摘要：勞務分包作為建筑業(yè)常見的一種用工方式，在實踐中包括勞務資質企業(yè)分包、承建人自建勞務作業(yè)班組和“包工頭”掛靠資質企業(yè)提供勞務等具體模式，其中既具有顯著的優(yōu)勢，又存在著勞動關系、勞動安全、合同責任、經濟責任等風險。因此，在具體操作時應從資質審查、合同簽訂、履行以及勞務分包資料等環(huán)節(jié)加強管理，以降低勞務分包可能帶來的風險。

一、建設工程勞務分包概述

在經濟學領域里，“勞務”是指憑借自己的勞動，為他人服務，或為他人提供某種特殊使用價值的勞動活動。[1]勞務分包是指建設工程總承包人將其承包工程項目中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有資質的勞務分包企業(yè)的行為。由于建設工程勞務作業(yè)具有高風險性，容易對作業(yè)施工人員造成人身傷害，國家對勞務分包企業(yè)予以資質限制。建筑企業(yè)勞務分包并非日常所談到的“勞務”，而是具有嚴格資質要求的企業(yè)分包行為。盡管建設工程勞務分包合同與承攬合同本質上屬于法律關系非常相似的合同，但因二者的合同內容、用工方式、法律責任等具有較大差別，因此不能將二者混為一談。從法律模式上來看，建設工程分包企業(yè)處于“總承包-專業(yè)承包-勞務分包”三大序列金字塔結構中的塔基位置，其目的在于為建設工程承包人（包括總承包人或專業(yè)承包人，以下簡稱“承建人”）提供勞務，在建筑市場的二、三級競爭層次中生存，是較為弱勢的競爭主體。

二、我國建設工程勞務分包用工模式與風險管理

現階段，我國建設工程勞務分包用工模式多樣，既有專業(yè)的勞務分包企業(yè)，也有采取掛靠等承攬勞務作業(yè)的形式，使得勞務管理與法律責任承擔具有復雜性。

（一）建設工程勞務分包用工模式

1.勞務資質企業(yè)分包模式

目前，大多數建設工程項目的總承包人或專業(yè)承包人將勞務分包給具有資質的勞務分包企業(yè)，由該企業(yè)實行勞務管理，并對相應的施工質量、進度和安全負責。采用這種用工模式的建設工程承包人對勞務分包企業(yè)的資質應予以嚴格審查，這種模式主要集中在勞動密集型企業(yè)。勞務分包企業(yè)在資本、管理、技術等方面不具有明顯優(yōu)勢，其獨特優(yōu)勢在于具有充足的勞務作業(yè)人員。隨著生產化的擴大，勞務分包企業(yè)不局限于單純地提供勞務人員，還提供一些輔材（如施工設備）或周轉材料（如腳手架、模板）。

2.承建人自建勞務作業(yè)班組用工模式

建設工程項目的承建人自行招聘人員，與之簽訂勞動合同，并成立專門的勞務作業(yè)班組，專門負責勞務作業(yè)。目前，采用這一勞務用工模式的企業(yè)日益減少，主要存在于工程項目期限較長且不間斷進行的承建人，由其對作業(yè)人員實行勞動合同管理，對其安全負責。

3.“包工頭”掛靠資質企業(yè)提供勞務模式

由于建筑業(yè)對勞務分包企業(yè)的資質要求較高其非常嚴格，很多“包工頭”無法取得分包資質，但其具有人員優(yōu)勢，能夠迅速地組織到勞務人員，且組織方式靈活，具有資質的勞務分包企業(yè)往往不愿直接招用勞務作業(yè)人員，而是將勞務作業(yè)再次轉包給“包工頭”，甚至不停地轉包，試圖通過延長勞務用工層級以達到其既定的目的。由此形成了“包工頭”掛靠到具有資質的勞務分包企業(yè)名下從事勞務作業(yè)，或再次將勞務項目違法轉包的情形。

（二）建設工程勞務分包用工模式的風險管理

1.勞動關系風險。隨著《勞動合同法》的實施，對企業(yè)勞動人事管理的要求愈加嚴格，因勞務分包引發(fā)的爭議不斷，如合同條款不細致、管理不到位，將會面臨形成事實勞動關系的風險。

2.勞動安全風險。“目前的勞務層仍由包工頭控制和掌握，無法進行實質性的成規(guī)模的行業(yè)培訓和組織，新工人基本安全教育、基本技能檢測均無法實施”[2]，在施工現場，勞務作業(yè)人員僅配備一些簡單的勞動安全保護用品，勞動安全保護缺位，不能真正地預防勞務作業(yè)人員人身傷害風險。

3.合同責任風險。由于“包工頭”“不具備真正的勞務作業(yè)資質，使承包的勞務作業(yè)存在安全及質量等安全隱患，加入出現工程的質量問題，則總承包方就很有可能面臨承擔因工期延誤而造成的違約責任，使建筑施工企業(yè)面臨法律方面的問題。”[3]

4.經濟責任風險。由于勞務作業(yè)人員歸“包工頭”管理，為避免出現勞動關系風險，建設工程項目承建人一般不直接對其管理，而是將工資以勞務費的形式支付給“包工頭”，如“包工頭”無故拖欠、克扣勞務作業(yè)人員的工資，或因資金鏈斷裂而發(fā)放工資，則勞務作業(yè)人員將會向“包工頭”所掛靠的資質企業(yè)或承建人討要，資質企業(yè)或承建人將面臨著在其過錯范圍內承擔支付工資等經濟責任。

三、建設工程勞務分包風險管理對策

實踐中，建設工程勞務分包普遍存在，但管理不規(guī)范、不到位等現象，進一步增加了勞務分包的風險。因此，從長遠來看，應理清法律關系，依法加強管理。

（一）建立勞務分包企業(yè)法人制度，實現“包工頭”向資質企業(yè)轉化

加強對“包工頭”等勞務層組織的政策支持，加強培訓，使其具備申請資質的條件，鼓勵其進行工商登記，成立企業(yè)法人，規(guī)范勞務層組織，有效防范勞動關系、勞動安全及經濟風險。

（二）建設工程承包人建立勞務分包合格供方制度，加強對勞務分包企業(yè)資質審核和合同管理

一方面，建設工程承包人進行勞務分包時，應首先對勞務分包企業(yè)的資質進行實質審核，避免出現“包工頭”掛靠資質企業(yè)的現象。建設工程承包人應對勞務分包合同的內容審慎審查，并在合同履行過程中嚴格依據合同加強對勞務作業(yè)過程的監(jiān)督。

（三）樹立證據意識，加強勞務分包資料管理

無論是承包人還是勞務分包企業(yè)，都應轉變觀念，認識到勞務分包的復雜性，樹立強烈的證據意識，加強勞務分包資料管理，以便應對建設工程項目結束后可能出現的糾紛。

總之，勞務分包作為建筑業(yè)常見的一種用工模式，既具有顯著的優(yōu)勢，同時面臨著諸多風險。在勞務分包時，應依法加強管理，從資質審查、合同簽訂、履行以及勞務分包資料等環(huán)節(jié)予以規(guī)范管理，以降低勞務分包可能帶來的風險。

【參考文獻】

[1]辛旭飛.建筑業(yè)勞務分包企業(yè)發(fā)展研究[D].南京：東南大學碩士學位論文，2007

[2] 代文峰.建筑業(yè)勞務分包管理困境與對策建議[J].四川建材，2012（04）

[3] 王朝蓉.建筑施工企業(yè)勞務分包的風險管理[J].企業(yè)研究，2012（14）

【作者單位：安鋼集團附屬企業(yè)公司】