內(nèi)容摘要：為了應(yīng)對(duì)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，必須采納新的宏觀審慎監(jiān)管模式，必須進(jìn)行必要的法律制度的設(shè)計(jì)。事前法律制度主要包括資本要求、杠桿率要求、流動(dòng)性要求、對(duì)金融集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的控制、對(duì)信用衍生品的規(guī)制、多功能的存款保險(xiǎn)制度、獨(dú)立的金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)制度和壓力測(cè)試制度。但事前規(guī)制只能減輕系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，不能完全消滅系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。故必須繼續(xù)構(gòu)建金融破產(chǎn)和金融救助這兩種事后制度。

關(guān)鍵詞：系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn) 金融風(fēng)險(xiǎn) 資本要求 金融企業(yè)救助

在2007年至2009年的由美國次貸危機(jī)引發(fā)的全球金融危機(jī)中，美國一些大型金融機(jī)構(gòu)（貝爾斯通、房地美、房利美、雷曼兄弟、美國國際集團(tuán)和花旗集團(tuán)等）的倒閉或者瀕于倒閉導(dǎo)致美國的整個(gè)金融市場(chǎng)危在旦夕，并使美國的整個(gè)實(shí)體經(jīng)濟(jì)陷入從20世紀(jì)30年代的大蕭條以來的最嚴(yán)重的一次衰退。單個(gè)的金融機(jī)構(gòu)的失敗為何具有如此巨大的破壞力？答案便在于金融的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的考慮，也正是2008年3月美聯(lián)儲(chǔ)決定促成摩根大通收購貝爾斯通，2008年9月美國財(cái)政部決定接管房地美和房貸美、并且救助美國國際集團(tuán)（AIG）的核心原因。此次危機(jī)之后，如何控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)成為國際金融組織和世界各國進(jìn)行法律改革的一個(gè)核心點(diǎn)。2010年巴塞爾委員會(huì)頒布的《巴塞爾協(xié)議III》的主要內(nèi)容和同年美國國會(huì)通過龐大的《多得-弗蘭克法案》〔1 〕中的諸多關(guān)鍵內(nèi)容便都是圍繞著此問題進(jìn)行的。

在此次危機(jī)中，我國也積極借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，陸續(xù)制定了一些新的金融法規(guī)。例如中國銀監(jiān)會(huì)于2011年6月頒布了《商業(yè)銀行杠桿率管理辦法》，于2012年6月7日又頒布了《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》，在2011年還分別起草和公布了《商業(yè)銀行流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)管理辦法（試行）》（征求意見稿）。這些法規(guī)中的核心內(nèi)容也是為了控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和提高我國整個(gè)金融體系的穩(wěn)健性。在我國的金融實(shí)踐中，盡管系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)總體上是可控的，但仍然存在許多隱患，特別是存在影子銀行（表現(xiàn)為銀信合作、地下錢莊、小額貸款公司、民間金融、私募投資、對(duì)沖基金等） 〔2 〕、地方政府融資平臺(tái)和房地產(chǎn)市場(chǎng)可能帶來的區(qū)域性的金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國經(jīng)濟(jì)和金融的深化和發(fā)展，如何通過立法構(gòu)建更好的控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的法律機(jī)制將是我國實(shí)踐界和理論界長期面臨的一個(gè)艱巨任務(wù)。

一、金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵與原因

一般而言，金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是指一個(gè)或者幾個(gè)重要金融機(jī)構(gòu)的失敗將通過金融機(jī)構(gòu)之間的相互聯(lián)系而引起其他金融機(jī)構(gòu)的失敗，并進(jìn)而對(duì)更廣意義上的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的負(fù)面效果。金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)還可能會(huì)進(jìn)而引起人們大量失業(yè)，引發(fā)社會(huì)恐慌和動(dòng)蕩，或者在金融危機(jī)發(fā)生后政府被迫用巨額公共財(cái)政資金救助危機(jī)金融機(jī)構(gòu)，從而引起一般納稅人的強(qiáng)烈不滿。所以，金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)具有經(jīng)濟(jì)和政治雙重內(nèi)涵。

金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因主要有以下幾點(diǎn)：首先，銀行間存在特殊的相互緊密聯(lián)系。例如，存在銀行間存款和銀行間債務(wù)。銀行間存款的產(chǎn)生主要是由于銀行間的信貸或者為了處理支付業(yè)務(wù)而開設(shè)了相應(yīng)賬戶。在我國，通過銀行間同業(yè)拆借中心形成的金融機(jī)構(gòu)相互之間的債務(wù)數(shù)量是非常龐大的?！? 〕如果其中有一個(gè)大型金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)危機(jī)，則很可能引起許多對(duì)該金融機(jī)構(gòu)享有債權(quán)的其他金融機(jī)構(gòu)的危機(jī)。同時(shí)，存在銀行間的支付清算。如果其中一個(gè)大型的銀行不能在整個(gè)清算系統(tǒng)中支付它的諸多巨額債務(wù)，則與它關(guān)聯(lián)的其他銀行可能便會(huì)陷入危機(jī)，形成銀行失敗的連鎖反應(yīng)。

其次，金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)可能通過傳染和模仿性的擠兌而產(chǎn)生。例如，當(dāng)一家銀行倒閉時(shí)，其他銀行的儲(chǔ)戶可能認(rèn)為他們的銀行也將倒閉，所以便抽回他們的存款，這樣便導(dǎo)致這些銀行陷入流動(dòng)性危機(jī)，以致最終也倒閉。這種結(jié)果源于市場(chǎng)中缺乏關(guān)于何種原因?qū)е碌谝患毅y行倒閉的信息?！? 〕在這種情況中，中央銀行一般會(huì)行使最后貸款人的腳色而遏制住這種模仿性的銀行擠兌。

第三，在金融企業(yè)中一般都存在高杠桿。與大部分非金融企業(yè)相比，銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)一般都是高杠桿的，也即它們的資產(chǎn)主要來源于債務(wù)，而非股本。在美國次貸危機(jī)前的房地產(chǎn)市場(chǎng)泡沫中，許多銀行、對(duì)沖基金和其他金融企業(yè)都通過在債務(wù)市場(chǎng)中大量借款（尤其是短期借款）而繼續(xù)投資于與抵押貸款相關(guān)聯(lián)的證券上。在危機(jī)前，投資銀行的債務(wù)與所有者權(quán)益的比率約為25∶1。高杠桿意味著金融企業(yè)在市場(chǎng)情況好時(shí)可以享受高的股本收益率，而在市場(chǎng)不利的情況下，則有失敗的高風(fēng)險(xiǎn)。所以，金融業(yè)容易受到系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的沖擊。

最后，金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)通過金融衍生產(chǎn)品的交易而產(chǎn)生。例如，在此次美國金融危機(jī)中對(duì)危機(jī)起了重要推動(dòng)作用的信用違約掉期。如果金融機(jī)構(gòu)A不能清算與金融機(jī)構(gòu)B的衍生品倉位，則A和B將失敗。如果B因而不能清算它的衍生品倉位，則與B進(jìn)行交易的其他金融機(jī)構(gòu)也將失敗。這樣會(huì)產(chǎn)生金融機(jī)構(gòu)倒閉的連鎖反應(yīng)。對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)的考慮便體現(xiàn)在此次美國金融危機(jī)中摩根大通對(duì)于貝爾斯通的救助式收購和美聯(lián)儲(chǔ)對(duì)美國國際集團(tuán)的注資救助。因?yàn)槿绻悹査雇ɑ蛘呙绹鴩H集團(tuán)倒閉，都將會(huì)引起它們各自的許多金融衍生產(chǎn)品交易對(duì)手的倒閉。

二、金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與宏觀審慎監(jiān)管的聯(lián)系

在此次金融危機(jī)爆發(fā)后，人們意識(shí)到傳統(tǒng)的以單個(gè)金融機(jī)構(gòu)的安全和健康為對(duì)象的微觀監(jiān)管模式不能夠幫助預(yù)見和處理那些能突然爆發(fā)、并導(dǎo)致嚴(yán)重宏觀經(jīng)濟(jì)后果的金融不平衡在全球的積累。從事后看，人們?nèi)狈?duì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的理解和管理。于是，宏觀審慎監(jiān)管突然受到了國際金融界的高度關(guān)注，也成為2010年的《巴塞爾協(xié)議III》中控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的核心監(jiān)管理念。在我國，為了防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，“十二五”規(guī)劃中也明確提出，要“構(gòu)建逆周期的金融宏觀審慎管理制度框架”。

宏觀審慎監(jiān)管是指一種從系統(tǒng)范圍的或者系統(tǒng)視角的、而非從單個(gè)金融機(jī)構(gòu)的安全和健康出發(fā)的對(duì)整個(gè)金融體系的管理和監(jiān)督。它認(rèn)識(shí)到整個(gè)均衡效果的重要性，并且尋求去保護(hù)作為一個(gè)整體的金融體系，而微觀審慎監(jiān)管是一種在其概念中監(jiān)管是部分均衡的模式?！? 〕再者，宏觀審慎監(jiān)管是一種從上至下的方式，是針對(duì)整個(gè)系統(tǒng)而設(shè)計(jì)出所想要的安全性標(biāo)準(zhǔn)。它意味著，我們必須明確考慮到，風(fēng)險(xiǎn)的驅(qū)動(dòng)者依賴于金融機(jī)構(gòu)的整體行為（是內(nèi)生的），而不是在它們的影響之外的一些東西（不是外生的）。資產(chǎn)價(jià)格（金融危機(jī)的發(fā)生一般表現(xiàn)為由信貸膨脹引起的某種資產(chǎn)價(jià)格的特別虛高，而該資產(chǎn)常常是房地產(chǎn)）和宏觀經(jīng)濟(jì)（金融危機(jī)發(fā)生前一般是由于過度信貸引起的某個(gè)經(jīng)濟(jì)行業(yè)或者整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)過熱）對(duì)于單個(gè)金融企業(yè)而言好像是既定的，但其實(shí)并不是這樣的。資產(chǎn)價(jià)格和宏觀經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)性地反映了單個(gè)的金融企業(yè)的決定和整個(gè)其他金融企業(yè)的決定?！? 〕金融危機(jī)并不是從天而降或是神秘莫測(cè)的，而是人們?cè)趯?duì)風(fēng)險(xiǎn)的理解和對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的反映上的一種系統(tǒng)性的扭曲。

三、控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的事前法律機(jī)制

（一）資本要求

1.背景和理論

規(guī)制銀行資本要求是減少金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。銀行的主要業(yè)務(wù)是吸收存款和發(fā)放貸款，所以在銀行的資本結(jié)構(gòu)中主要是債務(wù)資本，而非自有資本。這是銀行比較脆弱、容易受到風(fēng)險(xiǎn)沖擊的主要原因之一。而資本要求制度正是針對(duì)銀行的這個(gè)弱點(diǎn)進(jìn)行制度的設(shè)計(jì)，以增強(qiáng)每個(gè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力，減少銀行倒閉的可能性。如果單個(gè)銀行不倒閉，則出現(xiàn)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的可能性將大大降低。國際上對(duì)銀行資本要求的規(guī)制已經(jīng)存在很長歷史了，巴塞爾協(xié)議I、II和III都是圍繞著資本監(jiān)管而創(chuàng)制的。

各國政府一般通過存款保險(xiǎn)制度（如美、日、歐等）或者默示的擔(dān)保（如我國）對(duì)銀行存款進(jìn)行擔(dān)保。這種對(duì)存款的明示或者默示的擔(dān)保對(duì)于防止銀行擠兌具有非常有價(jià)值的效果?！? 〕不過，這種擔(dān)保也具有消極效果，它可能會(huì)誘導(dǎo)銀行管理者不盡職盡責(zé)或者追求高風(fēng)險(xiǎn)高收益的業(yè)務(wù)。因?yàn)殂y行管理者知道，如果產(chǎn)生損失，國家會(huì)用存款保險(xiǎn)金或者財(cái)政資金對(duì)損失進(jìn)行彌補(bǔ)。所以對(duì)銀行資本監(jiān)管的目標(biāo)便是迫使銀行將損失進(jìn)行內(nèi)化，從而保護(hù)存款保險(xiǎn)基金或公共財(cái)政資金，并減少道德風(fēng)險(xiǎn)。這樣，如果存款保險(xiǎn)基金或者公共財(cái)政承擔(dān)銀行損失的可能性被降低到了足夠低的水平，那么傳統(tǒng)的微觀審慎監(jiān)管的任務(wù)便被實(shí)現(xiàn)了。所以，按照微觀審慎監(jiān)管的理念，監(jiān)管者只要促使問題銀行重新恢復(fù)到法定最低資本充足率的要求即可。

但是，從宏觀審慎監(jiān)管的理念出發(fā)，監(jiān)管者必須思考如何解決銀行業(yè)中與系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)緊密相關(guān)的兩個(gè)問題，一是關(guān)于眾多銀行在危急的時(shí)候共同開始縮減資產(chǎn)的問題，二是銀行在好的時(shí)期更傾向利用債務(wù)資本而非股權(quán)資本進(jìn)行逐利的問題?！? 〕對(duì)于第一個(gè)問題，基于宏觀審慎監(jiān)管的理念，監(jiān)管者則必須努力控制由于受到共同金融恐慌的打擊許多金融機(jī)構(gòu)都開始縮減資產(chǎn)而帶來的社會(huì)成本。因?yàn)槿绻S多金融機(jī)構(gòu)都開始縮減資產(chǎn)，那么直接的社會(huì)效果便是銀行不愿再向社會(huì)提供貸款，市場(chǎng)上的信貸開始銳減，產(chǎn)生信貸緊縮的效果。另外一個(gè)效果便是，市場(chǎng)上會(huì)出現(xiàn)眾多金融機(jī)構(gòu)同時(shí)開始迅速拋售有問題或者流動(dòng)性差的資產(chǎn)（例如此次危機(jī)中的MBS，即由次級(jí)抵押債支持的證券），導(dǎo)致該種資產(chǎn)價(jià)格的嚴(yán)重下滑，從而加劇了社會(huì)上的金融恐慌程度。國際理論界形象地稱這種現(xiàn)象為“火售效果”?！? 〕更重要的是，在金融危機(jī)中“信貸緊縮”和“火售”是緊密聯(lián)系、相互影響和相互加劇的?！?0 〕所以，當(dāng)受到共同金融恐慌的打擊時(shí)許多金融機(jī)構(gòu)都開始進(jìn)行資產(chǎn)的縮減，便會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面社會(huì)效果和巨大的社會(huì)成本。20世紀(jì)30年代的美國大蕭條和此次全球金融危機(jī)產(chǎn)生的世界經(jīng)濟(jì)的大衰退都充分說明了這一點(diǎn)。對(duì)于第二個(gè)問題，基于宏觀審慎監(jiān)管的理念，監(jiān)管者則必須應(yīng)對(duì)在危機(jī)發(fā)生前金融企業(yè)都有明顯過強(qiáng)的利用少量資本而進(jìn)行經(jīng)營的驅(qū)動(dòng)力，因?yàn)殂y行的這種偏好提高了最終發(fā)生危機(jī)和系統(tǒng)范圍的資產(chǎn)縮減（也即銀行資產(chǎn)負(fù)債表的收縮）的可能性。在金融危機(jī)未發(fā)生前的好時(shí)光，金融機(jī)構(gòu)并沒有主動(dòng)增加自有資本以防患于未然的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力，因?yàn)楂@得債務(wù)資本（尤其是短期債務(wù)資本）的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于獲得股權(quán)資本的成本。但是，當(dāng)銀行獲取由便宜的債務(wù)融資帶來的利益時(shí)，銀行并沒有將由此可能產(chǎn)生的全部成本進(jìn)行內(nèi)化。所以，基于上述兩方面原因，從宏觀審慎監(jiān)管的角度，監(jiān)管者必須迫使銀行在好的時(shí)期增加自有資本的數(shù)量和提高自有資本的質(zhì)量，以對(duì)抗銀行在危急的時(shí)候共同縮減資產(chǎn)和在平時(shí)偏好利用債務(wù)資本進(jìn)行營利的兩種傾向。《巴塞爾協(xié)議III》正是沿著這個(gè)方向?qū)︺y行資本要求進(jìn)行了重要改革。

我國作為二十國集團(tuán)、國際上的金融穩(wěn)定理事會(huì)和巴塞爾委員會(huì)的正式成員，有履行《巴塞爾協(xié)議III》的國際義務(wù)。為此，在2012年6月7日中國銀監(jiān)會(huì)頒布了《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》，對(duì)我國實(shí)施該銀行新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)作出了明確和具體的規(guī)定。該辦法是繼我國2004年頒布《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》之后，在我國銀行資本監(jiān)管法制建設(shè)中的又一次重大發(fā)展，它對(duì)于在我國建立微觀審慎與宏觀審慎相結(jié)合的資本監(jiān)管法制和進(jìn)而增強(qiáng)我國金融業(yè)同時(shí)抵御個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力具有重要意義。

2.具體資本要求

（1）隨時(shí)間而變化的資本要求

處理銀行在危機(jī)時(shí)縮減資產(chǎn)問題的一個(gè)直接方法便是建立一種隨時(shí)間而變化的資本要求機(jī)制，也即要求銀行在好的時(shí)期比在壞的時(shí)期維持更高的資本對(duì)資產(chǎn)的比率。在這樣一種機(jī)制下，銀行便能夠在不利沖擊出現(xiàn)時(shí)收縮它們的資本儲(chǔ)備，繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營，而沒有壓力去縮減他們的資產(chǎn)。這種隨時(shí)間而變化的資本要求機(jī)制可以同時(shí)最大地滿足兩種目標(biāo)：一是保護(hù)存款保險(xiǎn)基金或公共財(cái)政的微觀審慎目標(biāo)；二是在經(jīng)濟(jì)衰退中維持信貸供給的宏觀審慎目標(biāo)?！?1 〕

《巴塞爾協(xié)議III》本著加強(qiáng)銀行在正常時(shí)期的資本儲(chǔ)備以抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)行宏觀審慎監(jiān)管的原則，詳細(xì)制定了一套隨時(shí)間而變化的資本制度。首先，它將對(duì)最低核心一級(jí)資本充足率的要求從以前巴塞爾II中的2%提高到了4.5%，將最低一級(jí)資本充足率從4%提高到了6%。其次，它要求通過核心一級(jí)資本來建立一種強(qiáng)制性的最低為2.5%的儲(chǔ)備資本率。這樣，便將銀行在好的時(shí)期的資本對(duì)（加權(quán)）資產(chǎn)的最低比率從以前巴塞爾II中的8%提高到了10.5%（包括了儲(chǔ)備資本）。再次，對(duì)于全球系統(tǒng)重要性銀行，巴塞爾委員會(huì)依據(jù)它們的系統(tǒng)重要程度而將它們分成四類，規(guī)定分別適用1%、1.5%、2%和2.5%的附加損失吸收要求（也即系統(tǒng)重要性銀行附加資本率），并且由核心一級(jí)資本滿足。最后，《巴塞爾協(xié)議III》建議各國根據(jù)各自實(shí)際情況可以規(guī)定一種額外的逆周期資本準(zhǔn)備，比例為0—2.5%，由核心一級(jí)資本滿足。的確，在現(xiàn)實(shí)中存在經(jīng)濟(jì)周期和信貸周期，逆周期資本準(zhǔn)備制度可以很好地增強(qiáng)銀行在經(jīng)濟(jì)衰退期和信貸收縮期的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力。

我國2012年頒布的《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》采納了《巴塞爾III》中規(guī)定的隨時(shí)間而變化的資本要求制度，規(guī)定商業(yè)銀行的最低核心一級(jí)資本充足率為5%（略高于《巴塞爾協(xié)議III》的4.5%的標(biāo)準(zhǔn)），最低一級(jí)資本充足率為6%（第23條）；由核心一級(jí)資本構(gòu)成的儲(chǔ)備資本率為2.5%；特定情況下，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)計(jì)提逆周期資本，比例為2%—2.5%，由核心一級(jí)資本構(gòu)成（第24條）；對(duì)于我國的國內(nèi)系統(tǒng)重要性銀行規(guī)定了由核心一級(jí)資本來滿足的1%的系統(tǒng)重要性銀行附加資本率（第25條第2款）；若國內(nèi)銀行被認(rèn)定為全球系統(tǒng)重要性銀行，則所適用的附加資本要求不得低于巴塞爾委員會(huì)的統(tǒng)一規(guī)定?？梢?，我國立法中確立的新資本要求標(biāo)準(zhǔn)與最新的國際標(biāo)準(zhǔn)基本保持了一致，而且略高一些。這些新的資本要求制度增強(qiáng)了我國資本監(jiān)管的宏觀審慎性，對(duì)于我國銀行抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。

（2）高質(zhì)量的資本

傳統(tǒng)上，銀行監(jiān)管者最關(guān)注的資本標(biāo)準(zhǔn)是全部一級(jí)資本對(duì)風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn)的比率。一級(jí)資本主要包括普通股股本和優(yōu)先股股本。這兩種股本在計(jì)算上都同樣地滿足資本要求。從微觀審慎的角度，這是很完美的。因?yàn)槲⒂^審慎的監(jiān)管只考慮保護(hù)個(gè)體銀行的存款人，一旦銀行失敗，普通股股本和優(yōu)先股股本都可以同樣地起到吸收損失的緩沖作用。但是，從宏觀審慎監(jiān)管的角度看，這種考慮是不足夠的，不能將視野僅僅停在靜止的失敗情況上，而應(yīng)當(dāng)更多地去看如何使問題銀行能夠重新融資、能夠生存下去和繼續(xù)向前看。在這一點(diǎn)上，普通股優(yōu)于優(yōu)先股，普通股比優(yōu)先股更加有利于再次融資。因?yàn)槠胀ü稍谄飘a(chǎn)清算中位次更低，在銀行債務(wù)比率非常高時(shí)有更少的問題。所以，在銀行資本中，普通股的質(zhì)量更高。因此，《巴塞爾協(xié)議III》中強(qiáng)調(diào)了普通股股本，也即核心一級(jí)資本。它提高了對(duì)最低核心一級(jí)資本充足率的要求，從以前的2%提高到了4.5%。并且規(guī)定，對(duì)于新增加的儲(chǔ)備資本、系統(tǒng)重要銀行的附加資本和逆周期資本儲(chǔ)備都必須由普通股股本來滿足。

我國《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》在資本質(zhì)量的要求上與《巴塞爾協(xié)議III》保持一致，且在最低核心一級(jí)資本充足率要求上略高一點(diǎn)（為5%）。這是非常積極的，其有助于提高我國銀行的資本質(zhì)量和相應(yīng)的抵御風(fēng)險(xiǎn)能力。另外，中國銀監(jiān)會(huì)正在積極努力去拓寬銀行資本補(bǔ)充渠道，為此提出，一方面要鼓勵(lì)商業(yè)銀行提高利潤留存比例，擴(kuò)大內(nèi)源性資本補(bǔ)充；另一方面要積極探索通過發(fā)行優(yōu)先股、創(chuàng)新二級(jí)資本工具或開拓境外發(fā)行市場(chǎng)等方式籌集資本。并且中國銀監(jiān)會(huì)已成立了“資本工具創(chuàng)新”課題研究組?！?2 〕筆者認(rèn)為，對(duì)于我國特別需注意的是，在銀行資本結(jié)構(gòu)中質(zhì)量最高的資本仍然是普通股股本（也包括在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸屬于普通股權(quán)益的資本公積、盈余公積和未分配利潤等）。按照《巴塞爾協(xié)議II》，在優(yōu)先股股本中，非積累的優(yōu)先股屬于一級(jí)資本，但它在計(jì)算一級(jí)資本充足率時(shí)不得超過15%。永久的、積累的優(yōu)先股屬于二級(jí)資本。我國商業(yè)銀行已經(jīng)大量發(fā)行的次級(jí)債券即屬于二級(jí)資本。按照《巴塞爾協(xié)議II》，在計(jì)算全部資本充足率時(shí)，二級(jí)資本的總額不得超過一級(jí)資本。所以，優(yōu)先股和次級(jí)債券在補(bǔ)充銀行資本數(shù)量和提高銀行資本質(zhì)量中的功能其實(shí)是有限的。真正最有價(jià)值的資本仍然是普通股股本。從提高我國銀行抵御個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的長遠(yuǎn)角度看，我國商業(yè)銀行改善資本結(jié)構(gòu)的最終途徑是不斷提高經(jīng)營管理質(zhì)量，減少不良貸款，提高盈利能力，從而提高普通股的市場(chǎng)吸引力，吸引更多的普通股投資者。同時(shí)，在盈利提高的情況下，銀行可以從利潤中提取更多的盈余公積和未分配利潤留在銀行中。這是提高我國銀行的資本充足率和提高銀行資本質(zhì)量的根本途徑。

（3）銀行集體行動(dòng)的目標(biāo)：現(xiàn)金資本，而非資本率

當(dāng)監(jiān)管者非常警惕時(shí)，那些低于法定最低資本充足率的銀行可能會(huì)受到監(jiān)管者的許多制裁和約束（例如限制利潤分配），直到這些銀行恢復(fù)它們的資本充足率。不過，從宏觀審慎的角度看，正確的干預(yù)方式應(yīng)當(dāng)是激勵(lì)和限制銀行通過發(fā)行股票等方式到市場(chǎng)上去籌集現(xiàn)金資本。因?yàn)槿绻O(jiān)管者只關(guān)注資本充足率的話，銀行會(huì)更傾向于通過縮減資產(chǎn)的方式提高自己的資本充足率。而銀行縮減資產(chǎn)則意味著收縮信貸或者拋售資產(chǎn)，這在金融危機(jī)時(shí)期是會(huì)惡化市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的。尤其在我國，在經(jīng)濟(jì)不景氣的時(shí)期銀行為了提高自己的資本充足率常常會(huì)選擇減少對(duì)中小企業(yè)貸款的方式。這對(duì)中小企業(yè)無疑是雪上加霜。所以，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定，對(duì)于低于法定最低資本充足率的銀行，監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)限制銀行通過發(fā)行股票等方式到市場(chǎng)上去籌集現(xiàn)金資本。

（4）或有資本

以資本為基礎(chǔ)的監(jiān)管糾正政策促使監(jiān)管者試圖去迫使銀行在陷入危機(jī)之前便已經(jīng)提前進(jìn)行了再融資。這里的一種方法便是或有資本制度，該制度是通過事先合同約定，當(dāng)一些條件出現(xiàn)時(shí)，便自動(dòng)增加銀行的所有者權(quán)益資本。目前理論界提出了兩種或有資本制度。一是或有可轉(zhuǎn)換債券，它指假如銀行的資本充足率或者股票價(jià)格下降到一個(gè)事先規(guī)定的界限時(shí)，發(fā)行該債券的銀行便能夠自動(dòng)將該債券轉(zhuǎn)換為股本。另一種是“資本保險(xiǎn)”制度，它指銀行購買一份保險(xiǎn)單，該保險(xiǎn)單將在全球出現(xiàn)金融危機(jī)時(shí)向銀行支付保險(xiǎn)金。

國際上對(duì)“或有可轉(zhuǎn)換債券”方式討論得更多。巴塞爾委員會(huì)認(rèn)為，這種方式中具有高啟動(dòng)界限的或有可轉(zhuǎn)換債券具有值得更多研究的價(jià)值，鼓勵(lì)單個(gè)國家嘗試采納它?！?3 〕這種或有資本制度既有許多優(yōu)點(diǎn)，例如它激勵(lì)持有人監(jiān)督銀行的風(fēng)險(xiǎn)行為，它的成本一般低于普通股股本等。也有許多缺點(diǎn)，例如轉(zhuǎn)換啟動(dòng)能否成功具有不確定性，投資者對(duì)這種新的資本工具的態(tài)度具有不確定性等。目前在國際上只有少數(shù)幾家銀行發(fā)行了這種債券，例如瑞士信貸。瑞士國會(huì)在2011年通過立法，規(guī)定其系統(tǒng)重要銀行（也即瑞士信貸和瑞士聯(lián)合銀行“UBS”）的最低資本充足率必須達(dá)到19%，其中10%為普通股核心一級(jí)資本，9%為或有可轉(zhuǎn)換債券?！?4 〕我國新頒布的《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》中對(duì)此未作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)繼續(xù)關(guān)注國際上對(duì)這種新制度的研究和嘗試，如果國際實(shí)踐證明它比較成功，那么我國也可以將它作為一種新型資本工具予以引進(jìn)。

（二）杠桿率要求

杠桿率不同于資本充足率，它的計(jì)算非常簡單，即一級(jí)資本數(shù)額除以總資產(chǎn)數(shù)額便可以了，而不像在計(jì)算資本充足率時(shí)必須涉及復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn)的計(jì)算。但是這種簡單的、非常透明的比率卻可以用來衡量在單個(gè)銀行或者整個(gè)銀行體系中杠桿的積累，進(jìn)而反映出風(fēng)險(xiǎn)的積累。再者，杠桿率能夠補(bǔ)充資本充足率的不足。在資本充足率的監(jiān)管要求中，一家銀行所必需的資本數(shù)量依賴于該銀行所報(bào)告的風(fēng)險(xiǎn)水平。不過在現(xiàn)實(shí)中，一些銀行常常在報(bào)告中低報(bào)它們的風(fēng)險(xiǎn)，而監(jiān)管者也常常能力有限，無法識(shí)別和懲罰這些不誠實(shí)的銀行。但如果監(jiān)管者采納了杠桿率這一額外的、不依賴于風(fēng)險(xiǎn)的指標(biāo)，便會(huì)迫使銀行進(jìn)行誠實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)匯報(bào)，從而對(duì)銀行進(jìn)行更加有效的監(jiān)管。〔15 〕《巴塞爾協(xié)議II》并沒有采納這一指標(biāo)。盡管如此，美國的聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）一直堅(jiān)持使用該指標(biāo)，并建議這一指標(biāo)能夠成為一項(xiàng)國際指標(biāo)?！?6 〕

在此次全球金融危機(jī)中，一個(gè)重要特征便是在銀行體系中過度的資產(chǎn)負(fù)債表的表內(nèi)和表外的杠桿的積累。在許多案例中，銀行的以風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn)為基礎(chǔ)的資本充足率很高，由此表面上顯示出這些銀行抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力很強(qiáng)，但實(shí)際上這些銀行已經(jīng)積累了過度的杠桿。在金融危機(jī)最嚴(yán)重的時(shí)期，銀行業(yè)被迫去降低其杠桿，這直接擴(kuò)大了對(duì)市場(chǎng)中資產(chǎn)價(jià)格的下行壓力，進(jìn)而加劇了在損失、銀行資本的減少和可供信貸的收縮三者之間的正反應(yīng)循環(huán)作用，最終嚴(yán)重加劇了金融危機(jī)的程度和金融危機(jī)對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的破壞。〔17 〕所以，此次金融危機(jī)之后，巴塞爾委員會(huì)通過《巴塞爾協(xié)議III》認(rèn)可和接受了杠桿率這一監(jiān)管指標(biāo)，規(guī)定將采納3%的最低一級(jí)資本杠桿率（minimum Tier 1 leverage ratio）。

中國銀監(jiān)會(huì)于2011年頒布了《商業(yè)銀行杠桿率管理辦法》。該《辦法》第4條規(guī)定：“商業(yè)銀行并表和未并表的杠桿率均不得低于4%?！蔽覈鴮?duì)杠桿率制度的引入將在我國很好地彌補(bǔ)資本充足率監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的不足，有力地促進(jìn)對(duì)單個(gè)銀行和整個(gè)銀行體系中杠桿積累的監(jiān)控，從而增強(qiáng)我國銀行體系抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力。不過，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步針對(duì)投資銀行、金融控股公司等非商業(yè)銀行金融機(jī)構(gòu)也規(guī)定相應(yīng)的杠桿率要求。這對(duì)于投資銀行尤為重要，因?yàn)樵谕顿Y銀行中往往最容易積累過高的杠桿率，進(jìn)而它會(huì)將風(fēng)險(xiǎn)傳染給整個(gè)金融業(yè)。在此次金融危機(jī)中，貝爾斯通和雷曼兄弟公司便是典型的案例。〔18 〕

（三）流動(dòng)性要求

在此次全球金融危機(jī)中，許多銀行雖然具有充分的資本水平，但是仍然經(jīng)歷了很大困難，原因是它們沒有審慎地管理好它們的流動(dòng)性。危機(jī)再次凸顯了流動(dòng)性對(duì)于金融市場(chǎng)和銀行體系的重要性。在危機(jī)前，資產(chǎn)市場(chǎng)非常活躍，進(jìn)行低成本的融資非常便利。但是出現(xiàn)金融危機(jī)后，市場(chǎng)中的流動(dòng)性很快蒸發(fā)掉了，而且缺乏流動(dòng)性持續(xù)了很長時(shí)期。銀行系統(tǒng)陷入了嚴(yán)重的流動(dòng)性壓力中，這迫使許多國家的央行向貨幣市場(chǎng)和一些金融機(jī)構(gòu)直接注資或者提供債務(wù)擔(dān)保?；谶@種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從宏觀審慎監(jiān)管的角度出發(fā)，《巴塞爾協(xié)議III》提出了兩種流動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)：流動(dòng)性覆蓋率和凈穩(wěn)定融資比例。前者要求銀行必須擁有在緊張時(shí)期能夠維持一個(gè)月的高質(zhì)量的流動(dòng)性資產(chǎn)，后者要求相對(duì)于資產(chǎn)的流動(dòng)性狀況和潛在的來自資產(chǎn)負(fù)債表表外業(yè)務(wù)的或有流動(dòng)性需求，銀行要擁有超過一年的最低數(shù)量的穩(wěn)定融資途徑。前者的目的是提高銀行應(yīng)對(duì)短期流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力，后者的目的是提高銀行應(yīng)對(duì)長期的、超過一年的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力?！栋腿麪枀f(xié)議III》的這兩種流動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于銀行體系抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和推進(jìn)宏觀審慎監(jiān)管具有重要意義。

中國銀監(jiān)會(huì)在2011年公布了《商業(yè)銀行流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)管理辦法（試行）》（征求意見稿）。這一新的立法動(dòng)向?qū)?duì)于提高我國銀行業(yè)的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)管理水平和增強(qiáng)我國銀行業(yè)抵御銀行個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的能力意義重大。

（四）對(duì)金融集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的控制

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和金融的快速發(fā)展，組建和發(fā)展金融集團(tuán)成為一種必然趨勢(shì)。但是金融集團(tuán)的出現(xiàn)，極大地增加了金融業(yè)的復(fù)雜性和相互間的關(guān)聯(lián)性，從而增大了金融業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。而其中在金融集團(tuán)內(nèi)部的各種錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易則是最易積累和傳染系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的。所以，對(duì)金融集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行立法和監(jiān)管上的控制是抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要途徑。

以美國為例。20世紀(jì)30年代早期的銀行危機(jī)的一個(gè)主要原因便是銀行與它們的關(guān)聯(lián)公司（主要為證券公司）之間存在大量的不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易，尤其是銀行向它們的關(guān)聯(lián)公司提供了大量的優(yōu)惠貸款。1933年美國國會(huì)制定了《格拉斯蒂格爾法案》，該法案對(duì)銀行和證券公司進(jìn)行了隔離，規(guī)定禁止銀行和證券公司之間發(fā)生關(guān)聯(lián)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。不過當(dāng)時(shí)在實(shí)踐中仍然存在銀行與非銀行機(jī)構(gòu)形成的關(guān)聯(lián)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。針對(duì)這種情況，國會(huì)在1933年制定了《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》第23A條。其主要規(guī)定：銀行和它的任何單個(gè)關(guān)聯(lián)公司之間的交易總額不得超過該銀行的資本股本和盈余的10%，銀行和它所有的關(guān)聯(lián)公司之間的交易總額不得超過銀行的資本股本和盈余的20%；所有被包括的關(guān)聯(lián)交易必須是按照與安全的和健康的銀行業(yè)務(wù)相一致的條款和條件進(jìn)行，并且禁止銀行從它們的非銀行關(guān)聯(lián)公司購買低質(zhì)量的資產(chǎn)；對(duì)銀行或者銀行的附屬公司提供給銀行的關(guān)聯(lián)公司的貸款、保證和信用證必須被進(jìn)行充分價(jià)值的擔(dān)保。后來，在1987年美國國會(huì)又在《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》中加入了第23B條，規(guī)定銀行和它們的關(guān)聯(lián)公司之間的交易必須按照市場(chǎng)條款，也即該交易必須按照市場(chǎng)公允價(jià)格公平地進(jìn)行。此外，這兩條均規(guī)定，美聯(lián)儲(chǔ)可以根據(jù)公共利益對(duì)這些針對(duì)關(guān)聯(lián)交易的數(shù)量和質(zhì)量的限制進(jìn)行豁免。

到了1999年，美國國會(huì)通過的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》 〔19 〕撤銷了最初《格拉斯蒂格爾法案》中對(duì)商業(yè)銀行和投資銀行之間關(guān)聯(lián)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的禁止規(guī)定。于是，《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》第23A條成為保護(hù)存款機(jī)構(gòu)體系對(duì)非存款機(jī)構(gòu)的有潛在危險(xiǎn)性的活動(dòng)進(jìn)行補(bǔ)貼的主要法定防火墻，〔20 〕以及保護(hù)美國法中銀行與商業(yè)相分離這一基石性原則的防火墻?！?1 〕所以，第23A條被稱為美國銀行法中的“大憲章”?！?2 〕在2002年，美聯(lián)儲(chǔ)又頒布了“規(guī)則W”。該規(guī)則中一個(gè)最重要的政策選擇是決定《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》第23A條對(duì)關(guān)聯(lián)交易的數(shù)量和質(zhì)量限制不適用于在銀行和銀行的關(guān)聯(lián)公司之間的金融衍生品交易。從1999年《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》通過之后到2007年美國金融危機(jī)爆發(fā)前，金融集團(tuán)在美國迅速發(fā)展，金融集團(tuán)內(nèi)部的各種關(guān)聯(lián)交易也迅速增多。這些金融集團(tuán)經(jīng)常請(qǐng)求美聯(lián)儲(chǔ)對(duì)它們集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易在適用第23A條和第23B條的限制上給予豁免，而美聯(lián)儲(chǔ)通常對(duì)這些豁免請(qǐng)求都予以同意。美聯(lián)儲(chǔ)的這些豁免決定和2002年的“規(guī)則W”對(duì)銀行和其關(guān)聯(lián)公司之間的金融衍生品交易適用第23A條的法定豁免，都加速了那些危險(xiǎn)的、不穩(wěn)定的影子銀行系統(tǒng)（例如資產(chǎn)證券化中的特別目的工具、貨幣市場(chǎng)投資基金、對(duì)沖基金等）的成長，導(dǎo)致了過度的風(fēng)險(xiǎn)在整個(gè)金融體系中的不斷積累。在2007年，在這些過度擴(kuò)張的影子銀行體系中最終爆發(fā)了危機(jī)，并進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)金融危機(jī)的發(fā)生?！?3 〕在此次危機(jī)后，美國被迫在《多德-弗蘭克法案》中對(duì)第23A條和第23B條進(jìn)行了日益嚴(yán)格化的修改。

我國金融業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理的模式。不過，隨著我國經(jīng)濟(jì)和金融的發(fā)展，在實(shí)踐中開始出現(xiàn)了金融集團(tuán)。這種金融集團(tuán)的形式有兩種，一是以銀行為控股公司設(shè)立附屬公司的形式，例如中國銀行和工商銀行都通過控股或者參股的形式在境內(nèi)外設(shè)立了許多非銀行金融機(jī)構(gòu)，比如中國銀行的中銀國際和中國工商銀行的工商?hào)|亞；二是金融控股公司形式，例如平安集團(tuán)、中興集團(tuán)和光大集團(tuán)，這些集團(tuán)公司下面存在著從事銀行、證券、保險(xiǎn)和基金管理等業(yè)務(wù)的子公司。隨著金融集團(tuán)和金融綜合經(jīng)營在我國實(shí)踐中的發(fā)展，我國在這一領(lǐng)域也進(jìn)行了一定的相應(yīng)立法。特別是2004年，中國銀監(jiān)會(huì)專門制定了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》，該法規(guī)對(duì)關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)交易的種類和對(duì)關(guān)聯(lián)交易的管理等作了詳盡的規(guī)定。此次金融危機(jī)后，中國銀監(jiān)會(huì)在2011年發(fā)布的《中國銀行業(yè)實(shí)施新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)意見》中提出要維持現(xiàn)行銀行體系與資本市場(chǎng)、銀行與控股股東、銀行與附屬機(jī)構(gòu)之間的防火墻，防止風(fēng)險(xiǎn)跨境、跨業(yè)傳染；要審慎推進(jìn)綜合經(jīng)營試點(diǎn)。可以看出，我國的立法機(jī)關(guān)和金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)是非常重視對(duì)金融集團(tuán)中的關(guān)聯(lián)交易的控制的。筆者認(rèn)為，一方面，目前我國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律，特別是對(duì)商業(yè)銀行與信托公司、公募和私募基金、以及其他影子銀行之間的關(guān)聯(lián)交易的嚴(yán)格監(jiān)管。另一方面，為了更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，更好地控制金融集團(tuán)內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)金融集團(tuán)和金融集團(tuán)的內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行專門的立法，也即制定獨(dú)立的《金融控股公司法》?！?4 〕這部法律可以借鑒美國經(jīng)過2010年修改后的、變得更為嚴(yán)格的《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》第23A條和第23B條對(duì)金融集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行數(shù)量和質(zhì)量上的嚴(yán)格限制。同時(shí)，為了給予現(xiàn)實(shí)經(jīng)營發(fā)展一定的靈活空間，可以借鑒該兩條規(guī)定，中國人民銀行和中國銀監(jiān)會(huì)可以根據(jù)公共利益的需要經(jīng)過嚴(yán)格審查后共同決定對(duì)這些數(shù)量和質(zhì)量上的限制予以豁免。

（五）對(duì)信用衍生品的規(guī)制

信用衍生品是現(xiàn)代金融中管理信用風(fēng)險(xiǎn)的一種重要工具。其中最重要的是信用違約互換。信用違約互換合同使信用保護(hù)購買者負(fù)有向信用保護(hù)出售者支付定期費(fèi)用的義務(wù)，而如果一個(gè)或者多個(gè)被約定的主體出現(xiàn)了信用事件，信用保護(hù)出售者便必須向信用保護(hù)購買者進(jìn)行支付?！?5 〕雙邊通過柜臺(tái)交易方式進(jìn)行的信用違約互換市場(chǎng)會(huì)產(chǎn)生威脅單個(gè)金融機(jī)構(gòu)和全球金融體系的安全的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)信用保護(hù)購買者購得信用違約互換時(shí)，購買者期望如果被約定的主體出現(xiàn)信用事件則出售者將提供支付。但是，當(dāng)交易對(duì)手不能履行合同，便產(chǎn)生了所謂的“交易對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)”?！?6 〕當(dāng)信用違約互換的買者和售者都繼續(xù)通過進(jìn)入補(bǔ)充的交易（例如，一個(gè)交易對(duì)手的信用保護(hù)買者隨后變成了另外一個(gè)人的信用保護(hù)售者）時(shí)，交易對(duì)手鏈條便會(huì)產(chǎn)生，而這時(shí)交易對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)便轉(zhuǎn)換為系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)了。單個(gè)大型交易對(duì)手不能履行其債務(wù)，便會(huì)引發(fā)所謂的“多米諾骨牌效應(yīng)”。所以，信用違約互換的交易對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)通過在金融市場(chǎng)的積聚會(huì)產(chǎn)生系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。此外，信用違約互換市場(chǎng)比其他金融產(chǎn)品的市場(chǎng)要明顯更加集中。〔27 〕這樣，每一個(gè)主要信用違約互換的交易者便有更集中的暴露和更可能被暴露給每一個(gè)其他主要交易商。這種市場(chǎng)結(jié)構(gòu)更加容易引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散。還有，信用違約互換的很大部分是由作為被約定主體的金融機(jī)構(gòu)本身所簽發(fā)的。一個(gè)金融機(jī)構(gòu)的倒閉將不僅使它向它的交易對(duì)手到期不能支付債務(wù)，而且也將引發(fā)對(duì)于任何以它作為被約定主體而被簽發(fā)的信用違約互換的賠償支付，這便非常容易引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性擴(kuò)散。

在此次金融危機(jī)之后，美國《多德-弗蘭克法案》針對(duì)柜臺(tái)交易的衍生品作了兩項(xiàng)重要規(guī)定：第一，柜臺(tái)交易的衍生品必須在交易所被交易，并且被予以集中清算。其理由是，將衍生品移到交易所進(jìn)行交易將能夠激勵(lì)持續(xù)的和透明的風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)；集中清算將能夠作為一種手段來減輕交易對(duì)手風(fēng)險(xiǎn)?！?8 〕第二，授權(quán)美國聯(lián)邦監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)那些被從交易所交易和集中清算的強(qiáng)制要求予以豁免的衍生品設(shè)定擔(dān)保要求。這兩點(diǎn)修改對(duì)于控制由包括信貸違約互換在內(nèi)的衍生品可能帶來的金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義。不過，在第一點(diǎn)的修改中，集中清算在實(shí)質(zhì)上并沒有減輕系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，而是簡單地將系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)集中到了清算主體，清算主體變成了市場(chǎng)中的關(guān)鍵構(gòu)成部分和巨大的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者?！?9 〕作為在金融體系中的關(guān)鍵連接者，集中清算主體的倒閉將會(huì)對(duì)它的許多交易對(duì)手產(chǎn)生直接和嚴(yán)重的后果。這樣集中清算主體本身便變成了一個(gè)“太大而不能倒”的機(jī)構(gòu)。〔30 〕而這一點(diǎn)將會(huì)激勵(lì)清算主體的會(huì)員進(jìn)行毫無顧忌的風(fēng)險(xiǎn)行為，因?yàn)檫@些會(huì)員認(rèn)為如果出現(xiàn)危機(jī)政府將會(huì)救助清算主體。為了防止因清算主體倒閉而引起的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的爆發(fā)，美國的《多德-弗蘭克法案》規(guī)定，僅在特殊或者緊急的情況下，美聯(lián)儲(chǔ)可以向被集中化的清算主體提供貸款。〔31 〕

在我國，信用衍生品市場(chǎng)尚處于起步階段。不過，逐步發(fā)展我國的信用衍生品市場(chǎng)是一種必然趨勢(shì)。這不僅是金融產(chǎn)品創(chuàng)新問題，而且也在一定層面上將會(huì)深遠(yuǎn)地影響我國金融體系的穩(wěn)定和實(shí)體經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)一方面積極推進(jìn)我國信用衍生品市場(chǎng)的建設(shè)和發(fā)展，另一方面應(yīng)當(dāng)積極借鑒美國在該市場(chǎng)發(fā)展中已經(jīng)積累的關(guān)于控制信用衍生品市場(chǎng)帶來的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)。為了控制系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，我國應(yīng)當(dāng)通過立法予以規(guī)定：信用衍生品應(yīng)當(dāng)通過交易所進(jìn)行集中交易和集中清算；人民銀行可以針對(duì)部分信用衍生品給予免于適用在交易所集中交易和集中清算的豁免，但必須對(duì)這些豁免的信用衍生品設(shè)定擔(dān)保要求；在特殊或者緊急的情況下，中國人民銀行可以向被集中化的清算主體提供貸款。

（六）多功能的存款保險(xiǎn)制度

按照國內(nèi)一般觀點(diǎn)，長期以來，我國實(shí)行的是隱性存款保險(xiǎn)制度。但是，隨著金融市場(chǎng)化和利率自由化改革的推進(jìn)，我國作為居民高儲(chǔ)蓄率的國家應(yīng)當(dāng)積極借鑒成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)和巴塞爾委員會(huì)在2009年3月頒布的《有效存款保險(xiǎn)制度核心原則》 〔32 〕及早建立明確的顯性存款保險(xiǎn)制度。而且它應(yīng)當(dāng)是一種多功能的存款保險(xiǎn)制度，而不是一種單純的存款保險(xiǎn)基金。因?yàn)樵诮⒋婵畋ｋU(xiǎn)制度之后，會(huì)出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)問題。它表現(xiàn)為，一是顯性存款保險(xiǎn)制度給被保險(xiǎn)的銀行帶來去追求額外的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的刺激，因?yàn)檫@些銀行能夠獲取全部利潤，但卻將全部損失轉(zhuǎn)移給了政府；二是顯性保險(xiǎn)制度降低了存款人和股東去監(jiān)督銀行的動(dòng)力?！?3 〕而為了解決這種道德風(fēng)險(xiǎn)問題，我國就必須建立多功能的存款保險(xiǎn)制度，使存款保險(xiǎn)公司同時(shí)擁有監(jiān)管銀行的權(quán)力和遏制銀行道德風(fēng)險(xiǎn)的手段。通過建立多功能的存款保險(xiǎn)制度，將能夠有效防止銀行擠兌的發(fā)生，預(yù)防局部的銀行危機(jī)上升為系統(tǒng)性金融危機(jī)，并且同時(shí)能夠控制銀行的過度風(fēng)險(xiǎn)行為和遏制銀行的道德風(fēng)險(xiǎn)，從而維護(hù)整個(gè)金融體系的穩(wěn)定。

（七）壓力測(cè)試制度

壓力測(cè)試制度是一個(gè)重要的及早發(fā)現(xiàn)和預(yù)防金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的方法。從20世紀(jì)90年代開始，壓力測(cè)試因其估計(jì)非正常市場(chǎng)條件下經(jīng)濟(jì)損失的優(yōu)勢(shì)而在國際銀行界逐漸被廣泛應(yīng)用，成為一種重要的風(fēng)險(xiǎn)管理方法。巴塞爾委員會(huì)于1996年發(fā)布的《資本協(xié)議關(guān)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)充規(guī)定》中闡述了壓力測(cè)試的重要性?！?4 〕2004年的巴塞爾新資本協(xié)議規(guī)定，在評(píng)估資本充足率時(shí)，采用內(nèi)部評(píng)級(jí)法的銀行必須要建立合理的壓力測(cè)試過程。此次國際金融危機(jī)使各國監(jiān)管部門進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到壓力測(cè)試的重要性。巴塞爾委員會(huì)在2009年5月發(fā)布了《穩(wěn)健的壓力測(cè)試實(shí)踐和監(jiān)管原則》，該文件強(qiáng)調(diào)了壓力測(cè)試應(yīng)獨(dú)立于其他風(fēng)險(xiǎn)管理工具，應(yīng)形成對(duì)風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值與經(jīng)濟(jì)資本模型等其他風(fēng)險(xiǎn)管理工具的重要補(bǔ)充，成為驗(yàn)證計(jì)量風(fēng)險(xiǎn)模型準(zhǔn)確性的重要工具和內(nèi)部資本充足評(píng)估程序的組成部分，從而在銀行內(nèi)部交流風(fēng)險(xiǎn)狀況方面發(fā)揮重要作用?！?5 〕

國內(nèi)對(duì)于壓力測(cè)試的研究和應(yīng)用尚處于起步階段。在2000年，中國銀監(jiān)會(huì)開始組織國內(nèi)幾家規(guī)模較大的商業(yè)銀行進(jìn)行壓力測(cè)試的研究和嘗試。2008年8月，中國銀監(jiān)會(huì)向廣東等七省市銀監(jiān)局發(fā)出《關(guān)于開展重點(diǎn)地區(qū)房地產(chǎn)貸款壓力測(cè)試的通知》，隨后開展了這幾個(gè)銀監(jiān)局轄內(nèi)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)貸款壓力測(cè)試?！?6 〕2007年中國銀監(jiān)會(huì)頒布了《商業(yè)銀行壓力測(cè)試指引》，首次在國內(nèi)對(duì)銀行壓力測(cè)試制度作出較為細(xì)致的規(guī)定。不過，該《指引》對(duì)于壓力測(cè)試的頻率沒有作強(qiáng)制性的明確規(guī)定，僅原則規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)根據(jù)本行業(yè)務(wù)發(fā)展、風(fēng)險(xiǎn)狀況和風(fēng)險(xiǎn)管理能力，制定本行壓力測(cè)試方案，并定期進(jìn)行修訂和完善（該《指引》第12條）；商業(yè)銀行進(jìn)行壓力測(cè)試的頻度應(yīng)與壓力測(cè)試風(fēng)險(xiǎn)因素的性質(zhì)以及銀行風(fēng)險(xiǎn)管理能力相適應(yīng)。此外，銀行也可根據(jù)外部環(huán)境變化和中國銀監(jiān)會(huì)要求，不定期開展壓力測(cè)試（該《指引》第14條）。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)進(jìn)一步修改該《指引》，規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模超過一定數(shù)額的銀行必須每半年進(jìn)行一次壓力測(cè)試；在銀行進(jìn)行壓力測(cè)試時(shí)，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)從宏觀審慎監(jiān)管的角度對(duì)銀行的壓力測(cè)試進(jìn)行密切關(guān)注和研究。的確，經(jīng)常性的定期壓力測(cè)試會(huì)隨著時(shí)間的推移將變得令人厭煩。但實(shí)際上，國內(nèi)和國際的形勢(shì)都始終在變化，國內(nèi)和國際的金融機(jī)構(gòu)變得愈加緊密相聯(lián)和多變，金融體系的風(fēng)險(xiǎn)在不斷增加和復(fù)雜化，很可能一些無法預(yù)見的事件將突然對(duì)國內(nèi)或國際的金融體系產(chǎn)生重大沖擊。所以，定期嚴(yán)格進(jìn)行壓力測(cè)試對(duì)于預(yù)防金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)意義重大。

（八）建立獨(dú)立的金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)

對(duì)于我國監(jiān)管金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)設(shè)置，筆者認(rèn)為應(yīng)分兩步走：第一，近期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)化現(xiàn)行的一行三會(huì)制度，強(qiáng)化三會(huì)的“聯(lián)席會(huì)議機(jī)制”和“經(jīng)常聯(lián)系機(jī)制”，并且應(yīng)將在會(huì)議時(shí)邀請(qǐng)中國人民銀行、財(cái)政部或其他部委（特別是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部）參加的形式進(jìn)行固定化和常態(tài)化。同時(shí)，必須進(jìn)一步強(qiáng)化中國人民銀行在防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)行宏觀審慎監(jiān)管中的核心作用。中國人民銀行負(fù)責(zé)我國的貨幣政策，在我國的包括利率自由化、資本賬戶的逐步開放和匯率機(jī)制等的金融改革中始終處于核心地位。中國人民銀行在防御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)行宏觀審慎監(jiān)管中擁有更多的資源（尤其是信息、人力和資本）和更好的能力?！?7 〕目前，在中國人民銀行的內(nèi)部機(jī)構(gòu)中有一個(gè)“金融穩(wěn)定局”，按照銀行內(nèi)部的職責(zé)分工，該局主要旨在綜合分析和評(píng)估金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，提出防范和化解金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的政策建議；評(píng)估重大金融并購活動(dòng)對(duì)國家金融安全的影響并提出政策建議；承擔(dān)會(huì)同有關(guān)方面研究擬訂金融控股公司的監(jiān)管規(guī)則和交叉性金融業(yè)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的工作；負(fù)責(zé)金融控股公司和交叉性金融工具的監(jiān)測(cè)等。人民銀行應(yīng)當(dāng)在近期內(nèi)進(jìn)一步強(qiáng)化該局對(duì)這些職能的實(shí)際履行。

第二，從長期看，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步借鑒美國在此次金融危機(jī)后的改革模式，在我國的財(cái)政部下面設(shè)立一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的“金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)”?！?8 〕隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民眾的財(cái)富將不斷增加，民眾將會(huì)擁有更多的金融資產(chǎn)，金融市場(chǎng)將更加繁榮，并趨于復(fù)雜化；再加上人民幣的逐漸國際化、我國資本項(xiàng)目的逐漸開放和匯率制度的進(jìn)一步改革，這些客觀因素都決定了我國必須提高對(duì)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的抵御能力和強(qiáng)化宏觀審慎監(jiān)管的現(xiàn)實(shí)必要性。而一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性和具有更高位置的“金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)”的設(shè)立正是基于這種客觀需要。對(duì)于該委員會(huì)的人員組成和職責(zé)，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過立法作如下的規(guī)定：該委員會(huì)的成員應(yīng)由有投票表決權(quán)的七位委員和無投票表決權(quán)的五位咨詢委員構(gòu)成；有表決權(quán)的七位委員應(yīng)為：財(cái)政部長（同時(shí)擔(dān)任委員會(huì)的主席）、中國人民銀行行長、中國銀監(jiān)會(huì)主席、中國證監(jiān)會(huì)主席、中國保監(jiān)會(huì)主席、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部部長和國家主席提名和任命并經(jīng)人大常委會(huì)同意的一位獨(dú)立的保險(xiǎn)專家；該委員會(huì)將至少每半年召開一次會(huì)議；該委員會(huì)將采用按照人數(shù)多數(shù)表決通過的原則；該委員會(huì)的職責(zé)將為通過整體監(jiān)管和宏觀審慎監(jiān)管來控制和抵御我國整個(gè)金融體系中的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)；該委員會(huì)可以向中國人民銀行提出建立適用于銀行控股公司和具有系統(tǒng)重要性的非銀行金融機(jī)構(gòu)的審慎監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)（例如以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的資本要求、對(duì)兼并的限制、對(duì)短期債務(wù)的限制等）和報(bào)告與披露要求；如果該委員會(huì)決定在一個(gè)非銀行金融機(jī)構(gòu)中的重大財(cái)務(wù)危機(jī)將給我國整個(gè)金融體系的穩(wěn)定性構(gòu)成威脅時(shí)，該委員會(huì)可以決定該金融機(jī)構(gòu)將受到中國人民銀行的直接監(jiān)管和接受更高的審慎監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)；該委員會(huì)應(yīng)每年向全國人大常委會(huì)匯報(bào)一次工作，并提交一份共同簽署的書面報(bào)告，在此之后，該委員會(huì)的主席將出席全國人大常委會(huì)財(cái)金委員會(huì)的每年舉行一次的會(huì)議，回答委員的提問。通過設(shè)立該委員會(huì)，可以減輕中國人民銀行的工作負(fù)擔(dān)和增強(qiáng)全國人大常委會(huì)對(duì)金融行政執(zhí)法部門的監(jiān)督。此外，應(yīng)當(dāng)在財(cái)政部下面設(shè)立一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的作為“金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)”的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的“金融研究局”，其職責(zé)是收集和規(guī)范金融企業(yè)的數(shù)據(jù)和信息（尤其是測(cè)量系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的工具和信息），幫助和支持“金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)”和其他金融監(jiān)管部門的工作。其局長將由國家主席任命。只有有了固定的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)才能更好地完成控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的重任。

四、控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的事后法律機(jī)制

金融體系系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)最好通過事前機(jī)制來解決，但事前機(jī)制只能減輕、而不能完全消滅系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。而且金融市場(chǎng)本身具有脆弱性和不穩(wěn)定性的特征，〔39 〕部分金融企業(yè)的倒閉本身也是一種正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。因此，必須要建立危機(jī)的事后處理機(jī)制。這種機(jī)制對(duì)于對(duì)付由金融機(jī)構(gòu)倒閉可能引起的危機(jī)傳染非常關(guān)鍵。成功的處理機(jī)制能夠遏制危機(jī)的傳染，因?yàn)樗梢宰屖袌?chǎng)看到金融“多米諾骨牌效應(yīng)”的中斷，使人們明了哪些金融企業(yè)是健康和安全的，從而恢復(fù)和穩(wěn)定市場(chǎng)投資信心。成功的處理機(jī)制的設(shè)計(jì)不僅是確保針對(duì)微觀單個(gè)企業(yè)的最好結(jié)果，而且事關(guān)宏觀經(jīng)濟(jì)方面的考慮；不僅起到暴風(fēng)雨之后的清掃作用，而且起到繼續(xù)放眼未來的規(guī)范作用?！?0 〕

（一）破產(chǎn)機(jī)制

1.有效破產(chǎn)機(jī)制的意義

處理問題銀行的第一種機(jī)制是破產(chǎn)機(jī)制。如果缺乏有效的銀行破產(chǎn)制度，銀行倒閉的成本將大大上升，〔41 〕并可能導(dǎo)致金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散。它將會(huì)使存款人的錢困在銀行許多年，并增加他們最終只能獲得少部分的清償?shù)目赡苄?。如果?chǔ)戶認(rèn)為他們的銀行處于倒閉的危險(xiǎn)中時(shí)，這種被增加的拖延和損失的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)提高儲(chǔ)戶擠兌的動(dòng)機(jī)。儲(chǔ)戶擠兌將會(huì)迫使銀行以火速拋售的低價(jià)出售資產(chǎn)，并加速銀行的倒閉。這種倒閉也將會(huì)產(chǎn)生超出銀行的儲(chǔ)戶、其他債權(quán)人和股東范圍的重大外部效應(yīng)和外部成本?！?2 〕有效的破產(chǎn)制度將會(huì)避免或者減輕這些問題。有效破產(chǎn)制度的存在將減少法律的不確定性，增加及時(shí)支付的可能性，以及確保對(duì)全部儲(chǔ)戶的平等對(duì)待，這樣便可以減少儲(chǔ)戶擠兌問題銀行的沖動(dòng)和人們關(guān)于其他銀行安全性的恐慌，從而能夠有效控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

2.有效銀行破產(chǎn)制度的構(gòu)建：國外經(jīng)驗(yàn)

如何構(gòu)建有效的銀行破產(chǎn)制度是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。對(duì)此，目前世界上主要有兩種模式，一種是以英國為代表的分立模式，即問題銀行的行政處置程序和破產(chǎn)程序分別由行政機(jī)構(gòu)與法院管轄。英國的金融監(jiān)管局（FSA）負(fù)責(zé)銀行的行政處置，而法院負(fù)責(zé)銀行破產(chǎn)清算；當(dāng)銀行需要進(jìn)行破產(chǎn)時(shí)，F(xiàn)SA向法院提出清算申請(qǐng)，由法院主導(dǎo)銀行清算程序。另一種模式是以美國為代表的合并模式，即問題銀行的行政處置程序與破產(chǎn)清算程序都由行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。按照美國的《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司改善法》，美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司（FDIC）負(fù)責(zé)對(duì)問題銀行的托管或者以破產(chǎn)為內(nèi)容的接管。這兩種模式相比，美國的合并模式應(yīng)當(dāng)具有更強(qiáng)的力度和更高的效率，更適合處置銀行這種大資產(chǎn)、高負(fù)債的特殊企業(yè)。目前世界上多數(shù)國家對(duì)危機(jī)銀行的破產(chǎn)在程序上也都傾向于行政機(jī)構(gòu)主導(dǎo)型的合并模式?！?3 〕此次全球金融危機(jī)中，英國北巖銀行擠兌案充分說明了英國分立式模式的弱點(diǎn)。由于英國沒有針對(duì)危機(jī)商業(yè)銀行的快速和有效的行政處置程序，而是按照一般的公司破產(chǎn)法，存款人往往需要數(shù)月甚至更長時(shí)間等待破產(chǎn)清算程序終止后才可能全部或部分獲得清償，這在客觀上構(gòu)成了存款人擠兌的外在驅(qū)動(dòng)因素。〔44 〕后來英國被迫于2009年在其《銀行法》中規(guī)定了對(duì)危機(jī)銀行的特別行政處置程序。

在美國法中，對(duì)問題銀行的接管制度有三個(gè)基本步驟：第一，監(jiān)管者指定接管銀行的接管人；第二，接管人清理和清算銀行資產(chǎn)；第三，接管人決定針對(duì)銀行的債權(quán)的有效性和優(yōu)先順序，并利用清理和清算銀行資產(chǎn)后的收入清償銀行債務(wù)。接管人一般為聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司。通常，監(jiān)管者指定接管人時(shí)無需事先通知被接管銀行和進(jìn)行事前的聽證。銀行可在接管后的20天內(nèi)向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求解除接管。法院只有在認(rèn)為接管是武斷的、莫名其妙的、裁量權(quán)的濫用或者存在其他不符合法律的地方時(shí)，才會(huì)推翻接管行為?！?5 〕接管是快速進(jìn)行的，常常突然發(fā)生在周五下午銀行關(guān)門前的30分鐘內(nèi)，而在緊接的周一早上該銀行的業(yè)務(wù)已經(jīng)由另一個(gè)銀行或者一個(gè)新銀行繼續(xù)經(jīng)營了?！?6 〕快速接管的目的在于防止傳聞擴(kuò)散和銀行擠兌，從而將銀行破產(chǎn)的損失降到最低點(diǎn)。〔47 〕在處理和清算問題銀行時(shí)，F(xiàn)DIC通常使用四種基本的交易方式：直接清算方式，即FDIC以分件或者打包的方式出售銀行資產(chǎn)，然后支付銀行債務(wù)；轉(zhuǎn)讓被保險(xiǎn)的存款的方式，即FDIC向一個(gè)健康的銀行付費(fèi)，讓其承接倒閉銀行的被保險(xiǎn)的存款；購買和承擔(dān)方式，即FDIC安排一個(gè)銀行購買倒閉銀行的部分或全部資產(chǎn)，并承擔(dān)部分或全部的債務(wù)；過橋銀行方式，即FDIC先設(shè)立一個(gè)新的銀行，將倒閉銀行的部分或全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給該新銀行，新銀行將繼續(xù)經(jīng)營倒閉銀行的業(yè)務(wù)，直到FDIC找到一個(gè)滿意的購買銀行，再將新銀行出售給它。

美國對(duì)問題銀行的托管制度則著眼于繼續(xù)經(jīng)營該銀行，而不是將其清算和了結(jié)。但是由于銀行易產(chǎn)生擠兌等特殊原因，這種制度在美國的實(shí)踐中很少被使用。從1934年到2005年，美國的銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)2094家被FDIC所保險(xiǎn)的銀行采取了接管，但僅對(duì)2家銀行進(jìn)行了托管，不過這兩家銀行最終仍然被接管?！?8 〕偏向采用接管的另一個(gè)原因是，在接管中通過出售問題銀行的全部或者主要部分資產(chǎn)給另外一個(gè)銀行或者新設(shè)立的銀行，在實(shí)質(zhì)上同樣可以達(dá)到托管所追求的重組老的問題銀行和維持其原有經(jīng)營繼續(xù)存在的效果。

此外，在此次金融危機(jī)之后，針對(duì)以前只能適用一般破產(chǎn)法的銀行控股公司和系統(tǒng)重要的非銀行金融機(jī)構(gòu)（如雷曼兄弟公司），美國國會(huì)在《多德-弗蘭克法案》中又制定了一種特殊的接管制度：有序清算職權(quán)?！?9 〕該制度旨在及時(shí)控制金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，有序解決部分金融機(jī)構(gòu)“大而不能倒”的問題。該制度有一個(gè)復(fù)雜的啟動(dòng)程序。首先，必須決定有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。該決定需要美聯(lián)儲(chǔ)2/3的同意表決和FDIC的2/3的同意表決；如果該公司為證券公司或者保險(xiǎn)公司，則證監(jiān)會(huì)2/3的同意表決或者聯(lián)邦保險(xiǎn)局局長的同意替代FDIC的表決。其次，需要財(cái)政部咨詢總統(tǒng)后予以認(rèn)可。財(cái)政部必須記錄該決定，并向國會(huì)和公眾匯報(bào)，并且受到隨后的政府審計(jì)署（GAO）的審查。決定被認(rèn)可后，通知該公司和FDIC。如果該公司同意，F(xiàn)DIC則被指定為接管人。否則，財(cái)政部必須請(qǐng)求哥倫比亞特區(qū)的美國地區(qū)法院去指定FDIC作為接管人。但該法院須在24小時(shí)內(nèi)作出判決，否則FDIC自動(dòng)被指定為接管人。接管可以持續(xù)5年。FDIC接管后便進(jìn)行清算。FDIC的接管費(fèi)用由“有序清算基金”承擔(dān)。該基金是由具有合并報(bào)表后500億美元以上資產(chǎn)的銀行控股公司和系統(tǒng)重要的非銀行金融機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)。

3.完善我國銀行破產(chǎn)機(jī)制的建議

在我國，多部法律和法規(guī)對(duì)問題銀行的破產(chǎn)和接管進(jìn)行了規(guī)定。這些金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)退出機(jī)制對(duì)于及時(shí)控制局部或系統(tǒng)的金融風(fēng)險(xiǎn)非常有意義。不過，我國仍然需要從下面幾點(diǎn)出發(fā)繼續(xù)完善這一領(lǐng)域的立法：

（1）建立接管與破產(chǎn)合一的危機(jī)銀行行政處置模式。

目前，在我國的《破產(chǎn)法》和《商業(yè)銀行法》中，對(duì)于危機(jī)銀行的接管和破產(chǎn)是分開的，銀行的破產(chǎn)須經(jīng)向法院申請(qǐng)后由法院宣告破產(chǎn)。在理論界，這兩個(gè)概念也常常是分開的?！?0 〕不過，在此次全球金融危機(jī)后，受英國、德國等許多發(fā)達(dá)國家進(jìn)行強(qiáng)化對(duì)危機(jī)銀行的行政處置程序的立法的影響，〔51 〕我國也開始探索這一方向的立法，2007年國務(wù)院開始起草銀行危機(jī)應(yīng)對(duì)專門條例，2009年中國銀監(jiān)會(huì)推出《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例》并在一定范圍內(nèi)征集意見，不過這些立法至今仍未出臺(tái)。

筆者認(rèn)為，由于銀行不同于一般企業(yè)，大部分的資產(chǎn)由存款人存款構(gòu)成，且易出現(xiàn)銀行擠兌問題，所以對(duì)于銀行的破產(chǎn)應(yīng)處置快速和果斷，應(yīng)由熟悉銀行業(yè)務(wù)的銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)主導(dǎo)銀行的破產(chǎn)過程，在立法上應(yīng)采納以行政權(quán)為主、司法權(quán)適度介入的合并立法模式。也即對(duì)于銀行這種特殊的企業(yè)，其破產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)通過傳統(tǒng)的企業(yè)破產(chǎn)程序，而應(yīng)直接通過接管和清算程序來完成。當(dāng)銀行出現(xiàn)法定的破產(chǎn)原因時(shí)，應(yīng)由監(jiān)管機(jī)關(guān)快速接管，然后進(jìn)行包括出售等方式的清算了結(jié)。在接管時(shí)，問題銀行如果不同意接管，它可針對(duì)接管機(jī)關(guān)及時(shí)向法院提起行政訴訟。但法院應(yīng)只有在認(rèn)為接管是武斷的、濫用裁量權(quán)的或者具有其他違法之處時(shí)才可以推翻接管機(jī)關(guān)的接管。對(duì)于接管后的清算和了結(jié)，法院一般也不應(yīng)進(jìn)行限制和影響。

（2）合理建構(gòu)對(duì)危機(jī)銀行的接管、托管和重整

按照我國現(xiàn)行法律法規(guī)，接管后可以對(duì)問題銀行進(jìn)行重整，問題銀行恢復(fù)正常經(jīng)營后可以終止接管。我國法律中的這種接管和重整其實(shí)類似于美國法中的托管。但如前述，美國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明托管對(duì)于解決問題銀行并不是一種好方式，在美國的實(shí)踐中很少被使用。這主要是由銀行的特殊性所決定的。道理很明顯，一般存款人知道自己的銀行被監(jiān)管部門實(shí)行托管后，肯定不愿意繼續(xù)將自己的存款留在一家前途未卜的銀行，所以托管消息擴(kuò)散后，肯定會(huì)發(fā)生銀行擠兌現(xiàn)象。另外，對(duì)于問題銀行的重整完全可通過在接管后接管人將其出售于另外一個(gè)銀行或新設(shè)立的銀行的方式來實(shí)現(xiàn)?！?2 〕筆者建議，在我國的新立法中也應(yīng)當(dāng)采納這種對(duì)問題銀行的以破產(chǎn)為內(nèi)容的接管模式（要清算了結(jié)，不過可通過整體出售的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)重組）和以整頓與改造為內(nèi)容的托管模式（要繼續(xù)經(jīng)營下去），但在實(shí)踐中銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)慎用和少用托管制度。

（3）建立對(duì)系統(tǒng)重要非銀行金融機(jī)構(gòu)的接管制度

隨著我國金融業(yè)的發(fā)展，會(huì)出現(xiàn)更多的大型非銀行金融機(jī)構(gòu)。這些金融機(jī)構(gòu)加深了金融市場(chǎng)中的復(fù)雜關(guān)聯(lián)關(guān)系。對(duì)于它們的破產(chǎn)清算處理不當(dāng)會(huì)產(chǎn)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和危及整個(gè)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定。所以對(duì)于這些機(jī)構(gòu)應(yīng)建立類似于銀行接管的、但卻更加嚴(yán)格的破產(chǎn)清算制度，而不應(yīng)適用針對(duì)一般企業(yè)的破產(chǎn)法。目前，我國在這領(lǐng)域已有一定立法，如《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》和《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》，但尚需完善。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)單獨(dú)制定一部《非銀行金融機(jī)構(gòu)接管清算法》，對(duì)金融控股公司和其他系統(tǒng)重要的非銀行金融機(jī)構(gòu)規(guī)定明確的接管清算制度。由于這些系統(tǒng)重要的非銀行金融機(jī)構(gòu)對(duì)于整個(gè)金融市場(chǎng)和社會(huì)有重大影響，故應(yīng)在立法中規(guī)定負(fù)責(zé)接管的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)向全國人大常委會(huì)匯報(bào)接管清算的結(jié)果，并接受全國人大常委會(huì)的監(jiān)督和檢查。

（二）救助機(jī)制

處理失敗金融企業(yè)的第二種機(jī)制是救助機(jī)制。有時(shí)，單個(gè)或部分金融機(jī)構(gòu)的倒閉會(huì)引發(fā)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散，會(huì)損害整個(gè)金融體系，并可能延伸至實(shí)體經(jīng)濟(jì)，最終產(chǎn)生社會(huì)所無法接受的惡果。在這種情況下，救助是不可避免的，而破產(chǎn)機(jī)制不應(yīng)再被使用。這時(shí)，通常一國的央行和財(cái)政部將行使最后貸款人的職能。這種事例在經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中并不鮮見。例如，美國在1929年金融危機(jī)發(fā)生后于1932年制定了《重建金融公司法案》，〔53 〕胡佛政府依該法案建立了“重建金融公司”，該公司從1932年到1957年從事了對(duì)金融和非金融企業(yè)的政府直接資助。1932年美國還通過立法在《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》中加入了第13（3）條，擴(kuò)張了美聯(lián)儲(chǔ)的職權(quán)。該條允許美聯(lián)儲(chǔ)“在非常和緊急的情況下”，經(jīng)美聯(lián)儲(chǔ)七個(gè)委員中至少五個(gè)委員的同意，“為任何個(gè)人、合伙企業(yè)或者公司對(duì)其背書轉(zhuǎn)讓或者抵押給美聯(lián)儲(chǔ)的票據(jù)提供貼現(xiàn)服務(wù)”，前提是存在“該個(gè)人、合伙企業(yè)或者公司無法從其他銀行機(jī)構(gòu)獲得充分信貸的證據(jù)時(shí)”?！?4 〕從1932年到1936年，美聯(lián)儲(chǔ)依據(jù)該條發(fā)放了123筆直接貸款，金額總計(jì)約為150萬美元。〔55 〕在后來的一些金融危機(jī)中，例如1987年的黑色星期一、1989年的星期五第13次股市崩潰中、1997年的亞洲金融危機(jī)、1998年的俄羅斯債務(wù)危機(jī)和LTCM金融公司倒閉案以及2000-2001年的網(wǎng)絡(luò)泡沫破滅中，美聯(lián)儲(chǔ)也都采取行動(dòng)去確保市場(chǎng)中的流動(dòng)性?！?6 〕在2008年的金融危機(jī)中，美聯(lián)儲(chǔ)多次啟動(dòng)《聯(lián)邦儲(chǔ)備法》第13（3）條對(duì)金融市場(chǎng)進(jìn)行救助，同時(shí)美國國會(huì)通過了“問題資產(chǎn)減輕項(xiàng)目（TARP），授權(quán)美國財(cái)政部購買或者擔(dān)保最高至7000億美元的問題資產(chǎn)，以增強(qiáng)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定性。此外，在此次危機(jī)中，歐洲許多國家，如英國、德國和法國，也都對(duì)各自的部分金融企業(yè)進(jìn)行了救助。在我國，由于金融業(yè)的重要性、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特殊性和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要需要，我國與西方國家相比，則更傾向于對(duì)危機(jī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行救助，過去一些出問題的金融機(jī)構(gòu)大多數(shù)也都得到了救助?！?7 〕此外，我國在實(shí)踐中實(shí)際上還存在許多隱性的銀行救助行為?！?8 〕

既然有時(shí)金融救助不可避免，那么進(jìn)一步的問題是如何設(shè)計(jì)有效的金融救助機(jī)制。在設(shè)計(jì)金融救助法律機(jī)制時(shí)，必須解決兩個(gè)問題：一是救助如何被授權(quán)，也即應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)國家機(jī)構(gòu)決定是否進(jìn)行救助；二是救助是否應(yīng)當(dāng)同打折機(jī)制相掛鉤。

對(duì)于第一個(gè)問題，有兩種可能性：通過一國的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)（如議會(huì)）來授權(quán)，或者通過事先的一次性立法明確規(guī)定救助職權(quán)被授權(quán)于一個(gè)或者幾個(gè)行政機(jī)關(guān)，由它（們）作為最后貸款人來行使。由于金融救助涉及大量資金，涉及作為普通納稅人的社會(huì)民眾的利益，觸及憲法經(jīng)濟(jì)利益和憲法政治場(chǎng)景，〔59 〕所以處理好這一選擇是非常重要的，它將直接影響救助的政治合法性。一般而言，選擇最高權(quán)力機(jī)構(gòu)授權(quán)救助，容易產(chǎn)生救助不夠的問題，因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)作出決定時(shí)需要考慮諸多因素，需要該機(jī)構(gòu)眾多委員的多數(shù)表決，并且委員們受專業(yè)知識(shí)的限制可能不能充分理解涉及的風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)度。而選擇行政機(jī)關(guān)，則容易產(chǎn)生救助過度的問題，因?yàn)樾姓C(jī)構(gòu)受到政治上和程序上的約束較少，而且一般偏向于避險(xiǎn)，面對(duì)潛在的金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)全力救助，以免出現(xiàn)問題時(shí)被問責(zé)。再者，前者行動(dòng)時(shí)須使用通知、討論、評(píng)論和公告的立法程序，故透明性和政治責(zé)任性都較強(qiáng)，而后者行動(dòng)時(shí)則無這種程序限制，可以直接采取措施，故透明性和政治責(zé)任性都較弱。還有，前者是定期開會(huì)，且存在多數(shù)表決和法定程序的限制，所以對(duì)危機(jī)的反應(yīng)速度慢，而后者是日常工作，且自上而下的行政組織結(jié)構(gòu)便利于快速作出決定，故對(duì)危機(jī)反應(yīng)快?？梢?，兩種選擇各有優(yōu)缺點(diǎn)，沒有哪一個(gè)是完美的。兩者間的選擇很大程度上取決于一國政治體制的具體特征和情況以及公民對(duì)具體機(jī)構(gòu)的信任感。在我國，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《憲法》中的權(quán)力分配結(jié)構(gòu)和《中國人民銀行法》中對(duì)中國人民銀行職權(quán) 〔60 〕的規(guī)定，金融救助應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下由財(cái)政部和中國人民銀行協(xié)商后分別制定救助計(jì)劃，并提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議通過后，由財(cái)政部和中國人民銀行分別執(zhí)行，并且事后應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院總理、財(cái)政部長和中國人民銀行行長向全國人大常委會(huì)匯報(bào)執(zhí)行情況和結(jié)果，接受詢問和監(jiān)督；同時(shí)，財(cái)政部和人民銀行在救助的整個(gè)過程中要及時(shí)向社會(huì)公眾披露救助信息；如果人民銀行和財(cái)政部有充分理由相信某信息的披露會(huì)加重金融恐慌、產(chǎn)生嚴(yán)重不利后果時(shí)，可以暫不披露，但最終要進(jìn)行事后披露，并進(jìn)行解釋和說明。

對(duì)于第二個(gè)問題，則應(yīng)當(dāng)是肯定的。這種打折機(jī)制類似于破產(chǎn)法中的讓破產(chǎn)企業(yè)按照清算后計(jì)算的比例清償全部債權(quán)人的分配機(jī)制。也即破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人只能獲得一定比例的部分清償。這樣，在對(duì)金融企業(yè)救助中的損失將部分地由被救助企業(yè)的對(duì)手（也即債權(quán)人）來承擔(dān)，而非由公共救助資金全部負(fù)擔(dān)。這種打折機(jī)制可帶來三點(diǎn)好處：第一，它將降低政府救助的成本。第二，它將限制“太大而不能倒”的金融企業(yè)的道德風(fēng)險(xiǎn)，〔61 〕因?yàn)檫@種企業(yè)在同它的對(duì)手進(jìn)行交易時(shí)將承擔(dān)打折機(jī)制帶來的代價(jià)。與“太大而不能倒”的企業(yè)進(jìn)行交易時(shí)，交易對(duì)手將會(huì)考慮到該企業(yè)破產(chǎn)或者被政府救助時(shí)都存在債權(quán)清償?shù)拇蛘蹎栴}，因此將會(huì)提高交易成本，讓“太大而不能倒”的企業(yè)負(fù)擔(dān)更高的交易成本（對(duì)于金融企業(yè)而言，便主要是借款成本）。第三，它可以增強(qiáng)救助的公共合法性。通過打折機(jī)制將形成更好的損失分擔(dān)機(jī)制，讓公眾更易接受政府對(duì)金融企業(yè)的救助。這種救助中打折機(jī)制對(duì)于我國顯得尤為必要，因?yàn)樵谖覈膶?shí)踐中為了維持社會(huì)穩(wěn)定央行和財(cái)政部門往往對(duì)危機(jī)中的金融機(jī)構(gòu)救助得過多，這在客觀上增加了公共財(cái)政負(fù)擔(dān)和弱化了市場(chǎng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督作用。

五、結(jié) 論

為了應(yīng)對(duì)金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，必須采納新的宏觀審慎監(jiān)管模式。而為了實(shí)行宏觀審慎監(jiān)管和抵御金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，必須進(jìn)行必要的事前和事后法律制度的設(shè)計(jì)。對(duì)于我國，則必須在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上構(gòu)建或完善這些事前和事后的法律制度，這對(duì)維護(hù)我國金融體系的長期穩(wěn)定和健康發(fā)展具有深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。

*復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文初稿是作者在哈佛法學(xué)院做訪問學(xué)者期間完成的，作者感謝哈佛法學(xué)院的William P. Alford、Howell Jackson、Hal S. Scott、Reiner Kraakman、Mark Roe、Morgan Ricks等教授對(duì)作者研究的支持和指點(diǎn)。本文受國家社科基金青年項(xiàng)目“公司社會(huì)責(zé)任與公司治理研究”（項(xiàng)目編號(hào)：10CFX070）和復(fù)旦大學(xué)“985工程”三期整體推進(jìn)社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：2012SHKXQN014）的資助，特此感謝。

〔1〕Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act， Pub. L. No. 111—203， 124 Stat. 1376 （2010）.

〔2〕參見袁達(dá)松：《對(duì)影子銀行加強(qiáng)監(jiān)管的國際金融法制改革》，《法學(xué)研究》2012年第2期。

〔3〕我國銀行間的相互債務(wù)包括一般債務(wù)和和由次級(jí)債券形成的特殊債務(wù)。2004年中國人民銀行和中國銀監(jiān)會(huì)共同制定和頒布了《商業(yè)銀行次級(jí)債券發(fā)行管理辦法》。為了防止系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，該辦法第13條特別規(guī)定，商業(yè)銀行持有的其他銀行發(fā)行的次級(jí)債券余額不得超過其核心資本的20%。

〔4〕Hal S. Scott， International Finance： Transactions， Policy， and Regulation， 16th ed.， 2009， p.174.

〔5〕Samuel G. Hanson， Anil K Kashyap， and Jeremy C. Stein， A Macroprudential Approach to Financial Regulation， Journal of Economic Perspectives， Volume 25， Number 1， Winter 2011， pp.3—28.

〔6〕Claudio Borio， Implementing A Macroprudential Framework： Blending Boldness and Realism， Bank for International Settlements， July 22 2010.

〔7〕Bryant， John， A Model of Reserves， Bank Runs， and Deposit Insurance， Journal of Banking and Finance， 4（4）， 1980， pp.335—344； Diamond， Douglas W.， and Philip Dybig， Bank Runs， Deposit Insurance and Liquidity， Journal of Political Economy， 91（3）， 1983， pp.401—419.

〔8〕Samuel G. Hanson， Anil K Kashyap， and Jeremy C. Stein， Supra note 6， p.5.

〔9〕Andrew Shleifer， Robert W. Vishny， Unstable Banking， Journal of Financial Economics， 97 （3）， 2010， pp.306—318.

〔10〕Douglas W. Diamond， Raghuram G. Rajan， Fear of Fire Sale and the Credit Freeze， NBER Working Paper 14925， 2009； Andrew Shleifer， Robert W. Vishny， Id.， pp.306—318； Jeremy C. Stein， Securitization， Shadow Banking， and Financial Fragility， Daedalus， 139（4）， 2010， pp.41—51.

〔11〕Kashyap， Anil K， and Jeremy C. Stein， Cyclical Implications of the Basel-II Capital Standards， Federal Reserve Bank of Chicago Economic Perspectives， vol. 28， Q1， pp. 18—31.

〔12〕中國銀監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人就《商業(yè)銀行資本管理辦法（試行）》答記者問，載http：//www.gov.cn/ gzdt/ 2012-06/08/content_2156787.htm， 2013年4月20日。

〔13〕Basel Committee on Banking Supervision，Global Systemically Important Banks： Assessment Methodology And The Additional Loss Absorbency Requirement Rules， November 2011.

〔14〕Financial Stability Board， Peer Review of Switzerland， Review Report， 25 Jan.， 2012， available at： http：//www. financialstabilityboard.org/ publications/r_250112.pdf，april 20， 2013.

〔15〕Juerg M. Blum， Why 'Basel II' May Need a Leverage Ratio Restriction， Journal of Banking Finance 32 （2008）， pp.1699—1707.

〔16〕Bair， Sheila， Statement on The Interagency Proposal Regarding the Basel Capital Accord， Senate Hearing， September 26， 2006.

〔17〕Basel III： A Global Regulatory Framework For More Resilient Banks and Banking Systems， December 2010 （rev June 2011）， p. 61. Available at http：//www.bis.org/publ/bcbs189.pdf，april 22， 2013.

〔18〕在2007年后期之前，美國五大投資銀行的杠桿率分別為：Bear Steams： 34：1； Morgan Standley： 33：1； Merrill Lynch： 32：1； Lehman Brothers： 31：1； Goldman Sachs： 26：1. Data Source： Capital IQ， a division of Standard Pool's.

〔19〕Financial Services Modernization （Gramm-Leach-Bliley） Act of 1999， Pub. L. No. 106—102， 113 Stat. 1338 （codified as amended in scattered sections of 12 and 15 U.S.C.）.

〔20〕通常，商業(yè)銀行在金融集團(tuán)內(nèi)部中的所有公司中享有最好的信用評(píng)級(jí)。商業(yè)銀行也有渠道獲得最便宜的融資來源，也即活期存款，并能夠享有美國聯(lián)邦的金融安全網(wǎng)。而銀行的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)則試圖通過各種關(guān)聯(lián)交易從商業(yè)銀行獲得資金、擔(dān)保等益處。

〔21〕Lissal Broome Jerryw Markham， Regulation of Bank Financial Service Activities， 2001， p.68.

〔22〕CONG. OVERSIGHT PANEL， THE UNIQUE TREATMENT OF GMAC UNDER THE TARP 24 （2010）， available at http：//cop.senate.gov/ reports/library/report-031110-cop.cfm，april 25， 2013.。

〔23〕Saule T. Omarova， From Gramm-Leach-Bliley to Dodd-Frank： The Unfulfilled Promise of Section 23A of the Federal Reserve Act， North Carolina Law Review， Vol.89， 2011， p.1701.

〔24〕雷興虎：《論我國金融控股公司的風(fēng)險(xiǎn)防范法律機(jī)制》，《中國法學(xué)》2009年第5期。

〔25〕European Central Bank： Eurosystem， Credit Default Swaps And Counterparty Risk 9 （Aug. 2009）， available at http：//www.ecb.int/pub/pdf/other/creditdefaultswapsandcounterpartyrisk2009en.pdf，april 23， 2013.。

〔26〕Miguel A. Segoviano Manmohan Singh， Counterparty Risk in the Over-The-Counter Derivatives Market， Int'l Monetary Fund， Working Paper No. 08/258， 2008， p.5—8， available at http：//imf.org/external/pubs/ft/wp/2008/wp08258.pdf，april 26， 2013.。

〔27〕Derivatives： A Closer Look at What New Disclosures in the U.S. Reveal， FITCH RATINGS， July 22， 2009， p. 3.

〔28〕Michael Greenberger， Out of the Black Hole： Reining in the Reckless Market in Over-the-counter Derivatives， AM. PROSPECT， April 26， 2010.

〔29〕Robert R. Bliss Chryssa Papathanassiou， Derivatives Clearing， Central Counterparties and Novation： The Economic Implications 19—24 （Mar. 8， 2006） （unpublished manuscript）， available at http：//www.ecb.int/ events/ pdf/conferences/ccp/BlissPapathanassiou_final.pdf，april 26， 2013.

〔30〕清算主體瀕臨倒閉的案例并不是沒有，例如在美國1987年10月19日突然爆發(fā)的金融危機(jī)差一點(diǎn)毀掉美國兩個(gè)最大的清算主體：芝加哥商品交易所（CME）和芝加哥期貨交易所（CBOE）。當(dāng)時(shí)，有許多CME的清算會(huì)員無法符合資本要求，有一半多的會(huì)員面臨超過它們資本的擔(dān)保金要求。期貨清算公司（OCC）的最大清算會(huì)員芝加哥第一期貨顯示出不可能再滿足擔(dān)保金的要求，這可能將威脅到與OCC關(guān)聯(lián)的CBOE的所有交易者。CME和CBOE都暫時(shí)停止交易。面對(duì)這種信貸危機(jī)，美聯(lián)儲(chǔ)通過提供擔(dān)保和流動(dòng)性進(jìn)行了救助。參見：Mark Carlson， A Brief History of the 1987 Stock Market Crash with a Discussion of the Federal Reserve Response 11 （Fed. Reserve Bd. Divs. of Research Statistics Monetary Affairs， Fin. Econ. Discussion Series， Working Paper No. 2007-13， 2006）， available at http：//www.federalreserve.gov/ Pubs/Feds/2007/200713 /200713pap.pdf。而當(dāng)時(shí)香港的中央銀行沒有立即行動(dòng)去保護(hù)它的主要清算公司，在同年10月26日，與香港的清算公司相關(guān)聯(lián)的擔(dān)?；鸨罎ⅲ瓜愀郛?dāng)局陷入危機(jī)。參見Bob Hills et al.， Central Counterparty Clearing Houses and Financial Stability， FIN. STABILITY REV.， June 1999， at 122， 129—30。

〔31〕Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act， § 803（6）（A）， 124 Stat. at 1805； About theoretical analysis， see： Jeremy C. Kress： Credit Default Swaps， Clearinghouses， and Systemic Risk： Why centralized counterparties must have access to Central Bank Liquidity， Harvard Journal on Legislation， Vol. 48， P. 49—93， 2011.

〔32〕國內(nèi)學(xué)者對(duì)此的介紹可參見解正山：《〈有效存款保險(xiǎn)制度核心原則〉評(píng)介及對(duì)我國的借鑒》，《上海金融》2009 年第10 期。

〔33〕尹杞月：《國外銀行存款保險(xiǎn)制度的道德風(fēng)險(xiǎn)問題研究》，《保險(xiǎn)研究》2012年第2期。

〔34〕Basel Committee on Banking Supervision， Amendment to the capital accord to incorporate market risks， January 1996. available at： http//www.bis/org/publ/bcbs24.pdf，april 26， 2013.

〔35〕Basel Committee on Banking Supervision， Principles for sound stress testing practices and supervision （EB/OL）， January 2009 （May 2009） （August 2009）. Available at： http：//www.bis.org/publ/bcbs155.pdf，april 26， 2013.

〔36〕巴曙松、朱元倩：《壓力測(cè)試在銀行風(fēng)險(xiǎn)管理中的應(yīng)用》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2010年第2期。

〔37〕劉志洋：《宏觀審慎監(jiān)管機(jī)構(gòu)安排的國際實(shí)踐》，《國際金融研究》2012年第8期。

〔38〕對(duì)于美國在危機(jī)后新建立的“金融穩(wěn)定監(jiān)管委員會(huì)”的分析，可參見CCH Attorney-Editor Staff， Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act， Law， Explanation and Analysis， pp. 44—72， 2010。

〔39〕N. Gregory Mankiw， The Allocation of Credit and Financial Collapse， 101 The Quarterly Journal of Economics （1986）， p. 469.

〔40〕Adam J. Levitin， In Defense of bailouts， The Georgetown Law Journal， 99（2011）， p.435.

〔41〕Carnell/Macey/Miller， The Law of Banking and Financial Institutions， Aspen Publishers 2009， p.696； Thomas H. Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， 1986， pp.8—13.

〔42〕例如在我國海南發(fā)展銀行倒閉一案中，為幫助海南發(fā)展銀行，海南省動(dòng)員當(dāng)?shù)卣畽C(jī)構(gòu)向海南發(fā)展銀行存款，并增補(bǔ)海南發(fā)展銀行實(shí)收資本，暫緩收繳并入該行的信用社所欠營業(yè)稅款；央行從1997年年底到1998年3月，累計(jì)向海南發(fā)展銀行提供31.51億元再貸款；1998年2月，央行同意其發(fā)行9億元特種金融債，4月再同意其發(fā)行5億元金融債。但沉疴難救，6月21日，央行發(fā)出公告，宣布關(guān)閉海南發(fā)展銀行。對(duì)于海南發(fā)展銀行的存款，則采取自然人和法人分別對(duì)待的辦法，自然人存款即居民儲(chǔ)蓄一律由托管銀行工商銀行兌付，而法人債權(quán)進(jìn)行登記，將海南發(fā)展銀行全部資產(chǎn)負(fù)債清算完畢后，按折扣率進(jìn)行兌付。參見http：//finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20090927/09206797693.shtml， 2013年4月29日。其他類似事件：1998年鄭州城市合作銀行擠兌，央行全面救助；2001年河南省部分城市信用社發(fā)生擠兌，央行進(jìn)行了救助，等等。相關(guān)論述參見喬海曙、張貞樂：《銀行危機(jī)的蝴蝶效應(yīng)、負(fù)外部性及其防治》，《金融論壇》2006 年第11 期。

〔43〕伏軍：《論銀行危機(jī)行政處置程序》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。

〔44〕Treasury Committee， House of Commons， The Run on the Rock， Fifth Report of Session 2007—2008， 24 January， 2008， pp.89—91， pp.18—91；管斌，《商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生及其規(guī)制——以英國北巖銀行危機(jī)為分析藍(lán)本》，《法商研究》201年第5期。

〔45〕12 U.S.C. §§191， 203（b）， 1464（d）（2）.

〔46〕突然接管銀行的案例：Fidelity Savings Loan Association v. Federal Home Loan Bank Board， 540 F. Supp. 1374， 1380 （N. D. Cal）， reversed， 689 F. 2d 803 （9th Cir. 1982）。

〔47〕我國央行最后處理海南發(fā)展銀行的快速接管也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。在1998年6月18日，央行秘密下發(fā)《關(guān)于關(guān)閉海南發(fā)展銀行的通知》，6月20日，央行銀行司司長蔡鄂生在?？谛颊疥P(guān)閉海發(fā)行。6月20日下班時(shí)刻，850名工行托管組成員拿著封條突然進(jìn)入海南發(fā)展銀行各分支機(jī)構(gòu)，對(duì)海南發(fā)展銀行進(jìn)行快速接管。6月21日，央行發(fā)出公告，宣布關(guān)閉海南發(fā)展銀行。參見前引〔43〕。

〔48〕Carnell/Macey/Miller， The Law of Banking and Financial Institutions， 2009， p.706.

〔49〕The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act， H.R. 4173， tit. II.

〔50〕在學(xué)術(shù)界，有的探討銀行接管，例如，何暢、李倩：《銀行接管法律問題研究》，《國際金融研究》2005第6期。有的探討銀行破產(chǎn)，例如，王楠：《我國銀行破產(chǎn)法律制度問題研究》，《法學(xué)家》2007 年第4 期；趙萬一、吳敏：《我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度構(gòu)建的反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期。

〔51〕2009年英國《銀行法》增設(shè)專門針對(duì)銀行危機(jī)的“特別處置機(jī)制”（Special Resolution Regime）。2010年德國頒布《信貸機(jī)構(gòu)重整與清算法》，建立了在普通破產(chǎn)重整制度之外的專門適用于銀行的重整和破產(chǎn)程序。

〔52〕美國政府在處理克萊斯勒汽車公司和通用汽車破產(chǎn)案中，便直接采納了將原來的老汽車公司整體打包出售給新設(shè)的汽車公司，然后在新公司中在進(jìn)行企業(yè)調(diào)整，從而達(dá)到實(shí)質(zhì)重整的效果。在美國在過去的10年多采用這種方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)重整的股份公司越來越多。參見UCLA LoPucki Bankr. Res. Database， 載http：//lopucki.law.ucla.edu/tables_and_graphs/363_sale_percentage_ graph_1_19_2012.pdf； Daniel Keating， Automobile Bankruptcies， Retiree Benefits， and the Futility of Springing Priorities in Chapter 11 Reorganizations， 96 IOWA L. REV. 261， 261 （2010）。

〔53〕Reconstruction Finance Corporation Act， Pub. L. No. 72—2， 47 Stat. 5 （1932）.

〔54〕Emergency Relief and Construction Act， § 210.

〔55〕David Fettig， Fed. Res. Bank of Minneapolis， lender of More Than Last Resort： Recalling Section 13（b） and the Years When the Federal Reserve Opened Its Discount Window to Business， REGION： BANKING Pol'Y Issues MAG.， Dec. 2002， at 14， 44， available at http：//www.minneapolisfed.org/pubs/region/02-12/lender.pdf.

〔56〕Charls P. Kindlerberger Robert Aliber， Manias， Panics and Crashes-A History of Financial Crises 236 （2005）.

〔57〕周小川：《金融危機(jī)中關(guān)于救助問題的爭論》，《金融研究》2012年第9期。

〔58〕例如，在1997年的亞洲金融危機(jī)之后，政府采取了一些措施來增加四大國有商業(yè)銀行的資本和減少它們的壞賬。1998年3月，全國人大常委會(huì)通過了一項(xiàng)由國務(wù)院提交的計(jì)劃，該計(jì)劃旨在通過發(fā)行特殊的政府債券來向四大國有商業(yè)銀行提供注資。該注入的資本數(shù)量是2700億元人民幣（相當(dāng)于我國當(dāng)時(shí)GDP的3%或者中央政府財(cái)政收入的55%）。此外，在1999年政府成立四大國有資產(chǎn)管理公司，它們從四大國有商業(yè)銀行和中國開發(fā)銀行按照帳面價(jià)值購買了1.4萬億元的壞賬資產(chǎn)。而四大國有資產(chǎn)管理公司的資本來源于財(cái)政部的注資、人行的貸款和它們自己發(fā)行債券。參見Kumiko Okazaki， Banking System Reform in China-The Challenges of Moving Toward a Market-Oriented Economy， available at： http：//www.rand.org/ pubs/ occasional_papers/2007/RAND_OP194.pdf，december 25， 2012。

〔59〕單飛躍：《憲法政治場(chǎng)景中的金融危機(jī)干預(yù)》，《法學(xué)家》2010年第6期。

〔60〕1999年的《緊急貸款管理暫行辦法》第3條規(guī)定，人民銀行可以發(fā)放緊急貸款幫助發(fā)生支付危機(jī)的金融機(jī)構(gòu)緩解支付壓力、恢復(fù)信譽(yù)，防止出現(xiàn)系統(tǒng)性或區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)。這確立了央行作為最后貸款人的“緊急貸款職權(quán)”。

〔61〕黎四奇：《后危機(jī)時(shí)代“太大而不能倒”金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管法律問題研究》，《中國法學(xué)》2012年第5期。