內(nèi)容摘要：德國刑法中的杜歇納條款規(guī)定了對教唆的未遂的處罰，其對應于我國《刑法》第29條第2款中的教唆犯規(guī)定。當探討教唆的未遂時，有必要參考域外的研究成果和討論情況。圍繞著杜歇納條款的處罰根據(jù)，在一般法律理論上，存在失控論、約束論和規(guī)范效力受質(zhì)疑論等理論聚訟。因約束說不重視當代社會中的自我答責思想，故應當采取失控說或者規(guī)范效力受質(zhì)疑說。同時，杜歇納條款在立法論上應否廢除的問題也很突出。學理探討中，采取節(jié)制論更為合理。除了應將處罰限制于針對重罪的情形以及對中止犯予以免刑這兩種節(jié)制途徑外，在教唆的未遂的情形下，教唆行為至少應足夠特定和具體。

關鍵詞：杜歇納條款 教唆的未遂 處罰根據(jù) 德國刑法

一、導 言

晚近以來，在我國刑法界，《刑法》第29條第2款的規(guī)定成了共犯理論聚訟的焦點?！? 〕該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！睘楦玫靥幚砦覈谭▽W中教唆犯論的對應爭議，在刑法規(guī)定本身較為簡略，而又必須在合理地加以解釋和適用的前提下，參考域外的制度經(jīng)驗和研究成果就是完全有必要的，這能使我們的討論更為切中要害、少走彎路，畢竟邏輯上的問題都是相通的?！? 〕

在大陸法系的刑事立法中，《德國刑法典》有相似規(guī)定，其第30條規(guī)定：“（1）命令或教唆他人實施重罪而未遂的，依重罪的未遂論處。但可依照第49條第1款減輕處罰。第23條第3款亦相應適用。（2）就實施或者教唆某一重罪而言，自愿聲明、接受他人的請求、或者與他人約定者，同樣處罰。”該條第1款規(guī)定了“命令或教唆他人實施重罪而未遂”的情形，而針對我國《刑法》第29條第2款，我國立法部門解釋說，該款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”所指有兩種情形：（1）教唆犯的教唆，對被教唆人沒起到促成犯意，實施犯罪的作用，被教唆人既沒有實施教唆犯教唆的犯罪，也沒有實施其他犯罪，其教唆行為沒有造成直接的犯罪結果；（2）被教唆人沒有犯所教唆的罪，但因為受教唆而犯了其他罪。〔3 〕當然，除此兩者外，我國學者還提出了其他情況作為合理補充或細化。例如，還有“教唆行為已經(jīng)開始但教唆信息未傳達到被教唆人”、“教唆犯對被教唆人進行教唆時，被教唆人已有實施該種犯罪之故意的”?！? 〕可見，我國《刑法》第29條第2款和《德國刑法典》第30條第1款所規(guī)定的，都是教唆的未遂，亦即教唆者的教唆沒有對被教唆者起到教唆者設想中應有的效用?！? 〕在我國，是否應依《刑法》第29條第2款處罰教唆的未遂，以及處罰的范圍存在一定的爭議，以至于有學者主張應將該款解釋為未遂的教唆，以避免處罰教唆的未遂?！? 〕

那么，《德國刑法典》第30條的相應立法背景、判例和學理討論情況又是如何呢？可惜的是，尚未見到我國學者的專門梳理和研究。在當今各國法律界加強對話的環(huán)境下，為使我國針對正犯、共犯兩者關系的立法論和解釋論探討，均建立于更為厚實的學術基礎上，本文擬對《德國刑法典》第30條作一專門梳理和研究，并提出筆者自己的理解，以供我國刑法界同仁參考、比較和批評。因《德國刑法典》第30條規(guī)定了四種情形：教唆的未遂、〔7 〕自愿聲明、接受他人的請求、與他人約定，這四種情形中，僅有第一種（即教唆的未遂）對應于我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定，故而，本文將主要專注于該種情形，除非必要，一般不論述其余三種情形。

二、杜歇納條款的立法及緣由

在1975年現(xiàn)行《德國刑法典》頒布之前，德國舊《刑法典》第49條a是這樣規(guī)定的：“（1）命令他人實施以重罪處罰的行為而未遂的，依適用于重罪的未遂的條款（第44條）處罰。（2）與他人約定實施以重罪處罰的行為，或接受他人請求為該種行為，或自愿聲明為重罪的，同樣處罰?！倍摽钐幮虨椋簝赡暌韵卤O(jiān)禁，但重罪處死刑或無期徒刑的，重罪的未遂處不低于三個月監(jiān)禁或拘留?！? 〕該第49條a即為現(xiàn)行《德國刑法典》第30條的前身。此外，在原來的東德，《民主德國刑法典》第227條規(guī)定：“命令他人實行或參與第225條（即侵害和平、人性、政權、生命等較為嚴重的犯罪——引者注）所列之犯罪，或自己提議實行或參與該類犯罪，毋需他人實施犯罪，即處兩年以下自由刑，或并處緩刑、罰金刑?！钡聡y(tǒng)一后，東德的法典不再有效。在德意志立法史上，1871年《帝國刑法典》中本來沒有這個第49條a款。之所以后來在該刑法典添加該條款，乃是受到一歷史事件的影響：〔9 〕

19世紀70年代的德國，俾斯麥推行了不利于天主教會的文化政策。1873年，當這項政策達至高峰時，一位叫杜歇納—蓬斯萊的比利時鍋爐鐵匠，給巴黎的大主教寫了三封信，信件內(nèi)容是：只要大主教愿意支付六萬法郎作為報酬，他將在當年謀殺俾斯麥。然而，大主教拒絕了他的請纓。之后，謀殺計劃泄露，并引發(fā)了德國和比利時政府間的外交風波。依照比利時當時的法律，這種行為不可罰。因而，德意志第二帝國的政府便向比利時施壓，要求后者在其刑法中處罰這種行為。1875年7月5日，比利時的立法機構通過法令，將有危險性的重罪預備納入處罰范圍。依外交慣例，德國也需在本國刑法典中確立同樣的條款。對此，當時的德國帝國議會，圍繞著如此擴張?zhí)幜P范圍在刑法學理上是否正當這一問題展開了激烈辯論。1876年2月26日，《帝國刑法典》中還是添置了一個條款，即第49條a。由于該條文乃是因行為人杜歇納而起，故而，德國法律界普遍將該條文稱為“杜歇納條款”。

這一立法在德國正犯、共犯處罰史上具有重要的影響和相當?shù)臓幾h。19世紀上半葉，德國刑法界受費爾巴哈的舊刑法思想影響，認為命令他人為犯罪行為乃是一種智力作品，在法律上，應將這種智力作品和體力作品同等對待，而未遂則是“有意圖促成犯罪的外部行為”，〔10 〕基于此，處罰教唆的未遂就是理所當然的，因為其屬于費爾巴哈所稱的“距離遠的未遂”（為主行為作準備的行為）?！?1 〕但是，當歷史演進到19世紀下半葉，德國刑法界在該問題上的取向峰回路轉，這一方面是受到了當時《法國刑法典》第2條的影響，〔12 〕即只有主行為人“開始實行”了，才能成立未遂；另一方面，學界也認為，共犯的成立需依附于主行為人，即所謂共犯從屬性。這樣，被教唆者的意志就取得了支配性地位，教唆者也同時獲得了自由決策的人格自由。費爾巴哈式的智力作品論和“距離遠未遂”論宣告終結。在黑森、符騰堡、普魯士等德意志諸邦國刑事立法以及1871年5月15日《帝國刑法典》中，均不再處罰教唆的未遂?！?3 〕然而，在不處罰的浪潮中，杜歇納條款出現(xiàn)了，它修正了這種不處罰的立法趨勢。而且，在之后德國的歷次修改草案以及德國現(xiàn)行刑法典中，這一條款都保留了下來。

此間值得注意的是，1943年5月29日，納粹德國的立法機構整理了1913年、1927年、1936年各次草案的規(guī)定，然后頒布了《刑法適正法令》?！?4 〕這一法令明顯擴張了杜歇納條款的處罰范圍：立法者刪除了單純口頭表達不處罰的條款，在敦促（或命令）、請求、接受請求、約定這四種形式之外，參加嚴肅謀劃實施重罪和無結果的幫助實施重罪亦被納入處罰范圍，在所有形式中，教唆他人實施所計劃的重罪者，依未遂可減輕處罰，幫助者則可減輕或免除處罰。盡管針對這種擴張?zhí)幜P有過爭論，但1953年西德第三部刑法改革法并未整體廢除《帝國刑法典》第49條a，只是又重新刪除了無結果的幫助和“參加嚴肅謀劃”的內(nèi)容，并將“敦促（或命令）”改寫為力圖教唆（即教唆的未遂）。第三部刑法改革法后的第49條a一直維持至1975年新《德國刑法典》（第30條）頒布?！?5 〕現(xiàn)在通行的第30條第1款和第2款分別采納的是1962年草案第35條第1款和第2款，它和第三部刑法改革法后的第49條a沒有本質(zhì)性區(qū)別，只是增加了必須減輕處罰和嚴重無知的內(nèi)容。

在德國以外，西班牙、波蘭、奧地利、瑞士、丹麥等國也規(guī)定了類似條款。在意大利和巴西，盡管教唆的未遂原則上不可罰，但只要正犯或共犯的行為表現(xiàn)出了社會危險性，即須接受保安處分?！?6 〕在韓國，其刑法典第31條規(guī)定：“（一）教唆他人犯罪者與實行犯罪者，處罰相同。（二）被教唆人承諾實行犯罪，但未著手實行的，教唆者與被教唆人均以陰謀犯或者預備犯相應處罰。（三）被教唆人未承諾實行犯罪的，對教唆者的處罰也適用前項有關規(guī)定?！北M管該規(guī)定區(qū)分了被教唆人是否承諾實行犯罪，但在處罰上卻沒有不同。

三、杜歇納條款的處罰根據(jù)

既然立法上存在這樣的規(guī)定，那么，在德國的刑事司法適用中，是如何理解杜歇納條款的呢？此處主要有兩個問題，可能值得我國學者關注：其一，該條款是否是意思刑法乃至納粹思想的體現(xiàn)？其二，該條款的處罰根據(jù)究竟在哪里？

（一）杜歇納條款有無納粹性

1943年納粹立法擴大杜歇納條款的處罰范圍之后，就是否適用該條款，德國司法判例中曾有分歧。例如，漢堡州高等法院質(zhì)疑此種修法后的杜歇納條款，主張不再適用該條文中可能抵觸當時《法官指導通則》（AAR）的畸高刑罰部分；而在1947年2月，黑森州高等法院卻認為，應繼續(xù)適用修改后的《德國刑法典》第49條a，因第49條a的基本表述并非由納粹政權所新設?！?7 〕

1951年2月，就杜歇納條款的納粹性，德國聯(lián)邦最高法院專門作出判例。該判例案情如下：〔18 〕

判例1：被告人甲向乙允諾謀殺受害人，于是甲找了三位年輕人來干這事，但這幾個年輕人并沒有去做。后來乙自己找了一個外國人殺害了受害人。

審理該案時，德國負責初審的陪審法庭認定甲有罪，成立（1943年添加的）第49條a第3款的無效果的幫助預備謀殺。甲上訴，但遭到聯(lián)邦最高法院的駁回：“上訴人稱《德國刑法典》第49條a由于符合納粹思想的原因，在第三帝國垮臺后即不再有效，故不得適用之。就1943年5月29日《德國刑法典》第49條a的新規(guī)定而言，人們雖然可能可以在其中發(fā)現(xiàn)意思刑法的傾向，但這并不意味著，這就有悖于今日法律理解的納粹思想。在未遂問題上，帝國法院（此處應指德意志第二帝國——引者注）采取所謂的主觀說，也是遵從意思刑法的思路，而這和納粹思想沒有任何關系。因此，盡管在司法實務中有個別判例質(zhì)疑該條新法的繼續(xù)適用，但本庭不支持這種質(zhì)疑，而是采取英占區(qū)最高法院的觀點，它不具有典型的納粹性，今日應繼續(xù)適用。” 〔19 〕1951年7月，德國聯(lián)邦最高法院再次確認了1943年《德國刑法典》第49條a新規(guī)定不具有納粹性：“根據(jù)占領法的相關規(guī)定，不得判處‘違反合適限度和人格尊嚴、以及罔顧法律’的刑罰。這些（盟軍占領法的——引者注）規(guī)定所針對的是法官，而非修改既有法律……倘若這些法律有納粹思想，進而應修改法律本身，那么，就應像《管理委員會法》（KRG）第1號、第11號以及《軍事管制法》（MRG）第1號第1條中的那些被取締的法律那樣，廢除相應的法律?！?〔20 〕可見，德國判例不認為杜歇納條款具有納粹性。

（二）杜歇納條款的處罰根據(jù)

在針對該條款的德國刑法判例和學說之中，不乏有探討該條款的處罰根據(jù)的論述。歸納起來，主要有三種論證方式：

1.失控論

論者認為，在教唆未遂的情況下，教唆者可能失去對事件的控制，他冒險使得犯罪行為隨后繼續(xù)發(fā)生，即便事件繼續(xù)發(fā)生違背其意志。由于該學說建立在教唆行為的危險性上，故該說又名“危險性論”?！?1 〕例如，在探討杜歇納條款的性質(zhì)時，羅克辛教授指出：“第30條處罰的是犯罪預備中特別危險的形式?！薄跋鄬τ趩蝹€人不可罰的預備而言，該條款處罰的是更為危險的情形。” 〔22 〕在立法中尚存在杜歇納條款的前提下，這種論證方式占據(jù)了主流地位?！?3 〕當然，德國主流意見所認為的教唆行為的危險，乃是抽象危險，而非具體危險。德國聯(lián)邦最高法院1998年的判例便涉及了“失控論”。該判例之案情如下：〔24 〕

案例2：某日夜十時許，被告人在喝了十瓶啤酒后，向證人提議立即去共同焚燒外國人公寓，證人嚴詞拒絕，并提示被告人公寓里還住有小孩。被告人仍主張去公寓附近的加油站取汽油焚燒公寓，不管有無小孩。證人再次拒絕，且未實施被告人所執(zhí)意要求的犯罪行為。而被告人因飲酒過多，甚至出現(xiàn)了交流困難，也未實施縱火。

針對該案，杜塞爾多夫州法院初審認定被告人在主觀上未達到嚴肅程度，判其無罪，引起檢察院抗訴，聯(lián)邦最高法院支持抗訴，判其有罪，并論述了教唆的未遂的客觀、主觀條件：客觀上講，被告人已開始直接教唆證人去實施縱火這一重罪，且他要和證人共同實施的犯罪行為都已經(jīng)足夠具體化，只要證人想實施，就可能實施縱火行為。被告人的犯罪計劃，包括犯罪時點、犯罪地點、潛在受害人、犯罪方式均已確定。主觀上講，和既遂的教唆一樣，教唆的未遂同樣需有雙重故意，行為人必須想通過其行為引起主行為人的犯罪決意，并因此而實施所要求的重罪。這種故意只需間接故意即可，而毋需達到嚴肅程度。即使教唆者未嚴肅敦促，而只是認為對方可能把該敦促當真并因此實施犯罪，或者放任正犯將之當真，也能認定危險成立。〔25 〕這就放棄了舊判例認為的教唆者的主觀方面必須達到嚴肅、認真程度。這得到了學界的認同：教唆的未遂的危險性在于，事件開始由被教唆者掌控，教唆者本人不再控制，這時決定性的是被教唆者是否會嚴肅認真地去犯罪，而非教唆者。教唆者本人只需間接故意即可。〔26 〕同時，該判例這樣論述了教唆的未遂的處罰根據(jù)：“……教唆為重罪的未遂的刑罰根據(jù)，乃在于放手讓一項能進一步發(fā)展的因果流程獨立地、不可控地發(fā)展，這是危險的。敦促他人實施重罪，啟動了侵害法益的流程，這種流程是他無法完全掌控的……如果誰放手讓他人實施他激發(fā)的犯罪事件，以至于沒有他的干預，該犯罪也能發(fā)展成既遂，那就產(chǎn)生了特定的法益危害?！?〔27 〕可見，該案在法庭看來，教唆者放手讓他人實施有可能發(fā)展為既遂的重罪，乃是一種可能使事件“失控”的危險行為。

2.約束論

德國學者萊茨古斯指出，從心理上看，較之于單個人而言，多人合作更能通過暗示或多或少地相互影響。這種影響一般并非來自邏輯證明或權威說教，而是來自暗示者的特定形象和品性。這種影響能凝聚當事人的意識，削弱反對力量，從而促成意志強化并提升實現(xiàn)目標的積極性。在教唆的場合，教唆者通常有更優(yōu)勢的人格影響力，而在互相約定犯罪的場合，則是互相影響?！?8 〕德國刑法主流意見和有的判例，也接受或吸收了這種約束論：在通謀時，被教唆者的意志受到了約束，盡管這個約束在法律上無效，但該約束使他自己在心理上很難再放手不干犯罪行為。〔29 〕這實際上無異于說，因為和教唆者進行了交談，如果不干就無顏面對同伙。因為需考慮是否能對當事人形成約束，萊茨古斯認為，無效果的“自愿聲明”和未能促成犯罪決意的教唆或命令，應不予處罰?！?0 〕這種限制得到了羅克辛教授和許內(nèi)曼教授的贊同，他們還提出，應將“自愿聲明”通過修法改為“接受實施重罪的義務”?！?1 〕

針對這種“約束論”，批評的觀點認為：首先，被教唆人有獨立意志，教唆者的教唆談不上什么約束?！叭绻唤趟羧嗽谠手Z之前沒受到脅迫或收買，那就根本談不上什么約束。只是因為答應犯重罪就一定要去犯重罪，事實上是很少見的，并不能因此就擴張構成要件的范圍。只有受到脅迫或收買的這種產(chǎn)生了依賴性的允諾才是有危險的，‘約束’正是這種‘依賴’的表現(xiàn)，而非允諾的表現(xiàn)。像1943年之前的第49條a就考慮到了，僅有純粹的允諾是不夠的，必須在承諾給予利益后，對方的答應才可罰（謀殺除外）?！?〔32 〕其次，所謂的“約束說”會導致違反實定法，因為在教唆的未遂的場合，還未涉及被教唆人的故意問題，因此就談不上所謂的“約束”?！?3 〕

筆者以為，在教唆的未遂時，約束說沒有充分考慮到當代社會所強調(diào)的自我答責，事實上有不重視被教唆人的獨立判斷能力的嫌疑。被教唆者的獨立判斷能力各不相同，像有些職業(yè)犯罪者，在受雇從事犯罪時，就不會陷入約束之中，他們是會冷靜衡量有利和不利情況的?！?4 〕至于一般的犯罪者，只要是成年人，或多或少也具有一定的判斷能力，這時，除非有脅迫、收買的情況，也不得認為教唆者的教唆對被教唆者存在約束。

3.規(guī)范效力受質(zhì)疑論

規(guī)范效力受質(zhì)疑論，最初由雅科布斯教授倡導，后來為德國學界主流意見吸收。該說是在對傳統(tǒng)學說“失控論”和“約束論”加以批判的基礎上發(fā)展起來的。在他看來，若采取“失控論”和“約束論”，則會導致這樣的結論：“當教唆者施加影響時，他要因其施加影響而造成的約束承擔責任，然而，當他放棄影響時，他又要因為失去控制而承擔責任。這樣，可以充當處罰根據(jù)的就只能是：他的預備行為是危險的，除非他什么都不做。這點其實在單人犯罪時也是如此。” 〔35 〕這無異于說：教唆的未遂的情形和一般的預備沒多少分別，在教唆的未遂的情形下，要因為其危險性而處罰教唆者，那么，在一般的預備時，又為何不處罰預備者呢？后來，雅科布斯教授在論述處罰根據(jù)時，就對“失控論”進行了改造，從而形成了規(guī)范效力受質(zhì)疑論。依照該說，教唆者的危險性固然是處罰根據(jù)之一，但除此外還需再附加條件。也就是說，還可以將判斷標準置于相應的規(guī)范上，而非具體地放在教唆者或被教唆者身上。依照這種理解，教唆者和被教唆者在實施重罪問題上進行了溝通，相應規(guī)范的效力直接地遭受了質(zhì)疑。

筆者以為，所謂“失控論”和“約束論”，實際上是在不同角度上作出的判斷，“失控論”認為教唆者放手后，被教唆者有可能繼續(xù)犯罪，教唆者的行為輸出了危險，判斷角度是教唆者行為的危險性，而“約束論”則是主要認為被教唆者受到了約束，接收到了危險信息，判斷角度是被教唆者。正如前述，“約束論”否定了被教唆者面對危險信息的獨立判斷能力。因而，事實上，只有“失控論”（或危險性論）具有說服力。但只采取危險性說，又無法區(qū)分開教唆的未遂和一般的預備，故而，論者再加了一項條件，當事人的溝通直接質(zhì)疑了重罪的規(guī)范。依照本文的理解，這種主張重罪規(guī)范效力不容否認的觀點，只是在說：教唆的未遂比一般的預備更為危險，因為前者涉及到的是重罪，而非輕罪?；诖?，筆者以為，在教唆的未遂的處罰根據(jù)上，應當采失控論或規(guī)范效力受質(zhì)疑論。

四、杜歇納條款的維持、廢除和節(jié)制

在德國刑法學界，針對杜歇納條款的正當性問題，同樣存在著相當?shù)臓幷摗w納起來，主要有廢除論、維持論以及節(jié)制論三種。

（一）廢除論：處罰教唆的未遂是警察法的體現(xiàn)、突破了共犯從屬性原則

自1876年以來，盡管杜歇納條款一直存在于德國刑事立法中，但在不同的階段，還是不斷有學者提出質(zhì)疑乃至廢除該條款的主張。針對擴張杜歇納條款處罰范圍的《刑法適正法令》（1943年），人們便質(zhì)疑，該法令規(guī)定的擴充處罰，乃是國家社會主義的“意思刑法”的體現(xiàn)?！?6 〕1953年杜歇納條款處罰重新限縮之后，德國學者朗格仍認為，該條款違反法治國思想。理由是該條款在很大程度上脫離了犯罪實行，在有的構成要件那里，這會導致處罰提前至純粹的意思、思想表達領域。他還對該條款提出了違憲指控：依杜歇納條款，當事人只有教唆意志卻要處罰，而擁有正犯意志者的預備行為卻不可罰，這可能違反德國《基本法》第3條法律平等適用原則，且“過分依賴思想因素”違反構成要件的明確性原則，而判例中試圖在司法量刑上修正這種意思刑法的努力，超越了司法權能且違反分權原則?！?7 〕科勒教授認為，在學理上，現(xiàn)行《德國刑法典》第30條違反了行為刑法的原則，處罰了當事人所流露的思想?！?8 〕

1985年，雅科布斯教授提出，應直接廢除杜歇納條款。其理由是：倘若即使是在私人領域，例如在好友之間所做的約定都要依《德國刑法典》第30條作為犯罪處理，那么，他們就失去了私人領域，被當成了敵人處理，他們也便沒有了市民的資格。正如其他內(nèi)部領域里的關系和行為一般，犯罪預備性質(zhì)的社會關系也是私人性的。在一個自由的體制下，私人領域的行為是免于答責的，必須把敵人刑法從自由刑法中清晰地排除出去，不能使之通過體系解釋或者類推等方式混入市民刑法之中?！?9 〕最近，察克奇克教授也清晰地指出：在刑法總則中，第30條規(guī)定乃是警察法意義上“異體”。如果一個體制下采用通訊監(jiān)控、間諜業(yè)務和臥底偵查越普遍，這種處罰前置的現(xiàn)象就越多。這條規(guī)定中的行為和構成要件脫節(jié)，欠缺行為不法，并因此失去了本來可以通過構成要件建立起來的明確性。〔40 〕盡管毛拉赫、格塞爾試圖通過構建所謂的“假設”從屬性（亦即在教唆者的認識范圍中存在從屬性）來拯救教唆行為和構成要件脫節(jié)的情況，但是當真正欠缺相應的不法時，這種拯救出來的從屬性也只是“假設”的，無法成立依附于構成要件的共犯。〔41 〕

此外，在我國臺灣地區(qū)，也有關于是否需要處罰教唆的未遂的論爭。2006年，其“立法”機構于“刑法”修訂過程中，廢除了舊“刑法”第29條第3條的規(guī)定（其原文為：被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規(guī)定者為限）。就舊“刑法”第29條第3款而言，陳樸生教授指出：該規(guī)定使得教唆犯“在被教唆人未至犯罪之情形下，獨立成罪，按未遂犯處罰，即具有半獨立性”?！?2 〕通常認為，我國臺灣舊“刑法”第29條第2款體現(xiàn)的是共犯從屬性，所以，陳樸生教授的這種觀點，便是所謂“半從屬半獨立性”說。針對2006年刪除舊“刑法”第29條第3款的立法舉措，修法理由認為，此乃出于采共犯從屬性說之考慮?！?3 〕這引起了一定的爭議，林山田教授和黃榮堅教授認為此系修法失誤，會形成處罰漏洞。林山田教授曾舉過這樣一例：

案例3：A與B兩人同赴山上森林中打獵，至黃昏時，A從望遠鏡中發(fā)覺他們的共同仇人C正在草叢中走動，遂迅速將獵槍交給B，指著C走動中的草叢，氣急敗壞地說：“快開槍打！”B聞A之所言，匆促間誤以為草叢中走動的物體為獵物，而立即朝獵物開槍射擊，致C中槍身死。

若刑事政策上有必要處罰該案中的A，那么，廢除教唆的未遂的條款就會形成處罰漏洞。針對這種支持處罰的主張，陳子平教授針鋒相對，認為不應采取過度的社會防衛(wèi)，進而支持廢除舊“刑法”第29條第3款?！?4 〕這應該是受現(xiàn)行《日本刑法典》不處罰該類情形的影響。筆者認為，處罰教唆的未遂，確有過于提前處罰之嫌，尤其是未能促成犯罪決意的教唆，嫌疑更大。僅當被教唆人接受了犯意，尚處于預備，而未至實行犯罪階段時，可能有例外處罰教唆的未遂的必要。但若刑事政策上并無這種處罰必要性，廢除相應的條款也并非不可。

（二）維持論：處罰教唆的未遂乃是出于刑事政策上的需要

在我國臺灣學界存在支持處罰教唆的未遂的觀點，同樣地，針對杜歇納條款，德國刑法界也不是沒有聲援者，像羅克辛教授、許內(nèi)曼教授等均支持處罰。在德國聯(lián)邦最高法院的判例中，不乏這樣的真實案例：〔45 〕

案例4：被告人甲男認識了乙女，當時乙女正與其丈夫分居，不久，乙女離婚。后來，甲男和乙女戀愛，產(chǎn)一子。一年后，甲男結識丙女，欲和丙女結婚。甲男擔心他的收入不足以撫養(yǎng)他和乙女的孩子。于是找到乙女，表明他養(yǎng)不起孩子，要殺掉孩子。他命令乙女將孩子放入溫水洗澡，然后開窗，接著孩子就會因肺炎而死。乙女拒絕。甲男威脅，如果20天內(nèi)不殺掉孩子，他到時就夜里回來用拳腳打死她。她可以選擇孩子死或者自己死。

在該案的審理中，布倫瑞克陪審法院和德國聯(lián)邦最高法院均認定：被告人犯命令謀殺（舊《刑法典》第49條a、第211條）和強制未遂，成立一罪?？梢姡瑑杉壏ㄔ壕С謱υ摪钢屑啄械奶幜P。在刑事政策上，就案例4中的命令謀殺而論，處罰甲男，只能說他對小孩具有危險性。

針對杜歇納條款所面臨的違憲指責，維持論者認為，立法者并未像既遂和未遂那樣處罰第30條的情形，而是科以減輕處罰，而且，較之于單個人實施的預備，第30條的情形往往有更大的危險性；同樣也沒有處罰模糊的思想，而是處罰清晰描述出來的重罪預備。也許這種前置處罰在法治國家不無問題，但卻并未違反明確性原則。〔46 〕針對朗格提出的違憲指控，許內(nèi)曼教授專門反駁道，處罰教唆的未遂不違反法律平等適用原則，單一正犯實施預備行為時，其掌握著事件的流程，他隨時可以改變主意以使得“好像什么都沒有發(fā)生一樣”，而在教唆的未遂的場合則已經(jīng)將事件流程放手出去了。至于為何只處罰只有共犯意志的后者，而不處罰正犯意志的前者，這是個刑事政策的問題，和憲法上的平等原則無關。同樣，由于《德國刑法典》第30條（至少依照立法者的意思）中的教唆應包括足夠清晰的、威脅性的法益侵害，所以這也不是欠缺明確性的“思想刑罰”，沒有違憲。〔47 〕

在支持處罰論者看來，教唆的未遂的危險性，使得國家可以不顧私人領域的禁忌，而施以相應的處罰。例如，為了反駁雅科布斯教授對杜歇納條款侵犯私人自由的指責，羅克辛教授寫道：“可是，正如在自家偽造文書和貨幣不能歸入私人領域一樣，招羅刺客或密謀謀殺也不應歸入私人領域。既然國家為了偵查犯罪可以沒有異議地搜查身體、房屋，還可以監(jiān)控通信、電話，那么很難理解，為何不可處罰私人領域中特別危險的行為呢？” 〔48 〕支持處罰教唆的未遂的，除了羅克辛教授師徒外，還有拉戈德尼教授?！?9 〕然而，依雅科布斯教授的理解，偽造文書和貨幣這類復行為犯，只需認定前一行為即可認定既遂，顯然只是單純考慮了法益保護。故而，有可能侵犯私人自由。行為人尚可控制的未來損害屬于其自由范圍?！?0 〕

從羅克辛教授的觀點中，可以注意到，其論述更多的是從刑事政策上的危險性這一角度出發(fā)的。在筆者看來，杜歇納條款也許有助于預防重罪，特別是像案例4中的這種謀殺犯罪。但是，刑法是事后法，強調(diào)預防和抵御危險則較為偏向刑事政策上的立論?！?1 〕在刑法學理上，承認處罰教唆的未遂的正當性，實際上也就意味著：突破共犯從屬性原則。正如羅克辛教授敘述的那樣，“按照我們刑法的基本原則，只能處罰實現(xiàn)構成要件的行為，另外至多還可以處罰未遂和共犯行為，但第30條的規(guī)定是我們刑法之基本原則的例外”?！?2 〕因此，將教唆的未遂視為共犯論中的特殊條款，是德國學界的通行理解?！?3 〕

（三）節(jié)制論：重罪限制、中止免刑、具體危險以及部分處罰

在節(jié)制處罰教唆的未遂上，有若干種途徑。針對杜歇納條款，《德國刑法典》已經(jīng)將處罰限制在了重罪上，并在其第31條規(guī)定了中止情形下免予刑罰。在德國刑法學界，除了已為立法承認的重罪限制和中止免刑這兩種節(jié)制法之外，還有部分學者所主張的具體危險論以及部分處罰論。

在第三種節(jié)制方法，亦即具體危險論上，察克奇克教授闡述過相關觀點：教唆的未遂中的抽象危險，無異于說有了教唆者的教唆，就一般地具有了實施重罪的可能性，而這不兼容于法治國家的刑法，因為法治國家的刑法必須推定，公民原則上都是忠誠法律的。這樣，杜歇納條款中的行為在法律上就都應是沒有危險的，現(xiàn)實中也有關于預備者又放棄實施的許多案例。所以，僅當創(chuàng)設了會實施重罪的具體危險，才可處罰教唆的未遂。這時判斷的重點就是教唆行為，而非其尚未實施的實行行為。這種教唆行為必須具備了腐蝕法忠誠者的特性?！?4 〕這種觀點符合德國先前帝國法院判例的見解，盡管這有異于聯(lián)邦德國的判例和部分學說的意見。但在筆者看來，這種早先的見解卻是符合我國刑法學的借鑒方向的，因為它強化了對教唆行為的限制。進一步地，從這種限制可推導出兩種結論：第一，教唆行為必須具體化。具言之，盡管教唆人所教唆的犯罪毋需明確到包括所有犯罪細節(jié)，但是其必須在基本框架和重要的要素上足夠特定化、具體化。亦即：要有具體的犯罪對象、地點、時間和犯罪手段，以達到“被教唆者只要想實施犯罪，就能夠?qū)嵤钡某潭??！?5 〕如果行為人只是要求或命令他人去做某一類行為（像隨便去搶任意一家銀行），而具體落實方式仍有眾多可能性，則不能算是足夠特定化、具體化了。第二，應當廢除對未引起犯罪決意的情形的處罰。換言之，可以將部分處罰論視為具體危險論的具體制度建構。針對部分處罰論，萊茨古斯做過更詳細的論述。我們知道，教唆的未遂有若干種表現(xiàn)形式，〔56 〕但總體上可分為兩大類：失敗的教唆和無結果的教唆。

前者（失敗的教唆）還可細分為：（1）被教唆人拒絕接受教唆，這是失敗的教唆的經(jīng)典形式；（2）被教唆人本來就已經(jīng)有犯罪決意（亦稱“不能的教唆”，這不是失敗的教唆的典型形式）；（3）被教唆人錯解了教唆者的意思，或者沒有聽懂其意思，或者教唆意思沒有抵達被教唆人（亦稱“不完整的教唆”）。（4）被教唆人雖然受了教唆者的教唆，但未實施其所教唆之罪，而實施了其他的犯罪（亦稱“質(zhì)的正犯過限”）。

后者（無結果的教唆）主要是指：被教唆人產(chǎn)生的犯罪決意，但止于預備階段，或中途放棄了，沒有著手實行。在萊茨古斯看來，前者（失敗的教唆）毋需處罰，只有后者才需要處罰，因為在無結果的教唆的情形下，教唆者引起了被教唆者的犯罪決意，事件有可能失控。這種節(jié)制論的立法例，在德意志刑法史上，有巴登大公國《刑法典》（1845年3月6日）第122條。該條規(guī)定處罰無后果的教唆及接受這種教唆，而不處罰失敗的教唆?！?7 〕

筆者以為，在刑法學理上，這種部分處罰論具有合理性。其理由在于：在失敗的教唆的情形下，教唆者根本沒使被教唆者產(chǎn)生教唆者所執(zhí)意的犯罪決意，而且部分處罰論和具體危險論在處罰精神上有相通性，即只處罰危險已然迫近的情形。換言之，當同時存在教唆者的預備行為和被教唆者的預備行為時，又針對的是重罪，則其危險性一般大于單一正犯的預備。依照筆者支持的這種理解，“不能的教唆”的情形，就仍屬尚未引起犯罪決意的犯罪預備，不能根據(jù)僅適用于正犯的不能犯未遂來處罰（盡管德國的主流觀點主張?zhí)幜P），否則，就需要處罰這樣的荒唐案例了：〔58 〕在時裝店的厚玻璃外，某甲誤以為里面的櫥窗假人乃是女售貨員，于是偷偷讓“她”去槍殺一個已去世的業(yè)務主管。在連鎖教唆的場合，若第一教唆犯未能引起第二教唆犯的教唆決意，則不應處罰，只有引起了第二教唆犯教唆實行犯的教唆決意，才可處罰，這時第二教唆犯對實行犯進行教唆，不管實行犯是否實施犯罪，第二教唆犯也就相當于進入預備階段了，可以認定無結果的教唆。在放棄處罰失敗的教唆這一問題上，可能有爭議的是“質(zhì)的正犯過限”的場合。在這種情形下，被教唆者雖產(chǎn)生了犯罪決意，但并非教唆者所執(zhí)意的那種犯罪決意。換言之，被教唆者真正對外界造成危害的那個犯罪決意，并不來自于教唆者的教唆，而是源自被教唆者自己的決定。盡管教唆者的教唆可能對被教唆者起到了誘導作用，但筆者以為，這不符合教唆行為特定化、具體化的要求?！?9 〕所以，依照部分處罰的節(jié)制法，只能處罰無結果的教唆，而不能處罰這種失敗的教唆。在我國，也有這樣的判例：〔60 〕

案例5：被告人甲承包柜臺出售的盜版碟片被某市廣電局查獲，便懷疑是乙舉報，遂產(chǎn)生教訓他的念頭。甲找被告人丙并給其人民幣1500元，要求丙將乙臉打破相，把其商店玻璃砸碎。后丙找丁（已治安處罰），給丁400元，要求將乙臉打破相，把商店玻璃砸碎。丁到乙的商店里，以威脅、恐嚇等手段敲詐乙400元。該案甲、丙被判處教唆故意傷害，有期徒刑一年，宣告緩刑兩年。

這種案例非常典型：甲和丙之間是連鎖教唆的關系，而丙和丁之間，則是“質(zhì)的正犯過限”。在筆者看來，應處罰甲（教唆的未遂），但丙的教唆行為因為危險性降低，可以考慮放棄處罰。

此外，需要注意，廢除論和節(jié)制論之間并非完全沒有關聯(lián)。以雅科布斯教授的論述為例，1991年，他在其教科書中寫道，若要使對距離構成要件尚比較遙遠的預備犯罪的處罰在法治國的層面能為人接受，那就必須在除了（所有預備或多或少都具備的）危險性這一條件外，再添置一項前提條件：“只有當事人間關于應實施重罪的溝通，使得預備距離規(guī)范侵害不再遙遠才可，因為這時的溝通直接否定了規(guī)范（這意味著不是通過某一違法行為才傳遞出來）?！?〔61 〕在羅克辛教授看來，雅科布斯教授在其教科書上提出的這種實質(zhì)性限制，比之前他的廢除論變得更為保守了?！?2 〕筆者以為，雅科布斯教授的這種實質(zhì)性限制是節(jié)制論的體現(xiàn)。這說明節(jié)制論和廢除論存在關聯(lián)：從區(qū)分立法論和教義學的意義上說，在立法論上主張廢除某個刑法條款，和教義學上主張限制某條款的適用，應該是能夠同時成立的，因為只有在同一層面上（例如都在立法論層面上），才能夠說某個觀點變得更為保守了。故而，筆者也同意，針對在刑事政策上存在瑕疵乃至應廢除的條款而言，如果尚未被廢除，也就是說在這種條款尚具備法律效力的前提下，可以暫時退而求其次，在司法論上采取措施加以節(jié)制。

五、總 結

在教唆未遂的問題上，筆者以為，究竟是否需要處罰該種情形，可以分成兩個層面來思考：首先，應當從刑事政策的角度，探討法律條文的存續(xù)正當性；其次，在尊重立法的前提下，從刑法學理的角度如何將法律條文解釋好。

（一）刑事政策上基本中立

從刑事政策的角度，主要是探討杜歇納條款中的情形究竟是否可罰的問題。在處罰根據(jù)上，失控說、約束說和規(guī)范效力受質(zhì)疑說三者中，除約束說的說理存在問題外，失控說和規(guī)范效力受質(zhì)疑說的意思，實際上都是在主張教唆者的教唆具有危險性，所不同的只是，規(guī)范效力受質(zhì)疑說指出，教唆的未遂的情形比一般的預備更加危險而已。所以，規(guī)范效力受質(zhì)疑說乃是失控說的升級版，其內(nèi)核仍然是“失控說”。既然如此，那么，主張維持杜歇納條款的觀點，在教義學的尊重既有法律的前提下，是可以理解的，而在刑事政策上則未必有合理性；主張廢除杜歇納條款的論點，在刑事政策上可以成立；主張節(jié)制杜歇納條款的觀點，其刑事政策立場是：承認了立法中存在缺點，但尊重立法的規(guī)定。盡管在刑事政策上保持基本中立，但在學理上則追求限制適用。筆者以為，批判立法不是學理探討的主要職責，故而，在解釋論上探討杜歇納條款時，應采節(jié)制論。

（二）節(jié)制處罰的努力

在德國刑法學中，由于規(guī)定了共犯從屬性原則的原因，而在教唆未遂情形下，被教唆者尚未著手實施犯罪。這樣，欠缺正犯使共犯無法成立，因而，德國的主流意見認為，《德國刑法典》中杜歇納條款所規(guī)定的教唆的未遂，在其學理性質(zhì)上，既不是未遂，也不是共犯，而是預備?！?3 〕也就是說，教唆的未遂盡管頂著“未遂”之名，但卻并非時間點處于著手之后的“未遂”，而實為犯罪預備。因這種教唆的未遂針對的是重罪，所以，它是重罪的預備。當然，將處罰教唆的未遂限制在重罪上，也算是給處罰預備提供的一種正當性根據(jù)，畢竟沒有一般性地處罰所有犯罪的預備。另一種正當性根據(jù)是，法律只處罰更危險的教唆的未遂，而不處罰幫助的未遂，這也可算作在處罰上有所節(jié)制。〔64 〕第三種節(jié)制方式，則是要求教唆者所教唆的犯罪需足夠特定化、具體化。這是不依賴于各國法律規(guī)定的一般性方法。也就是說，在甲教唆乙殺某人，而乙沒有接受的情形下，僅當查明甲確實做了此種要求乙殺某人的明確唆使，以至于乙只要想殺就可以殺害受害人時，才可認定甲成立教唆的未遂。從這第三種節(jié)制法出發(fā)，如果再進一步的話，可推導出教唆行為必須促成具體危險，因而也就僅可處罰無結果的教唆，而不處罰失敗的教唆。但是，具體危險論以及部分處罰論盡管在筆者看來具有合理性，但卻可能受到刑事政策上的限制：如果在刑事政策上堅持處罰失敗的教唆，那么，將處罰只限制在無結果的教唆之上就存在一定困難。

（三）對我國教唆的未遂研究的啟發(fā)

我國《刑法》總則第29條第2款規(guī)定了教唆的未遂，且沒對此規(guī)定獨立的刑罰，而是準用未遂的處刑，所以不能認為該條具備獨立的法益。因而，即便將之認定為特殊教唆犯，也只能是刑法總則意義上的法范疇，而不能使第29條第2款升格為獨立的分則意義上的構成要件?！?5 〕在立法論上，需研究的是，處罰失敗的教唆在刑事政策上是否必要。而在學理解釋上，筆者以為，既然第29條第2款尚有法律效力，那么，自然無法承認該條款符合共犯從屬性原則。這樣，就會出現(xiàn)兩種方案，可供我國學者選擇：

（1）倘若不能給共犯從屬性原則開出例外，那么就只能將之視為預備犯的一種，這時仍可維持共犯從屬性原則。但因我國《刑法》沒有將之限制在重罪上，同時，由于我國《刑法》第24條仍有可能處罰預備階段的中止，則顯得我國的規(guī)定比較嚴厲。因而，至少還應要求教唆者所教唆的犯罪需足夠地特定化、具體化。

（2）如果允許給共犯從屬性原則開出例外，則可將之法律例外規(guī)定的共犯獨立性條款。這時可以將《刑法》第29條第2款解釋為未遂，從而符合我國立法機構的意思和學界的主流觀點?！?6 〕但由于第29條第2款乃是總則而非分則條款，將該條款認定為共犯獨立性條款并解釋為未遂的做法，會使在未遂論上再產(chǎn)生一例外：將著手時點提前，不再以開始實施符合構成要件的行為作為著手的時點?！?7 〕當然，這種情形下，仍然應要求教唆者所教唆的犯罪足夠特定和具體。

*北京大學刑事法治研究中心研究員，法學博士。

本文的寫作得到國家留學基金的資助（項目編號：2009601050）。

〔1〕例如，劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，《法學研究》2011年第1期；張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第21卷），北京大學出版社2007年版，第76頁以下；何慶仁：《我國刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學研究》2004年第5期。

〔2〕指出我國應走邏輯性的教義刑法學之路的，參見周詳：《教義刑法學的概念及其價值》，《環(huán)球法律評論》2011年第6期。

〔3〕郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2009年版，第34—35頁。

〔4〕馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第563—564頁；阮齊林：《刑法學》，中國政法大學出版社2010年版，第215—217頁。

〔5〕和教唆的未遂一起，同屬共犯的未遂的，還有幫助的未遂，但不可罰，故本文略去。

〔6〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第378頁。

〔7〕包括連鎖教唆的情形，即甲教唆乙去教唆丙犯罪，但在教唆乙時，沒有引起乙的教唆決意。至于教唆他人去幫助第三者犯罪的，向來不罰。Vgl. NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 31； LK- Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 46.

〔8〕由于舊法的該款規(guī)定了獨立的刑罰，盡管第49條a位于刑法典總則之中，但德國舊理論一般將之判定為分則的內(nèi)容，其法益為“國家權威”和“公民的法忠誠思想”（Vgl. Binding， Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts BT， Bd. 2/2， 1905， S. 838）。包括東德刑法亦是如此規(guī)定。但今天已經(jīng)不能這樣認為了，因為現(xiàn)行《德國刑法典》第30條不再規(guī)定獨立的刑罰。

〔9〕Vgl. NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 1； Frister， AT， 4. Aufl.， 2010， S. 407； Letzugs， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 87 f. u. Fn. 7.

〔10〕Vgl. Feuerbach， Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts， 14. Aufl.， 1847， S. 78， 80.

〔11〕Vgl. Letzugs， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 137.

〔12〕法國舊《刑法典》第2條（1832年4月28日）規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，僅僅由于罪犯意志之外的原因而中止或未能得逞的任何重罪未遂，視為重罪”。參見《法國刑法典和刑事訴訟法典》，羅結珍譯，國際文化出版公司1997年版，第213頁。

〔13〕Vgl. Letzugs， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 138 f. u. Fn. 75.

〔14〕RGBl. I， S. 339.

〔15〕Vgl. LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Entstehungsgeschichte.

〔16〕Vgl. Letzugs， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 140 f.

〔17〕OLG für Hessen， NJW 1947/1948， S. 697.

〔18〕BGHSt 1， S. 60.

〔19〕BGHSt 1， S. 60 f.

〔20〕BGHSt 1， S. 308.

〔21〕Vgl. BGHSt 1， S. 309； Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 6； Kühl， AT， 6. Aufl.， 2008， § 20， Rn. 244； Krey/Esser， Deutsches Strafrecht AT， 5. Aufl.， 2012， S. 562.

〔22〕Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 2 ff.

〔23〕有學者指出，《德國刑法典》第30條第2款中的自愿聲明、與他人約定者，用失控說難以解釋，例如，若某人自愿表示愿意為某一重罪，但他人卻沒有同意，這時，這種無效果的自愿聲明就沒有引發(fā)不可控的流程。Vgl. Jakobs， AT， 2. Aufl.， 1991， § 27， Rn. 1； Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 5， 8。筆者以為，如果將教唆的定義擴及這兩者，倒是可以認為自愿聲明和與他人約定之行為亦有危險，但若依正常理解，這種異議能夠成立。但在我國《刑法》的教唆犯條款中，未規(guī)定相應的“自愿聲明、與他人約定”的內(nèi)容，故而筆者將探討重點限制在教唆的未遂的處罰上，而非《德國刑法典》第30條（尤其是第2款中）的各種犯罪形態(tài)。

〔24〕BGHSt 44， S. 99 f.

〔25〕Vgl. BGHSt 44， S. 101 ff.

〔26〕Vgl. Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 222 f.； Jakobs， AT， 2. Aufl.， 1991， § 27， Rn. 3.

〔27〕BGHSt 44， S. 102 f.

〔28〕Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 126 f.

〔29〕Vgl. BGHSt 44， S. 95； Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrechts AT， 5. Aufl.， 1996， S. 701； Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 5.

〔30〕Vgl. Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 145， 175 f.

〔31〕Vgl. Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn 7 f.； LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 12.

〔32〕Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW 1985， S. 765 f. Fn. 19.

〔33〕Jakobs， AT， 2. Aufl.， 1991， § 27， Rn. 1.

〔34〕Vgl. Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 7.

〔35〕參見前引〔32〕，Jakobs文。

〔36〕Vgl. Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 7.

〔37〕Vgl. Kohlrausch/Lange， StGB， 43. Aufl.， 1961， § 49 a， Anm. II - IV.

〔28〕Vgl. K？觟hler， AT， 1997， S. 545， 547.

〔39〕Vgl. Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW 1985， S. 756 f.， 762， 765， 784.

〔40〕Vgl. NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 1， 4 f.

〔41〕Vgl. LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 2.

〔42〕陳樸生：《實用刑法》，臺灣三民書局1986年版，第161頁。

〔43〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第682頁。

〔44〕參見陳子平：《論共犯之獨立性與從屬性》，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學出版社2007年版，第19—23頁。

〔45〕BGHSt 1， S. 305 ff.

〔46〕Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 6.

〔47〕LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 4.

〔48〕Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 6.

〔49〕LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 9 f.； Lagodny， Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte， 1996， S. 231 f.

〔50〕Vgl. Jakobs， Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung， ZStW 1985， S. 757， 771， 775

〔51〕Vgl. Kindh？覿user， AT， 4. Aufl.， 2009， § 1， Rn. 5.

〔52〕Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 5.

〔53〕Vgl. nur LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 2.

〔54〕NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 7. 類似地，亦參考Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 41， Fn. 89. 雅科布斯教授指出，僅當教唆者已完成了他的努力，被教唆者獲悉了教唆信息，亦即達到“已結束的未遂”（beendeter Versuch）的階段時，才能成立教唆的未遂，因為只有這樣才可能“失控”，否則，連被教唆者都尚未結束努力，又如何談得上“失控”呢？Vgl. Jakobs， AT， 2. Aufl.， 1991， § 27， Rn. 4. 這實際上已經(jīng)有將抽象危險的“失控”論朝具體危險方向解釋的傾向了。

〔55〕Vgl. BGH Urteil. v. 29.10.1997， NStZ 1998， S. 347 f.； Kindh？覿user， LPK， 4. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 2； Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 20； Frister， AT， 4. Aufl.， 2010， S. 408； K？觟hler， AT， 1997， S. 546.

〔56〕Vgl. nur Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 9； LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 13. 應注意，教唆的未遂不包括間接正犯的未遂，但教唆者不知對方欠缺罪責能力或發(fā)生認識錯誤的情況則除外。LK-Schünemann， 12. Aufl.， 2007， § 30， Rn. 23.

〔57〕Vgl. Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 223.

〔58〕Vgl. NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 30.

〔59〕不同于筆者的理解，萊茨古斯認為，這時被教唆者也產(chǎn)生了犯罪決意，只是后面放棄了前一犯罪決意，而實施了另一犯罪決意，故仍可能是無結果的教唆。Vgl. Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 52 f.

〔60〕江蘇省大豐市人民法院（2000）大刑初字第172號判決書。

〔61〕Jakobs， AT， 2. Aufl.， 1991， § 27， Rn 2.

〔62〕Vgl. Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 6， Fn. 11.

〔63〕Vgl. BGHSt 9， S. 134； Roxin， AT， Bd. 2， 2003， § 28， Rn. 2； NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 3.

〔64〕Vgl. Kühl， AT， 6. Aufl.， 2008， § 20， Rn. 246； Stratenwerth/Kuhlen， AT， 6. Aufl.， 2011， § 12， Rn. 170.

〔65〕德國學界針對教唆的未遂的相似見解，參見Letzgus， Vorstufen der Beteiligung， 1972， S. 224.

〔66〕在我國，構成主流學說的未遂論者在反駁預備論時，援引立法沿革寫道：如果該種情形屬犯罪預備，則我國《刑法》就不會將“刑法第33稿”中的“可以從輕、減輕或者免除處罰”的規(guī)定改為“可以從輕或者減輕處罰”。參見陳興良：《共同犯罪論》，中國人民大學出版社2006年版，第367頁。

〔67〕德國學者也認為，杜歇納條款使未遂有了不同于通常理解的新意思。Vgl. NK-Zaczyk， 3. Aufl.， 2010， § 30， Rn. 11.