69〕。

在法院制度與改革的11篇文章中，有1篇有新意的文章。朱蘇力認(rèn)為，導(dǎo)致當(dāng)下我國(guó)法院面臨的“案多人少”問(wèn)題的一個(gè)重要因素是訴訟成本過(guò)低。同時(shí)，法院目前采取的諸多審判管理具體措施，客觀上也有刺激訴訟消費(fèi)的作用。因此，法院系統(tǒng)應(yīng)會(huì)同相關(guān)決策部門(mén)以各種措施提高訴訟成本，并依據(jù)現(xiàn)行法律公正司法，確保訴訟成本主要由過(guò)錯(cuò)糾紛人承擔(dān)，同時(shí)降低糾分人訴諸其他糾紛解決方式的成本，來(lái)有效降低整個(gè)社會(huì)的司法需求，使司法得以集中有效關(guān)注更具規(guī)則意義的糾紛解決。〔96〕蘇力，見(jiàn)前注〔70〕。

顧培東的論文〔97〕顧培東，見(jiàn)前注〔33〕。與蔣立山的論文〔98〕蔣立山，見(jiàn)前注〔33〕。都探討了中國(guó)法治未來(lái)的可能性。顧培東的論文將我國(guó)的法治時(shí)期定位為從偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論的追仿型法治向適應(yīng)中國(guó)國(guó)情、解決中國(guó)實(shí)際問(wèn)題為目標(biāo)的自主型法治轉(zhuǎn)型的時(shí)期。他對(duì)我國(guó)法治理論和制度中的若干問(wèn)題進(jìn)行了切合中國(guó)國(guó)情的思考。蔣立山的論文將過(guò)去30年關(guān)于中國(guó)法律改革研究劃分為一元直線式的改革思路、二元協(xié)調(diào)式的改革思路與多元協(xié)調(diào)式的改革思路。他認(rèn)為，此三種法律改革思路，盡管在實(shí)際政策主張上可能存在重大分歧，但在知識(shí)層面上不是一種相互矛盾或獨(dú)立的關(guān)系，而是一種基礎(chǔ)性支持和遞進(jìn)擴(kuò)展的關(guān)系。隨著考慮元素的增加，法律改革思路的復(fù)雜性呈遞增趨勢(shì)，與實(shí)踐操作的距離也很有可能相對(duì)拉近。就目前中國(guó)的法律改革現(xiàn)狀和趨勢(shì)看，特別是從中國(guó)法治發(fā)展戰(zhàn)略的宏觀層面看，適度提倡和推進(jìn)多元協(xié)調(diào)式的法律改革思路問(wèn)題研究，無(wú)論對(duì)于拓寬法學(xué)的研究方向，或是對(duì)于中國(guó)的法治實(shí)踐，都已經(jīng)顯出了某種必要性和迫切性。

四、研究前景推論

現(xiàn)代法學(xué)的框架是西方人確立的，法律的本體論研究一直是法理學(xué)論文的重頭戲。經(jīng)過(guò)中國(guó)百年法學(xué)和新中國(guó)30年法學(xué)的發(fā)展，法律的本體論主題似乎接近窮盡，美國(guó)在20世紀(jì)60年代以來(lái)興起的法律交叉學(xué)科的研究運(yùn)動(dòng)，動(dòng)搖了“法學(xué)自治”和“法學(xué)有機(jī)體”的觀念，而國(guó)內(nèi)學(xué)者順應(yīng)了法理學(xué)研究的此類潮流。從2010—2011年期刊論文中，我們看到學(xué)者們研究主題的轉(zhuǎn)變：從過(guò)去單向度地關(guān)注權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注法律基本概念，重視理論法學(xué)與部門(mén)法學(xué)的交流和溝通。中國(guó)傳統(tǒng)法律研究的律學(xué)重心，現(xiàn)代學(xué)者并沒(méi)有太多的歷史積淀對(duì)之加以研究。因此，本體論的研究論文還是以追尋西方學(xué)說(shuō)為特點(diǎn)，我們期待著法學(xué)本體論更為優(yōu)質(zhì)的論文。

在法律交叉學(xué)科研究論文中，其他學(xué)科的研究方法也運(yùn)用到了法學(xué)研究當(dāng)中。傳統(tǒng)上屬于其他學(xué)科的研究課題，也成為了法學(xué)的研究對(duì)象?！胺膳c社會(huì)”、“法律與政治”、“法律與經(jīng)濟(jì)”和“法律與文學(xué)”，一直是國(guó)外學(xué)者近50年來(lái)熱衷的話題。法律交叉學(xué)科研究讓我們豐富了對(duì)法律的理解，拓寬了法律研究的思路。不過(guò)，困境依然存在：其一，傳統(tǒng)類型的法律研究者擔(dān)心，一味強(qiáng)調(diào)對(duì)交叉學(xué)科研究，對(duì)法學(xué)本身的自主性和獨(dú)立性會(huì)構(gòu)成威脅；其二，交叉學(xué)科的研究同時(shí)需要多學(xué)科的知識(shí)和分析能力，做不到這一點(diǎn)，交叉學(xué)科研究只會(huì)流于形式上的多學(xué)科拼湊。其結(jié)果是，法學(xué)研究者采用其他學(xué)科的研究方法或涉足其他學(xué)科的研究領(lǐng)域，并不會(huì)得到相應(yīng)的理解和尊重，反而被認(rèn)為是外行的僭越；其三，如何“保持”法律學(xué)研究的傳統(tǒng)與其他學(xué)科的“闖入”之間的平衡，法律研究者們尚未認(rèn)真對(duì)待。從目前研究成果上看，法律社會(huì)學(xué)有演變成社會(huì)學(xué)研究的趨勢(shì)，法律政治學(xué)有演變成政治學(xué)研究的趨勢(shì)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有演變成經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的趨勢(shì)。法律交叉學(xué)科的研究是否要保持“法學(xué)院風(fēng)格”？如何讓社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和文學(xué)的研究方法和成果為法學(xué)研究者所用？如何避免法學(xué)院?jiǎn)适Х珊头▽W(xué)的本性？這都是法律交叉學(xué)科研究者們需要思考的問(wèn)題。

法的方法論論文在法理學(xué)這門(mén)學(xué)科中所占比重越來(lái)越大，逐漸升溫，并且不斷有視角新穎的論文出現(xiàn)，某種程度上反映了我國(guó)法的方法論研究的趨勢(shì)。然而，就我們所選取的論文來(lái)看，仍然存在一些不足。從這些論文可以看出，法律方法論方面，一部分的文章仍然是在引進(jìn)、介紹和一般評(píng)論歐美尤其是德國(guó)的法律方法論。即使有愿意立論的學(xué)者，他們之間的研究很大程度上仍然是各自為戰(zhàn)的局面，沒(méi)有形成學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，學(xué)者間缺少爭(zhēng)鳴與回應(yīng)。法律方法論學(xué)者之間缺少爭(zhēng)鳴，理論法學(xué)者和部門(mén)法學(xué)者之間也更缺乏交流與互動(dòng)。與此對(duì)應(yīng)，法律方法論中“論”的成分還比較單薄，尚未能形成完善的體系。從實(shí)踐層面上來(lái)說(shuō)，法律方法論的學(xué)者們不少都具有現(xiàn)實(shí)的憂慮，他們希望法學(xué)的方法論能在司法實(shí)踐中發(fā)揮實(shí)際的指導(dǎo)作用。但是，論文反映出的問(wèn)題意識(shí)卻仍然模糊，常常有大而無(wú)當(dāng)之嫌。

法學(xué)傳統(tǒng)上被視為“經(jīng)世”之學(xué)，也就是要解決具體的問(wèn)題，因此，法理學(xué)研究中的法的運(yùn)行論自有寬廣的空間。但從目前研究狀況上看，論文體現(xiàn)出此方面研究“時(shí)限”和“創(chuàng)新”之間的沖突?！皶r(shí)限”是指司法主題的文章要與社會(huì)熱點(diǎn)、最新案例和“縱向”（官方和半官方）科研項(xiàng)目相關(guān)聯(lián)；“創(chuàng)新”是指一篇優(yōu)秀的論文應(yīng)該是作者長(zhǎng)期深思熟慮后的表達(dá)。優(yōu)秀的論文需要時(shí)限和創(chuàng)新的兼得，但是兩者常常是矛盾的。從我們統(tǒng)計(jì)的論文上看，大多數(shù)時(shí)限性的文章主要是研討當(dāng)下熱點(diǎn)案例并有官方的資助，問(wèn)題卻是數(shù)量多、創(chuàng)新少。反觀有新觀點(diǎn)的文章，則都是基于個(gè)人興趣的純理論研究，并沒(méi)有受到官方項(xiàng)目的資助。此外，不同的刊物在采用稿件上側(cè)重的風(fēng)格也大不一樣：有的期刊側(cè)重于觀點(diǎn)新穎，并不太注重文章是否得到官方的資助；有的期刊則側(cè)重于熱點(diǎn)案例或社會(huì)現(xiàn)象的法理分析；更多期刊則偏重于官方資助項(xiàng)目的文章。