摘 要：抵押作為債權擔保中最為重要的擔保方式，在現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中扮演著十分重要的角色，其效力的構成以及效力所及之處均體現(xiàn)著抵押擔保存在的價值和功能。其中，關于抵押權的追及效力問題，民法通則、擔保法、物權法以及相關的司法解釋其傾向性均有所不同，亦均有商榷之余地。

關鍵詞：抵押權； 追及效力；擔保； 轉讓

作者簡介：肖婷，女，1991年2月11日生，湖南長沙，四川大學09級本科在讀，法學院法學專業(yè)。

[中圖分類號]：[D922.298] [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-15-0340-01

抵押權的追及效力，是指經(jīng)過登記的抵押權，其抵押物不論因何種原因落于第三人之手，抵押權人均可依法定情形行使抵押權的權利。其本質來源是物權作為一項絕對權所與生俱來的追及效力。但從目前相關的法律來看，對此效力的規(guī)定略有差異，本文作簡要評析。

《民法通則》關于債的擔保條文中只規(guī)定了抵押的一般情形，并未涉及抵押權是否具有追及效力。但在1985年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中第一百一十五條規(guī)定抵押人在轉讓抵押物時未告知抵押權人會導致轉讓無效。這樣規(guī)定雖然傾向于保護抵押權人的利益，而限制抵押人對抵押物的處分權，但實際上已經(jīng)否定了抵押權的追及效力。并且，條文中規(guī)定的“行為無效”是針對抵押人與受讓人之間的轉讓合同無效，還是他們的整個物權轉讓行為無效，并無明確規(guī)定。

我國《擔保法》第四十九條規(guī)定雖然承認在抵押期間，抵押人對抵押物享有處分權，但必須符合以下三個條件：一是通知抵押權人；二是告知受讓人抵押物上存在抵押權的情況；三是轉讓所得的價款不得低于抵押物的價值，否則應提供相應擔保。如果僅從該條第一款規(guī)定看，在承認抵押權追及效力的前提下，轉讓抵押物時，抵押人通知抵押權人并告知受讓人是必要的。因為抵押權將繼續(xù)存在于被轉讓的抵押物之上，不通知抵押權人，抵押權人將無法行使抵押權。但從該條第二、第三款規(guī)定來看，立法者似乎并不主張抵押權的追及效力，而是主張以抵押物轉讓所得的價款，作為代位物繼續(xù)為主債提供擔保。這樣第一款與第二、第三款的規(guī)定就出現(xiàn)了相互矛盾之處：如果主張抵押權的追及效力，抵押物的轉讓對抵押權人的抵押權沒有影響，抵押權人仍可以就轉讓的抵押物行使抵押權，轉讓價格的高低，那是抵押人與受讓人之間的事，抵押權人無關，為何要求抵押權人另行提供擔保呢？如果否認抵押權的追及效力，主張以抵押物轉讓所得的價款作為代位物，為主債繼續(xù)提供擔保，那么通知抵押權人的規(guī)定就沒有意義。因為抵押物轉讓后，抵押權既然已經(jīng)轉移至代位物上，受讓人得到的應是一個沒有負擔的財產(chǎn)，告知他此前轉讓物上存在抵押權的情況又有何意義呢？

最高人民法院2000年頒布的《關于擔保法若干問題的解釋》中第六十七條規(guī)定了抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。本條規(guī)定就從司法解釋的角度明確肯定了抵押權的追及效力，否定了擔保法第四十九條所暗含的不承認抵押權追及效力的規(guī)定，從而在保護抵押權人的抵押權不至于因轉讓而滅失的同時，也充分維護了抵押人處分抵押物的權利。這種轉變是值得肯定的。本解釋第六十七條還同時規(guī)定了滌除權，以使受讓人從抵押權人的抵押權中解放出來，從而獲得一個不再設定有負擔的物。但是，筆者認為，該規(guī)定還有待完善的地方在于應當規(guī)定代位清償以及代價清償?shù)然诘盅簷嗳撕褪茏屓司S護自身利益主動性上差異的解決模式，來更加充分地保障雙方利益。我國物權法并沒有沿襲《擔保法》司法解釋的精神，仍然沒有承認抵押權的追及效力，但規(guī)定了抵押權的滌除制度。

我國物權法和擔保法等對抵押物轉讓的限制性規(guī)定，其實質就是對抵押權追及效力的否定。筆者認為，我們應當承認抵押權的追及效力，主要有以下幾個理由：首先，從抵押權的性質來說，抵押權是一項物權。物權具有追及效力，這已經(jīng)獲得普遍認可，而抵押權依其性質理應定位為一項物權，因此應當承認抵押權的追及效力。其次，從立法意圖上可以推知，不論法律是否承認抵押權的追及效力，其出發(fā)點和最終效果都是抵押權人的利益得到維護，但若否認抵押權的追及效力，則必然要限制抵押物在抵押期間的轉讓，抵押物的效用就無法發(fā)揮，對抵押人的利益造成損失。從法律的經(jīng)濟功能以及最大限度地維護社會公平的角度來說，承認抵押權的追及效力更具有社會價值。最后，抵押作為一種不移轉占有的債權擔保，在不移轉占有的情況下，法律就有義務保障債權人在其債務獲得清償之前始終擁有一個穩(wěn)定的抵押權。依現(xiàn)行法律規(guī)定，抵押人因轉讓抵押物給抵押權人造成損害的，要賠償其損失，那么債權人對債務人實際上就已經(jīng)不再擁有一個具有物權性質的抵押權，而轉化為了另一個普通債權，這將使抵押權人的抵押權在權利效力上大打折扣，對于保障其利益極為不利。在現(xiàn)行法律規(guī)定下，一旦發(fā)生抵押人轉讓抵押物的行為，那么抵押權人對抵押人抵押擔保的物權關系就會轉化為損害賠償?shù)膫鶛嚓P系，而如果承認抵押權的追及效力，那么擔保物權關系就會在一定時期內(nèi)穩(wěn)定下來。

其實，依筆者的理解，擔保法、物權法等法律中規(guī)定的轉讓行為無效的情形，最多也只能是否認抵押人與受讓人之間的債權關系，即合同的效力，而根據(jù)物權行為理論，雙方的物權變動關系依然是有效的，而且也找不到任何法律上的理由來否定這種關系。所以，從這個層面理解，這種規(guī)定在一定程度上是沒有意義的。

由此，法律不妨進行這樣一種制度設計：當?shù)盅喝伺c受讓人之間的合同沒有瑕疵時，應當承認抵押物的轉讓行為，同時也承認抵押權人的追及效力；當雙方的轉讓合同存在瑕疵時，則可以認定該轉讓行為無效。理由在于將已經(jīng)設定負擔的抵押物以法律不允許的方式轉讓出去就不能得到法律的認可和保護。

參考文獻：

[1]、馬俊駒、陳本寒：《物權法》，復旦大學出版社2007年版，第373—374頁。