摘 要：法定許可制度作為權(quán)利人法定壟斷權(quán)與公共利益博弈的產(chǎn)物，在協(xié)調(diào)各方利益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展方面具有重要意義。美、日及我國臺灣等都將這一制度引入錄音制品的制作領(lǐng)域，設(shè)置了“制作錄音制品的法定許可”。順應(yīng)潮流，為“防止音樂著作權(quán)人與唱片公司簽訂專有許可協(xié)議而壟斷唱片市場，提高唱片價(jià)格”[1]，我國也欲仿照。但現(xiàn)階段我國是否適宜將該制度納入現(xiàn)行立法，還需要從國外立法、理論基礎(chǔ)以及我國現(xiàn)行國情等方面入手進(jìn)行探討，以期對著作權(quán)法的進(jìn)一步修改和完善有所裨益。

關(guān)鍵詞：錄音制品；錄音制作者；壟斷；法定許可；適當(dāng)性

中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0177-02

一、“制作錄音制品的法定許可”概述

“制作錄音制品的法定許可”源于20世紀(jì)初，目的是防止唱片公司對音樂的壟斷[2]。那時(shí)，大唱片公司往往要求詞曲作者與之簽訂獨(dú)家許可協(xié)議，以獲得獨(dú)家錄制權(quán)。在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，唱片很難被復(fù)制，唱片出租市場也尚未形成，購買唱片是公眾得以欣賞音樂作品的主要渠道。因此，獲得獨(dú)家授權(quán)的大唱片公司可能借助市場壟斷地位提高唱片價(jià)格，獲得高額利潤。為使唱片公司之間形成合理競爭，使唱片價(jià)格維持在較合理水平，美國等國家規(guī)定，只要音樂作品已經(jīng)被合法制作為錄音制品，其他唱片公司就可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，將其音樂作品錄制在唱片上銷售，但需支付法定報(bào)酬[3]?！爸谱麂浺糁破返姆ǘㄔS可”由此誕生。

《伯爾尼公約》①第13條第1款規(guī)定：“對于已授權(quán)錄制其作品的音樂及曲詞作品的作者，本聯(lián)盟各成員國可自行對其再度授權(quán)錄制的專有權(quán)予以保留或附加條件；但這僅適用于保留或附加條件的該國，同時(shí)在任何情況下均不得損害作者獲得合理報(bào)酬的權(quán)利……”可見，《公約》并不要求成員國必須規(guī)定該項(xiàng)法定許可，而是允許其對音樂著作權(quán)人的“機(jī)械復(fù)制權(quán)”“自行規(guī)定保留和行使的條件”[4]。當(dāng)前主要有兩種立法模式：法定許可和強(qiáng)制許可[5]。前者以美德為代表，后者以日本和我國臺灣地區(qū)為代表。

需要指出的是，這些國家和地區(qū)之所以在唱片產(chǎn)業(yè)適用該項(xiàng)制度，與其唱片產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和唱片公司對唱片市場的壟斷是密不可分的。同時(shí)，他們對適用期限也做了限制，如日本《著作權(quán)法》② 第69條規(guī)定，“商業(yè)錄音制品已經(jīng)在本國進(jìn)行了第一次銷售，并且自第一次銷售之日起已滿三年的……可以……向著作權(quán)人支付……補(bǔ)償金以獲得強(qiáng)制許可而進(jìn)行錄音?！?日本《著作權(quán)法》還把作者永久性停止作品傳播的意愿作為排除強(qiáng)制許可的例外情形[6]。再如：我國臺灣地區(qū)1998年修改的著作權(quán)法規(guī)定：“錄有音樂著作的銷售用錄音著作發(fā)行滿六個(gè)月……經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可強(qiáng)制授權(quán)，并給付使用報(bào)酬，得利用該音樂著作另行錄制?！盵7]以上期限都長于我國修改草案中“3個(gè)月”的期限，這無疑更利于唱片公司收回投資，促進(jìn)唱片產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對鼓勵音樂作品創(chuàng)作和促進(jìn)文化傳播也產(chǎn)生巨大的推動作用。再者，這些國家和地區(qū)都對盜版進(jìn)行了強(qiáng)有力的打擊和限制，很大程度上保障了唱片公司經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，也為形成市場壟斷提供了可能。

二、制作錄音制品的法定許可的理論基礎(chǔ)

由上文可知，法定許可制度實(shí)質(zhì)上是對著作權(quán)人權(quán)利的限制，它的產(chǎn)生有特定的背景和深厚的理論基礎(chǔ)。

1.基于公共利益的考量。法定許可在產(chǎn)生之初，就以維護(hù)公共利益為使命，制作錄音制品的法定許可也不例外。如上所述，20世紀(jì)初，受當(dāng)時(shí)技術(shù)條件的限制，唱片難以復(fù)制，唱片公司為了獲取高額利潤，利用其壟斷地位哄抬唱片價(jià)格，嚴(yán)重?fù)p害了市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序和消費(fèi)者權(quán)益，為了維護(hù)市場自由競爭秩序、促進(jìn)文化傳播、維護(hù)公眾利益，各國逐漸通過立法對唱片公司加以限制，制作錄音制品的法定許可制度應(yīng)運(yùn)而生。

2.利益平衡:對公民的基本權(quán)利和自由的考量?；谥鳈?quán)的普遍性、目的性，對其的限制不可或缺，因?yàn)橹鳈?quán)人的權(quán)利與社會公眾的權(quán)利總是置于天平的兩端，對任何一端保護(hù)過度，就會造成對另一方的保護(hù)不力甚至使其受到不合理的損害，從而導(dǎo)致利益平衡的傾斜。因此，必須對著作權(quán)人的權(quán)利加以限制，以確保公民信息接觸權(quán)、言論自由和文化教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。制作錄音制品的法定許可就是為公眾的基本人權(quán)和自由而讓步的產(chǎn)物。

除制作錄音制品的法定許可外，我國著作權(quán)法領(lǐng)域的法定許可還有：（1）編寫出版教科書；（2）報(bào)刊轉(zhuǎn)載；（5）播放作品和錄音制品；（6）制作課件；（5）向農(nóng)村地區(qū)提供作品的法定許可。這都是著作權(quán)人為公共利益而做的讓步，其中暗含這樣一層理念：原則上作者的著作權(quán)利是予以尊重和保護(hù)的，只有與公共利益沖突時(shí)，才要求其讓步，而且這種讓步是有限度的，并受到嚴(yán)格的限制，如除了（3）和（4）外，其他各項(xiàng)都可以經(jīng)作者聲明保留排除法定許可的適用。但目前而言，公眾利益是否真正因錄制者的市場控制受到損害？

三、當(dāng)前我國是否適宜引入“制作錄音制品的法定許可”

（一）“制作錄音制品的法定許可”的相關(guān)法律規(guī)定及其簡析

《著作權(quán)法》第40條第3款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。”這實(shí)質(zhì)上是一種“準(zhǔn)法定許可”，因?yàn)橐坏?quán)利人聲明“不許使用”，就可以排除其他錄音制作者為制作錄音制品而使用該音樂作品，首次制作者也就有充足的時(shí)間收回投資。

而新《著作權(quán)法修改草案》第46條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！痹摋l刪除了著作權(quán)人的聲明保留權(quán)，將制作錄音制品的法定許可轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)格意義上的法定許可”，著作權(quán)人僅在錄音制品首次出版后三個(gè)月期滿之前有權(quán)禁止其他唱片公司使用其作品錄制錄音制品，3個(gè)月后，其他唱片公司就可以付費(fèi)自行使用，著作權(quán)人只有獲酬權(quán)，而無權(quán)禁止其使用，這不僅是著作權(quán)人權(quán)利的進(jìn)一步限縮，更是對首次錄制者市場控制權(quán)的限制，即首次錄制者只有3個(gè)月的唱片市場控制權(quán)，必須在這3個(gè)月內(nèi)收回投資。市場控制權(quán)受到?jīng)_擊，巨額投資無法收回，唱片公司投資唱片產(chǎn)業(yè)的積極性受到嚴(yán)重打擊，唱片業(yè)不景氣，音樂市場就會萎縮，這反過來又制約了音樂作品的創(chuàng)作，最終不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和文化傳播，著作權(quán)法“鼓勵作品創(chuàng)作和傳播、促進(jìn)文化發(fā)展與繁榮”的宗旨就難以實(shí)現(xiàn)。

（二）引入“制作錄音制品的法定許可”制度的適當(dāng)性

綜上可知，外國將法定許可擴(kuò)展到錄音制品的制作，前提是唱片公司對唱片市場形成了壟斷，并利用壟斷地位抬高唱片價(jià)格，以獲取高額利潤，造成擾亂市場自由競爭秩序、損害消費(fèi)者權(quán)益和公眾權(quán)利的不利后果，最終阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和文化傳播。

根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第42條，錄制者有四項(xiàng)權(quán)利：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但實(shí)踐中，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人們可以通過網(wǎng)絡(luò)獲得想要的音樂作品，出租權(quán)已名存實(shí)亡，甚至可以說出租市場從未形成過；以有形載體為基礎(chǔ)的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)也隨之弱化，加之盜版猖獗，這兩項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就更加艱難；錄制者雖可通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)彌補(bǔ)信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展造成的損失，但往往又收效甚微。因此，筆者認(rèn)為，錄制者的權(quán)利已逐漸萎縮，他們在整個(gè)音樂產(chǎn)業(yè)中處于弱勢，急需加強(qiáng)保護(hù)，而非限制。其次，網(wǎng)絡(luò)傳播的廣泛性和迅捷性已經(jīng)保障了公眾相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，唱片已不再是獲取音樂作品的唯一渠道，唱片承載的文化傳播功能也逐漸被網(wǎng)絡(luò)所代替，因此，當(dāng)前唱片公司的市場地位根本不會影響到公眾權(quán)利和文化傳播。在這種情況下要求作者讓渡權(quán)利，欠缺合理性。

另一方面，一張專輯從取得授權(quán)到錄制，再到后期的宣傳、發(fā)行，都需要巨資，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展和盜版沖擊，唱片銷量銳減，為收回投資，唱片公司必然會把投資額平攤到銷量不多的唱片上，這也是唱片價(jià)格一直居高不下的原因之一。收回成本尚且困難，倘若再任意提高唱片價(jià)格，無疑會喪失更多的消費(fèi)者，從而加大資本回收的難度，因此，唱片公司在定價(jià)時(shí)也要權(quán)衡利弊，不可能漫天要價(jià)。相反，為擴(kuò)大銷量，縮短資本回收周期，他們很可能會盡量壓低唱片價(jià)格。但這并不是否認(rèn)唱片公司會在成本之外獲取利潤。由此，唱片公司壟斷音樂市場尚且不能，何談擾亂市場秩序？此外，受上述因素影響，擁有獨(dú)家錄制權(quán)的唱片公司的投資尚難收回，其他唱片公司再度投資同一唱片的幾率就很小，那么，草案第46條設(shè)置這一法定許可的實(shí)際意義何在？

綜上所述，我國目前并未形成錄制者對市場的壟斷，隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，更不會出現(xiàn)錄制者利用市場壟斷地位獲取高額利潤、阻礙文化傳播進(jìn)而損害公共利益的情況。因此，我國尚不具備實(shí)行該項(xiàng)法定許可的背景和條件，不適宜將其納入現(xiàn)行立法。

結(jié)語

盡管“制作錄音制品的法定許可”制度對防止壟斷、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有重要意義，但當(dāng)前在我國應(yīng)緩行。雖然現(xiàn)行“準(zhǔn)法定許可”受但書部分的影響，尚不能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用，在一定時(shí)間和范圍內(nèi)可能會形成市場壟斷，但就當(dāng)前局勢來看，出現(xiàn)這種情況的概率很低，即便出現(xiàn)，完全可以通過反壟斷法或?qū)嵤?qiáng)制許可解決，忽視本國國情冒然引入該制度絕非最佳途徑。在借鑒和引入外國法時(shí)，要以本國國情尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平為準(zhǔn)，不應(yīng)盲目追求與國際立法的對接。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王遷.論“制作錄音制品法定許可”及在我國《著作權(quán)法》中的重構(gòu)[J].東方法學(xué)，2011，（6）.

[2] Melvile B．NimmerDavid Nimmer，Nimmer on Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，Matthew Bender＆Company，Ｉｎｃ．，Chapter 8．04[A][2][a]（2003）．

[3] 王遷.高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)核心教材 著作權(quán)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[4] 王遷.論“制作錄音制品法定許可”及在我國《著作權(quán)法》中的重構(gòu)[J].東方法學(xué)，2011，（6）.

[5] 鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：法律出版社，1993：111.

[6] 孫秋寧.論音樂作品的法定許可錄音——以新著作權(quán)法第39條第三款為中心[J].北大法律評論，2002，（5）：192—208.

[7] 田正夫.著作權(quán)法50講[M].魏啟學(xué)，譯.北京：法律出版社，1990：197.[責(zé)任編輯 杜 娟]

①依據(jù)的《伯爾尼公約》中譯本為鄭成思1991年的譯本，參見何山、曹三明（主編）：《中國著作權(quán)手冊》，成都：四川教育出版社，1993年，第445頁。

②本文所述日本《著作權(quán)法》，依據(jù)的是該法的英文本，見于網(wǎng)址：http：//www.unesco.org/culture/copy/copyright/。

收稿日期：2012-04-15

作者簡介：代桂娥（1986-），女，山東濰坊人，碩士研究生，從事民商經(jīng)濟(jì)法研究。