摘 要：施米特認(rèn)為，近代憲法包含著法治國要素和政治要素，這一雙重結(jié)構(gòu)決定了憲法的整體結(jié)構(gòu)，也造成法律概念等核心概念的雙重性。他以這兩個要素為分析工具，將法律分為法治國的法律概念和政治的法律概念，并分析了德國當(dāng)時的形式法律概念和實質(zhì)法律概念。他指出，法治國的法律概念和政治的法律概念之間存在沖突與緊張。他的思考值得我們在法治建設(shè)中認(rèn)真對待。

關(guān)鍵詞：法治國；法律概念；政治；形式法律概念；實質(zhì)法律概念

中圖分類號：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以來，自由市民階層提出了國民法治國的理想憲法概念并獲得了異常成功的運用。這種憲法以公民自由為根本目的，試圖建立一個法律和規(guī)范統(tǒng)治的法秩序，將國家的一切權(quán)力都納入到法定的軌道上以對國家權(quán)力進(jìn)行約束與限制。但德國學(xué)者施米特始終堅持，法治國首先是個具體存在的國家，有特定的政治存在形式，這是法治國原則無法取消、無法壓制的。近代憲法包含著法治國要素，也包含著政治要素。憲法的整體結(jié)構(gòu)就是由這一雙重結(jié)構(gòu)決定的，這也造成一些核心概念如法律概念相應(yīng)的雙重性。

通過考察歐洲法律思想史和德國的政治法律實踐史，施米特以法治國要素和政治要素對國民法治國的法律概念進(jìn)行了闡述。他認(rèn)為，近代憲法存在著法治國的法律概念與政治的法律概念兩個概念，兩者之間存在著緊張與沖突。他也以法治國要素和政治要素透視當(dāng)時學(xué)界與政治實踐中存在的形式法律概念和實質(zhì)法律概念，指出政治的法律概念有著更強(qiáng)大的影響。本文試圖以此構(gòu)架對施米特在《憲法學(xué)說》中所闡述的法律概念進(jìn)行解讀和分析，最后作出簡短的評析。

一、法治國的法律概念和政治的法律概念

（一）法治國的法律概念

法治國是法律統(tǒng)治的國度，其對立面是人治。施米特認(rèn)為，法律的統(tǒng)治首先意味著，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能夠隨時更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的統(tǒng)治就是不真實的。

這要求法律必須具備某些特定的品質(zhì)，如正當(dāng)、理性、公正等等，而這預(yù)設(shè)了其必須是一般規(guī)范。立法者的個別措施、特殊指令、豁免權(quán)和打破法律的行為是個別命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定評價。只有這樣，法律才能拘束立法者。

施米特指出，這一法律概念并非近代法治國所專有，而是來自古老的歐洲傳統(tǒng)。源于古希臘哲學(xué)、中經(jīng)經(jīng)院哲學(xué)直到近代，主流傳統(tǒng)認(rèn)為法律是一種理性、普遍的東西，與一個人或許多人的意志相區(qū)分。法律是理性，而非（反復(fù)無常的）意志。這種觀念受到自然法的支撐，一直延續(xù)到近代。雖然霍布斯曾經(jīng)提出過法律是意志和命令的觀點，但受到法治國倡導(dǎo)者的反對。

隨著自然法觀念的衰微，法律的內(nèi)在品質(zhì)如正當(dāng)、理性、公正等都受到一定程度的質(zhì)疑，但法規(guī)范的普遍性依然保留下來，而且這是法律與命令、理性與意志這一系列古老的法治國區(qū)分的最后保證。施米特認(rèn)為，如果不能保證這一點，立法者的隨便什么個別命令、個別措施都成為作為“規(guī)范”或“法律”產(chǎn)生效力，法治國本身將蕩然無存。形式法律概念，即認(rèn)為立法機(jī)關(guān)通過立法程序進(jìn)行的行為就是法律的觀念，完全可能導(dǎo)致這種后果。

（二）政治的法律概念

從法治國視角來看，法律本質(zhì)上是規(guī)范，具有某些特定的品質(zhì)，其效力基于其規(guī)范自身的正當(dāng)性。然而從政治視角來看，法律是具體的意志和命令，是主權(quán)行為，其效力基于主權(quán)者的政治意志。在君主制國家，法律就是國王的意志；在民主制國家，法律就是人民的意志。在施米特看來，法治國首先是一個國家，是一個具體存在的政治統(tǒng)一體，法治國理想本身需要制憲權(quán)主體的政治決斷，法治國意義上的法律也需要政治意志將正當(dāng)?shù)囊?guī)范變成實在有效的命令。

但主權(quán)者的意志表達(dá)可能與法治國的法律相違逆，從而對法治國的法律想要保障的人身自由和私有財產(chǎn)等人權(quán)構(gòu)成威脅，而且主權(quán)者完全可以打破法治國的法律，所以，法治國的法律概念和政治的法律概念始終存在著沖突和緊張關(guān)系。始終如一、完整自足的法治國將法律看成具有特定品質(zhì)的規(guī)范，為此它力圖壓制政治的法律概念，以“法律的主權(quán)”取代一種具體存在著的主權(quán)。但事實上，法治國作為一個國家本身需要政治意志組織起來，法治國意義上的法律也需要政治意志的轉(zhuǎn)換生成。

施米特觀察到，在德國19世紀(jì)的憲法斗爭中，自由市民階層力圖實施其法治國方案。但他們認(rèn)為君主制的國家制度不是法治國恰當(dāng)?shù)慕M織保證，只有人民代議機(jī)構(gòu)必須盡可能廣泛的參與方能保證法治國方案得到實現(xiàn)。這一努力最終導(dǎo)致民主制的確立。而這一特定的政治情勢，使得人們認(rèn)為法治國概念必定意味著人民代議機(jī)關(guān)盡可能廣泛的參與，人民代議機(jī)關(guān)參與制定的法律就是法治國的法律。這樣，法治國的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起來了。但事實上，法治國的法律是基于其內(nèi)在品質(zhì)而存在，其效力源于規(guī)范自身的正當(dāng)性，盡管成為實在法需要政治意志的轉(zhuǎn)換生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代議機(jī)關(guān)）的意志而產(chǎn)生，其效力基于作為主權(quán)者的人民的意志。

法治國的理想是將國家的一切行動能力徹底納入一個規(guī)范系統(tǒng)，并由此對國家加以約束。但施米特指出，法治國無法取消政治。國家是一種具體的存在，它高于規(guī)范。主權(quán)者可以打破現(xiàn)行的法律秩序，可以為了維護(hù)政治存在而采取適合于具體情況的必要措施。在打破現(xiàn)行法律秩序的過程中，主權(quán)者彰顯了其力量。法治國試圖將一切國家權(quán)力都納入到成文法范圍之內(nèi)的努力只能導(dǎo)致假主權(quán)行為。施米特指出，這一現(xiàn)象表明政治的法律概念是一個更強(qiáng)大的概念。

二、形式法律概念和實質(zhì)法律概念

（一）形式法律概念

形式法律概念認(rèn)為，法律是立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法程序制定出來的東西。施米特肯定了這一概念在一個非常狹窄的范圍內(nèi)具有某種實用價值，是非常有用的技術(shù)輔助工具。如果將其擴(kuò)展，就會造成“法律統(tǒng)治”變成受托立法機(jī)關(guān)的統(tǒng)治的危險，這根本背離了法治國的理想。

形式法律概念之所以在德國生成，施米特認(rèn)為是基于德國立憲君主制的特定政治情勢。在德國立憲君主制下，為防止君主侵犯市民階層的自由和財產(chǎn)，法律只有通過人民代議機(jī)關(guān)的參與才能制定出來。但人民代議機(jī)關(guān)并不僅僅滿足于制定法律，它還致力于擴(kuò)大參與范圍，盡可能參與一切政治上重要的行為，如分配稅收、任命官員、宣布戒嚴(yán)、宣戰(zhàn)等。雖然這些行為不是立法行為，但人民代議機(jī)關(guān)就像在采取立法行為時一樣同等程度地參與其中，對它們擁有相同的權(quán)限。這樣，通過憲法律的明文規(guī)定或習(xí)慣法實踐，立法程序可以擴(kuò)展到立法行為之外的其他事項上，立法機(jī)關(guān)可以將這些行為按立法程序予以實施，立法機(jī)關(guān)通過立法程序進(jìn)行的行為可能被認(rèn)為就是法律。但施米特指出，如果認(rèn)為立法機(jī)關(guān)能用立法程序處理的事務(wù)都是法律，“法律的統(tǒng)治”就變成了受托立法的機(jī)關(guān)的統(tǒng)治，變成了“意志的統(tǒng)治”而非法治國意義上的法律的統(tǒng)治。但德國有些學(xué)者如拉班德等恰恰犯了這樣的錯誤。

從形式法律概念可知，政治的法律概念影響著人們對法律的認(rèn)識，進(jìn)而影響政治實踐。

（二）實質(zhì)法律概念

與形式法律概念相對的是實質(zhì)法律概念。形式法律概念強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)通過立法程序制定的就是法律。實質(zhì)法律概念強(qiáng)調(diào)對自由和財產(chǎn)的侵犯必須“以法律為根據(jù)”，而法律需有人民代議機(jī)關(guān)參與制定。

施米特認(rèn)為，這個實質(zhì)法律概念同樣具有政治性。他分析道，面對強(qiáng)大的君主政府，市民階層為保護(hù)自由和財產(chǎn)，提出對自由和財產(chǎn)的侵犯必須“以法律為根據(jù)”，這一要求帶有法治國性質(zhì)，因為近代法治國憲法就是以公民自由為意義和目標(biāo)的。但市民階層意識到君主不會或很難主動提供具有特定品質(zhì)的法治國意義的法律，所以，他們要求法律的制定須有人民代議機(jī)關(guān)的參與，以確保君主不會侵犯公民的自由和財產(chǎn)。在這種情況下，僅由國王頒布的法令，即使具有公正、合理、正當(dāng)?shù)膬?nèi)涵，符合真正法規(guī)范（法治國的法律）的一切特性，仍不被視為法律。法律和法令的區(qū)分因此是一種政治的區(qū)分?？梢?，實質(zhì)法律概念雖然具有法治國要求，但卻是以政治的法律概念為預(yù)設(shè)。它提供的是一種政治民主的保障機(jī)制，指向的是君主的專制主義。這與法治國的保障不同：侵犯自由和財產(chǎn)必須以一項法律為依據(jù)，該法律又符合某些特定的實質(zhì)性品質(zhì)。法治國的保障指向的是一切專制主義，對每個政治法律概念都施加實質(zhì)性限制，政治民主的法律概念同樣不能例外。人民代議機(jī)關(guān)制參與制定的法律完全可能不當(dāng)侵害公民的自由和財產(chǎn)，因此同樣有必要加以限制。

三、簡短評析

施米特所說法治國的法律概念，實即西方源遠(yuǎn)流長延續(xù)到近代的自然法。政治的法律概念（法律是主權(quán)者的意志和命令）則為19世紀(jì)以來的法律實證主義所極力主張。

就自然法傳統(tǒng)而言，自然法觀念發(fā)生了某種程度的斷裂。近代以前的自然法以二元秩序觀為基本的世界圖景，自然法（或永恒法）屬于更高的或超越的秩序，為現(xiàn)世的政治統(tǒng)一體提供正當(dāng)性支持。這是一個立體性的秩序。實在法（主權(quán)者的命令或習(xí)俗）要體現(xiàn)或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承認(rèn)為法律，或者人們可以對之加以抵抗，其緊張與沖突并不存在根本性的困難。

近代以來，二元秩序觀坍塌，超越的自然法變成了自然權(quán)利，人自身成為價值的來源。不管是自然權(quán)利還是人民主權(quán)，都沒有更高秩序的支撐。源于人性或人自身的欲求的法治國的法律概念，和源于主權(quán)者人民政治意志的政治的法律概念屬于同一平面的關(guān)系，其緊張與沖突完全在同一層面進(jìn)行，它們的關(guān)系變成互相對抗、壓制的關(guān)系。在爭取法治國理想的過程中，人們追求人民代議機(jī)關(guān)的廣泛參與，結(jié)果政治的法律概念得到了更多的強(qiáng)調(diào)，對法治國的法律概念構(gòu)成遮蔽和威脅。德國當(dāng)時的形式法律概念和實質(zhì)法律概念都受到政治的法律概念的支配性影響就是證明。這在某種程度上說明，由于缺乏更高秩序的支撐，法治國理想始終受到政治意志的威脅，這一困境是結(jié)構(gòu)性的內(nèi)在困境。在法治成為中國基本治國方略的今天，施米特對兩種法律概念的分析及其顯明的內(nèi)在困境值得我們認(rèn)真思想與面對。

參考文獻(xiàn)：

[1] 卡爾·施米特.憲法學(xué)說[M].上海:上海人民出版社，2005.

[2] 林來梵.法律實證主義方法的故事——以拉班德的國法學(xué)為焦點[J].浙江社會科學(xué)，2004，（3）:87-93.

[3] 侯健.評三種法律觀對法律本體的探索[J].復(fù)旦學(xué)報:社會科學(xué)版，2002，（2）:84-90.

[責(zé)任編輯 仲 琪]