摘 要：在國際貨物貿(mào)易中，風(fēng)險是指貨物在生產(chǎn)、運輸、儲存等環(huán)節(jié)因火災(zāi)、盜竊、滲漏等原因發(fā)生的意外損毀和滅失；而風(fēng)險轉(zhuǎn)移，實際是承擔(dān)風(fēng)險損失的轉(zhuǎn)移。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是調(diào)整國際貨物銷售合同的統(tǒng)一私法規(guī)則，對其中第70條關(guān)于賣方根本違約下風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的理解，我國學(xué)者意見不一。通過閱讀相關(guān)著作及文獻，結(jié)合相關(guān)案例對各觀點進行分析比較，明確風(fēng)險轉(zhuǎn)移的內(nèi)涵，即在賣方根本違約情形下，買方宣告合同無效，風(fēng)險損失回轉(zhuǎn)于賣方，若采取其他救濟措施則自擔(dān)風(fēng)險。繼而從理論與實務(wù)兩方面加以闡釋。明晰賣方根本違約時的風(fēng)險承擔(dān)問題，維系了《公約》的意思自治、交易安全的宗旨，有利于司法實踐操作，以期促進國際貨物貿(mào)易在我國的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：根本違約；風(fēng)險轉(zhuǎn)移；救濟措施；風(fēng)險回轉(zhuǎn)

中圖分類號：DF0 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0170-03

一、問題的引入

賣方甲公司與買方乙公司訂立買賣大米的國際貨物買賣合同，約定適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）調(diào)整。賣方按CIP條件向買方提供1 000袋大米，新麻袋包裝。賣方按規(guī)定的時間交付了貨物。到貨后買方檢驗發(fā)現(xiàn)，貨物是600袋三級大米和400袋一級大米，其中400袋一級大米中已有150袋在運輸途中受海水浸濕發(fā)生霉變。

賣方違反合同的約定，將1 000袋一級大米換成600袋三級大米和400袋一級大米，給買方造成了損失。也就是說，賣方違反合同的結(jié)果，使買方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，此時賣方構(gòu)成根本違約。 ① 對于600袋三級大米，買方有權(quán)要求賣方提供600袋一級大米以替代之，學(xué)界并無異議。但是，150袋一級大米意外滅失的風(fēng)險是否發(fā)生轉(zhuǎn)移？買賣雙方的風(fēng)險責(zé)任又如何具體劃分？學(xué)術(shù)界仍存在不同見解。

風(fēng)險（The chance of injury，damage，or lose），指貨物在生產(chǎn)、運輸、儲存等環(huán)節(jié)發(fā)生的火災(zāi)、盜竊、腐爛變質(zhì)等意外損毀或滅失。風(fēng)險轉(zhuǎn)移即指對風(fēng)險損失的承擔(dān)轉(zhuǎn)移[1]。風(fēng)險轉(zhuǎn)移制度核心內(nèi)容是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界限如何劃分[2]，學(xué)界通說至少有以下兩項主要原則：一是當事人意思自治原則，即當事人有權(quán)約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間、地點和方式；二是交付主義原則，即風(fēng)險隨貨物的交付而轉(zhuǎn)移。交付可以是實際意義上的交付，即有具體的貨物交付行為發(fā)生；也可以是虛擬或象征性的交付，即法律意義上的控制權(quán)的交付[3]?！豆s》在第三部分第四章用5個條文對風(fēng)險轉(zhuǎn)移從不同方面做出了規(guī)定。其中，對第70條賣方根本違約下風(fēng)險移轉(zhuǎn)問題，我國學(xué)者在理論上仍有分歧，并且在實務(wù)上經(jīng)常發(fā)生這樣的案例，故應(yīng)當對其進行深入探討。筆者通過閱讀相關(guān)著作文獻，比較我國學(xué)者的不同觀點，力圖探析《公約》第70條的實質(zhì)內(nèi)涵和更為貼近《公約》的宗旨，便于司法實踐中的操作，促進國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。

二、觀點的界定：對于《公約》第70條的不同理解

《公約》第70條：如果賣方已根本違反合同，第67條、第68條和第69條的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法。

本條適用于賣方履行合同有嚴重缺陷構(gòu)成根本違約，并且所交付的貨物遭遇到風(fēng)險損失。對該情形下風(fēng)險是否發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題，我國學(xué)界主要存在以下三種觀點：第一種觀點是 “風(fēng)險不轉(zhuǎn)移說”。該觀點認為，即使賣方構(gòu)成根本違約，風(fēng)險仍不發(fā)生轉(zhuǎn)移，風(fēng)險責(zé)任依舊由賣方承擔(dān)，但并不影響買方行使救濟權(quán)[4]。第二種觀點是 “風(fēng)險轉(zhuǎn)移說”。該觀點認為，依據(jù)《公約》規(guī)定，風(fēng)險隨賣方交付貨物而發(fā)生轉(zhuǎn)移，即便賣方根本違約，買方也應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險損失，并只能在承擔(dān)風(fēng)險的前提下采取《公約》所允許的救濟措施[5]。第三種觀點“區(qū)別說”則認為，風(fēng)險移轉(zhuǎn)與否因買方采取的救濟措施不同而存有差異。在該觀點內(nèi)部，學(xué)者對買方采取的救濟措施不同是否導(dǎo)致風(fēng)險回轉(zhuǎn)又有不同見解。第一種理解（簡稱為子觀點A，下同）認為買方只有宣告合同無效，才使風(fēng)險回轉(zhuǎn)于賣方。倘若買方采取其他救濟措施，則應(yīng)自承風(fēng)險[6]。第二種理解（簡稱子觀點B，下同）認為，買方如果宣告合同無效，風(fēng)險并不發(fā)生回轉(zhuǎn)；只有買方要求交付替代貨物時，則風(fēng)險才由賣方負擔(dān)[7]。宣告合同無效的后果是恢復(fù)原狀，如果標的物已毀損、滅失，買受人就不可能返還財產(chǎn)，因而由買受人承擔(dān)風(fēng)險。

綜上所述，學(xué)者們的觀點對風(fēng)險責(zé)任如何歸屬分歧較大?！帮L(fēng)險不轉(zhuǎn)移說”與“風(fēng)險轉(zhuǎn)移說”的意見完全相反。前者認為，在賣方根本違約的情形下，風(fēng)險損失應(yīng)由賣方承擔(dān)，而后者認為，根本違約并不影響風(fēng)險的正常轉(zhuǎn)移，買方只有在承擔(dān)風(fēng)險的前提下采取救濟措施?！皡^(qū)別說”認為，賣方根本違約不影響風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，但買方采取不同的救濟措施會產(chǎn)生風(fēng)險承擔(dān)的結(jié)果不同：子觀點A認為，僅因宣告合同無效致使風(fēng)險回轉(zhuǎn)于賣方；而子觀點B認為，僅交付替代貨物這一主張可導(dǎo)致風(fēng)險回轉(zhuǎn)。由此可見，各家觀點對《公約》第70條都有不同的釋義，而對于賣方根本違約下的風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移以及如何轉(zhuǎn)移的問題則是本文所嘗試研究的。

三、觀點的明晰

依據(jù)《公約》第70條，買方有權(quán)在賣方根本違約的情形下主張合同無效、交付替代貨物等救濟措施。結(jié)合本文引文部分所提案例，就貨物風(fēng)險責(zé)任的歸屬，分別引據(jù)各家觀點對本案進行處理：

依第一種觀點“風(fēng)險不轉(zhuǎn)移說”，無論買方采取何種補救措施，150袋大米的風(fēng)險滅失都應(yīng)由賣方承擔(dān)，其本質(zhì)上體現(xiàn)了“過失劃分原則”。我國學(xué)者認為，“過失劃分原則”是風(fēng)險分擔(dān)的原則之一[8]，是按照雙方是否有過失即違約而決定風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移[3] 69。適用該原則的前提是當事人雙方?jīng)]有違約行為，若一方違約則由其承擔(dān)風(fēng)險。在本案中，由于賣方根本違約，故而導(dǎo)致了風(fēng)險并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。筆者認為，該觀點將是否違約作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提不夠嚴謹。違約與風(fēng)險雖都致使合同無法完滿履行，但兩者存有本質(zhì)差別。風(fēng)險是一種意外損害，具有偶然性、外部性的特點；而違約系對合同之債的違反，更側(cè)重對人為內(nèi)部因素的考量。筆者認為，賣方違約與否并不影響風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，而風(fēng)險的轉(zhuǎn)移也并不使買方喪失了主張違約責(zé)任的權(quán)利。風(fēng)險轉(zhuǎn)移只以交付貨物為要件，而不以所交貨物是否與合同相一致為要件[9]。風(fēng)險的發(fā)生亦非由違約行為直接引起，而是基于不可歸責(zé)于雙方當事人的原因，違約的一方盡管應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但有時并不承擔(dān)風(fēng)險[7]291。故而風(fēng)險損失與賣方履行合同互不聯(lián)系、彼此獨立。除此之外：該條款還提供了買方可以不履行交付貨款義務(wù)的一個例外，買方的終止付款行為針對的是賣方的違約或者侵權(quán)行為，并非將已經(jīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任回轉(zhuǎn)給賣方或直接導(dǎo)致風(fēng)險的不轉(zhuǎn)移。因此，該條款但書涉及的并非風(fēng)險本身造成的損失，故不能得出“違約是風(fēng)險不轉(zhuǎn)移的前提”的結(jié)論。另一方面，賣方違約并不影響買方對有風(fēng)險損失的貨物之受領(lǐng)。實踐中，買方對于因風(fēng)險造成的小部分貨物的損失或者是質(zhì)量不符合同要求的貨物大多是可以接受的。買方承擔(dān)貨物的風(fēng)險并不因此影響他主張違約責(zé)任的權(quán)利。就本案而言，風(fēng)險已在貨物交第一承運人時轉(zhuǎn)移給買方，而并非如第一種觀點所言風(fēng)險不轉(zhuǎn)移由賣方承擔(dān)。①

依第二種觀點“風(fēng)險轉(zhuǎn)移說”，買方無論采取何種救濟措施，都不能對風(fēng)險損失的150袋大米提出請求，買方實際上承擔(dān)了風(fēng)險損失，賠償損失范圍限于剩余的600袋三級大米。該觀點認為，買方宣告合同無效須以承擔(dān)風(fēng)險為前提，筆者認為似有不妥，此說法與合同無效的原則相悖。合同之無效是自始的、當然的無效，其意義在于使雙方恢復(fù)到締結(jié)合同前的狀態(tài)，即民法所言的恢復(fù)原狀。在賣方根本違約的前提下，買方宣告合同無效，合同無需繼續(xù)履行，買方有權(quán)收回全部價金并尋求賠償。買方所支付的貨款賣方自是應(yīng)當歸還，但是因風(fēng)險而損失貨物的買方如何恢復(fù)原狀呢？買方并不需要將之恢復(fù)原狀?！豆s》第70條允許在賣方根本違約時返還全部貨物，包括因風(fēng)險造成損失的貨物，系構(gòu)成《公約》第82條的例外。由此看來，買方宣告合同無效實際上是將貨物及其風(fēng)險一并回轉(zhuǎn)給了賣方——在買方無過失的情況下，未滅失的貨物全部返還，已滅失的部分將風(fēng)險責(zé)任回轉(zhuǎn)。② 就本案而言買方宣告合同無效，遭遇風(fēng)險損失的150袋大米的貨款買方是可以向賣方要回的，可見最終由賣方承擔(dān)了風(fēng)險。

依第三種觀點“區(qū)別說”，風(fēng)險是否回轉(zhuǎn)取決于買方采取何種救濟措施。若依子觀點A，如果買方宣告合同無效，賠償范圍可及于全部的1 000袋大米，此時風(fēng)險回轉(zhuǎn)賣方；如果買方要求交付替代貨物則只能對未受損失的600袋三級大米提出主張，此時150袋大米的風(fēng)險滅失由買方自行承擔(dān)。若依子觀點B，如果買方宣告合同無效，貨物的風(fēng)險損失無法“恢復(fù)原狀”，故僅返還850袋大米，也只能收到賣方退回的相應(yīng)的850袋大米的價金，此時風(fēng)險由買方承擔(dān)；如果買方主張交付替代物，這1 000袋大米的風(fēng)險則可以轉(zhuǎn)由賣方承擔(dān)，賣方交付符合合同約定的1 000袋一級大米。筆者認為，子觀點A和子觀點B爭議點有二：其一，買方宣告合同無效，風(fēng)險是否回轉(zhuǎn)給賣方？前文已有論述，無須贅言，筆者認為，風(fēng)險回轉(zhuǎn)的理解是可取的。其二，買方要求交付替代物，風(fēng)險是否回轉(zhuǎn)給賣方？筆者認為，此時并不回轉(zhuǎn)。要求交付替代貨物與宣告合同無效雖都是賣方根本違約情形下買方的補救措施，③ 但兩者有本質(zhì)上的不同。宣告合同無效約同于我國《合同法》中的解除合同，合同自始無效，雙方的關(guān)系應(yīng)當恢復(fù)到締約之前的狀態(tài)；而交付替代貨物應(yīng)當建立在默認承認合同的繼續(xù)有效的基礎(chǔ)上，并沒有對合同本身提出質(zhì)疑與否定。從法律層面上看，要求交付替代貨物，實質(zhì)上是要求賣方實際履行的一種方式[10]，故合同中關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定仍然對買賣雙方有效。因此在本案中，買方如果要求賣方交付替代貨物，則只限于未遭風(fēng)險損失的600袋三級大米。

筆者贊同第三種觀點中的子觀點A。由于采取了解除合同的措施，根據(jù)《公約》第67、68、69條的規(guī)定，已經(jīng)轉(zhuǎn)移到買方的風(fēng)險不受阻礙地溯及既往轉(zhuǎn)回給賣方。風(fēng)險雖在貨物交付第一承運人時已由賣方轉(zhuǎn)移到買方[2]309。但由于賣方根本違約，買方若宣告合同無效，便將風(fēng)險之負擔(dān)回轉(zhuǎn)于賣方，而買方若采取其他措施則應(yīng)自承風(fēng)險。筆者認為，《公約》第70條是對賣方違約情形下的概括性規(guī)定，賣方根本違約下風(fēng)險轉(zhuǎn)移只是該條款的一部分內(nèi)容。除此之外，舉重以明輕，賣方非根本違約下并不影響風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與承擔(dān)，同時也不損害買方采取相應(yīng)救濟措施的權(quán)利[11]。然而，宣告合同無效是具有嚴厲的、最后性的救濟措施，究其本質(zhì)，其與訂立合同的本意相違背。為了防止一方濫用宣告合同無效權(quán)而使另一方遭受損失，《公約》對宣告合同無效給予了嚴格的限制。①

四、觀點的深入

有嚴重缺陷的貨物在運輸中損失的，雖然風(fēng)險已經(jīng)依第68條轉(zhuǎn)移給了買方，買方因賣方根本違約，仍可以主張合同無效，將風(fēng)險置于賣方；貨物不符要求但未構(gòu)成根本違約，買方不能宣告合同無效，風(fēng)險仍由買方承擔(dān)，但有權(quán)要求其彌補損失；買方收到了有嚴重缺陷的貨物的，如果損害并非基于買方過失，買方仍可以主張合同無效，宣告合同無效可能因遲延而受阻，按實際收到貨物的原狀歸還貨物。

由此觀之，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的觀點概要（outline of issues）對于子觀點A給予肯定。一方面，賣方根本違約并非使風(fēng)險不發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方宣告合同無效使風(fēng)險回轉(zhuǎn)給賣方；若買方不能或不想宣告合同無效時，貨物的風(fēng)險應(yīng)由其自擔(dān)。另一方面，賣方在非根本違約的情形下，買方可以要求相應(yīng)的救濟措施，賣方的違約并不影響風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，風(fēng)險依舊由買方承擔(dān)。該觀點推翻了“沒有違約是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提”的觀點，并直接證明了風(fēng)險與違約程度沒有直接聯(lián)系，風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與承擔(dān)取決于當事人采取的救濟措施。買方收到了貨物的事實并不損害其因為賣方根本違約而主張合同無效，也并不影響風(fēng)險回轉(zhuǎn)給賣方。筆者認為，《公約》第70條體現(xiàn)了“風(fēng)險分擔(dān)機制”，風(fēng)險貨損案件，不能以“交貨時風(fēng)險轉(zhuǎn)移”這一原則一概而論，即便貨物已經(jīng)因風(fēng)險損毀或滅失，買方仍可以依《公約》第70條等條款的規(guī)定而采取救濟措施，此時買方所承擔(dān)的風(fēng)險有可能回轉(zhuǎn)賣方。

總結(jié)

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為國際貨物貿(mào)易提供了統(tǒng)一的適用規(guī)則，然而，對《公約》個別問題的理解，我國學(xué)者仍存在一定的爭論。因此，從法治的角度出發(fā)，應(yīng)當對這些分歧加以統(tǒng)一，提出一個更為貼近《公約》宗旨的觀點，在疑難復(fù)雜的國際貨物貿(mào)易案件之間架一座解決糾紛的黃金橋。正是基于這種考慮，筆者試圖對《公約》第70條所規(guī)定的賣方根本違約下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題進行詮釋。風(fēng)險與違約無直接聯(lián)系，賣方根本違約不阻卻風(fēng)險轉(zhuǎn)移。買方仍享有選擇救濟措施的權(quán)利，若接受貨物請求賠償則自擔(dān)風(fēng)險損失；若宣告合同無效則使風(fēng)險回轉(zhuǎn)賣方。筆者認為，明晰賣方根本違約下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移問題的觀點，首先，維系了《公約》意思自治、減輕損失的原則，鼓勵賣方遵守合同的約定，保證合同價值的實現(xiàn)；其次，維系了《公約》關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移規(guī)定的一致性，維護當事人的合法權(quán)益，有助于糾紛的順利解決；最后，有利于為國際貨物貿(mào)易提供公平的交易規(guī)則，創(chuàng)造合理的、可預(yù)見性的交易秩序。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]