摘 要：非全日制用工作為一種靈活的用工方式在當(dāng)今中國社會已普遍存在，對緩解就業(yè)壓力和促進經(jīng)濟發(fā)展起著越來越重要的作用?！秳趧雍贤ā冯m然有專節(jié)對非全日制用工進行了規(guī)制，但這5個條文只是原則性的規(guī)定，在具體的操作上仍然存在諸多問題。大多數(shù)有關(guān)非全日制用工的研究主要涉及勞動合同形式、社會保險、補償金、工會維權(quán)等方面，而有關(guān)工作時間方面的研究尚不多見。

關(guān)鍵詞：非全日制用工；工作時間；超工時

中圖分類號：D922 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0091-03

引言

非全日制用工是靈活就業(yè)的一種重要形式，適應(yīng)了我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及經(jīng)濟的快速發(fā)展，為滿足用人單位靈活用工和勞動者自主就業(yè)創(chuàng)造了條件。非全日制用工目前被許多行業(yè)廣泛采用，據(jù)有關(guān)部門估計，目前我國城鎮(zhèn)大約有6 000—7 000萬人從事各類靈活就業(yè)，其中有相當(dāng)一部分人從事非全日制就業(yè) [1] 。

非全日制用工對擴大就業(yè)、緩和勞動力供求矛盾等方面起著越來越重要的作用。然而，勞動合同法對非全日制用工的規(guī)定過于簡單，在實際操作中帶來了諸多困難，對用工單位和勞動者之間的矛盾糾紛埋下了隱患。其中，勞動合同形式、社會保險、補償金等方面已經(jīng)有很多探討研究，筆者僅對勞動時間的確認，超工時的界定進行一些初步的探討。

一、非全日制用工勞動者工作時間的規(guī)定

（一）我國法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定

2003年5月，原勞動與社會保障部頒布了《關(guān)于非全日制用工若干意見》，對工作時間做了以下界定：“非全日制用工，是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時，累計每周工作時間不得超過30個小時?！盵2]

在《意見》頒布前后，地方性法規(guī)及文件對非全日制用工時間規(guī)定基本上與《意見》一致。比如，2001年上海市人大常委會頒布的《上海市勞動合同條例》第五章第46條規(guī)定：“非全日制勞動者與每個用人單位約定的每日、每周或者每月工作時間，應(yīng)當(dāng)分別在法定工作時間的百分之五十以下[3]?！辈还苁堑胤叫粤⒎ㄟ€是原勞動與社會保障部的《意見》，都僅規(guī)定了具體的時間，而對工作時間外的勞動時間如何定位卻沒有具體規(guī)定。

2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第68條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！盵4]《勞動合同法》規(guī)定的非全日制用工勞動時間則更加簡短，對超出規(guī)定的工作時間也沒有做具體的規(guī)定，在實際操作中是按照加班加點方式計算還是按照全日制方式計算沒有具體標準。

與西方發(fā)達國家的勞動法相比，我國大陸非全日制用工的工作時間太過具體，很難適應(yīng)多變的市場經(jīng)濟，勞動法的立法尚需進一步改革完善。

（二）世界其他國家或組織的相關(guān)規(guī)定

國際勞工組織把非全日制用工時間規(guī)定為低于法定或集體合同規(guī)定的工作時間的就業(yè)形式；歐洲聯(lián)盟的用工時間規(guī)定為非全日制勞動者，是指以周或年為基數(shù)，在此雇傭期間內(nèi)平均工作時間低于類似的全日制勞動者。

德國對非全日制就業(yè)單獨立法，規(guī)定內(nèi)容詳細，體系比較完整，在工作時間上更加靈活多樣。德國的《非全日制和附期限法》將非全日制用工分為三種，分別是正常的非全日制用工、基于召喚從事勞動及職位分享。其中，正常的非全日制勞動的工時是建立在與全日制勞動者相比較的基礎(chǔ)上的，其工作時間“短于同企業(yè)具有可比性的全日制勞動者”[2]。

非全日制用工的工作時間，不同國家有不同的具體時間規(guī)定。挪威規(guī)定每星期工作時間不滿37小時；美國、日本、瑞典、澳大利亞等國規(guī)定，每星期工作時間不滿35小時；芬蘭、馬來西亞規(guī)定，每星期工作時間不滿30小時；法國規(guī)定，每星期工作時間比法定工作時間少1/5 [5] 。

以上簡單介紹了目前其他國家或組織關(guān)于非全日制用工工作時間的相關(guān)規(guī)定，可能有我們學(xué)習(xí)和借鑒的地方。本文將從保護勞動者及用人單位的利益出發(fā)，對我國《勞動合同法》中規(guī)定的非全日制用工工作時間可能引起的問題進行分析、探討。

二、非全日制用工超工時問題的原因

超工時的表現(xiàn)形式五花八門，其原因也可能不盡相同，主要有以下兩種:臨時性的加班加點和以工作量包干的形式加重工作量而變相延長勞動時間。

（一）臨時性的加班加點

目前我國非全日制用工主要集中在家政、餐飲等服務(wù)行業(yè)。由于行業(yè)本身的特點，這些行業(yè)的用工時間往往很難固定，不定期的加班加點會不可避免的發(fā)生，從而延長了非全日制勞動者的工作時間。

（二）工作量包干的形式加重工作量而變相延長勞動時間

根據(jù)我國目前勞動力供大于求的就業(yè)形勢，超工時引起的原因多數(shù)是由用人單位加大包干工作量而導(dǎo)致。這種方式相對隱蔽，不是明確要求勞動者必須上幾個鐘點的工，而是要求勞動者在多長時間內(nèi)必需完成多少的工作量。以某高校物業(yè)公司保潔、綠化員工為例，在2008年1月1日《勞動法合同法》出臺前，雙方約定的保潔綠化工作量是2 000平方米，要求每天在4個小時內(nèi)完成，每周的工作時間不超過28小時，沒有超出原《勞動法》規(guī)定的每天工作不超過5小時，每周累計工作時間不超過30小時。實際上90%的員工每人每天的工作時間都超過了5小時，每星期工作都超過35小時，累計超出雙方約定時間7小時。在2008年新的《勞動合同法》出臺后，用人單位為了規(guī)避新的規(guī)定，直接要求保潔工每人每天完成的任務(wù)不變，但規(guī)定每天任務(wù)只能在3個小時內(nèi)完成，對不能勝任的，一律解聘。在我國當(dāng)前的就業(yè)環(huán)境下，以工作量包干的形式變相延長勞動時間是比較常見和相對隱蔽的方法之一。

三、超工時性質(zhì)

《勞動合同法》規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！盵4]該條文僅僅規(guī)定了勞動者工作時間的上限，每周工作時間累計不超過24小時。但非全日制勞動者同全日制勞動者一樣，不可避免的會出現(xiàn)超工時的情況。如果出現(xiàn)超工時現(xiàn)象，對非全日制用工超工時性質(zhì)如何界定，以何種方式認定，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定。這勢必會延伸到加班費標準如何計算和支付的問題，為勞資糾紛埋下隱患。如何界定超工時的性質(zhì)，直接關(guān)系到勞動者和用工單位的切身利益。實踐中主要有以下兩種觀點。

（一） 按照全日制工處理

此觀點在國內(nèi)很多地方采用。上海市規(guī)定：如果用人單位使用非全日制工的工作時間超過法定工時的一半以上，就應(yīng)當(dāng)按照全日制用工的有關(guān)規(guī)定進行管理。青島、江蘇、大連等地也作了類似的規(guī)定。

有學(xué)者認為“非全日制用工的最長工時限制是非全日制用工與全日制用工的界限，對于用人單位而言，其所承擔(dān)的責(zé)任不是支付加班費的問題，而是可能會被認定為全日制用工的問題”。 [6]此觀點認為，只要超過了規(guī)定工作時間的上線，就可能要認定為全日制用工。

另外，還有部分學(xué)者和專家也主張以全日制用工方式對待，可以有效的防止用人單位規(guī)避社會保險、法律責(zé)任、勞動者的經(jīng)濟補償金以及建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系。非全日制用工“參保率低既不利于解決養(yǎng)老保險基金入不敷出的矛盾，也不利于保證靈活就業(yè)勞動者的合法權(quán)益的實現(xiàn)。”[7] “非全日制與全日制用工相比，從業(yè)人員勞動關(guān)系不規(guī)范、不穩(wěn)定，留下許多勞動爭議隱患?！盵8]全日制用工和非全日制用工“兩者在社會保險上存在明顯區(qū)別，全日制員工的社會保險由企業(yè)和員工共同繳納，企業(yè)負責(zé)代扣和代繳并辦理相關(guān)手續(xù)，而在非全日制用工中，由于可能存在一個以上的用人單位，故對非全日制的社會保險執(zhí)行特殊的規(guī)定”。[9]以上觀點從社會保險、規(guī)范性等方面提出了可能存在的隱患。

（二）按照加班加點處理

非全日制工的最大特點就是靈活、便捷，但如果忽視用人單位和勞動者的實際需要，不僅不利于用人單位的發(fā)展，也會損害勞動者的現(xiàn)實利益和合法權(quán)益?！秳趧雍贤ā返?1條：“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償[4]。”該規(guī)定賦予勞資雙方都擁有對勞動關(guān)系的隨時解除權(quán)，如果勞動者對勞動環(huán)境、工資待遇不滿或者勞動者找到了更好的工作時，勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系，靈活自由的勞動關(guān)系得到了體現(xiàn)。而《勞動合同法》第四章勞動合同的解除和終止規(guī)定：全日制用工在解除勞動關(guān)系時須要提前30天、并符合規(guī)定的條件以及工會的參與等情形。此規(guī)定程序復(fù)雜、費工費事?！秳趧雍贤ā返谄呤粭l則為，“是為了促進非全日制用工的發(fā)展，而賦予用人單位或勞動者在解除勞動關(guān)系時更大的自由，承擔(dān)更少的責(zé)任，這其實是效率原則在勞動合同法上的體現(xiàn)?！盵10]

有學(xué)者認為“非全日制工與全日制工最大的區(qū)別之一就在于用工時間的長短，如果超過法定工時標準就按照全日制用工的有關(guān)規(guī)定進行管理，對于用人單位而言過于苛刻。將超過雙方約定工時總和的工作時間確定為超時加班，由用人單位支付加班費，更有利于對勞動者的保護，也符合非全日制勞動合同的特點?！盵11]此觀點認為，非全日制的加班加點應(yīng)為約定工作時間以外的時間，理應(yīng)按加班加點支付超工時的加班工資。在規(guī)范非全日制用工勞動報酬時，可以參照全日制用工，但是“應(yīng)當(dāng)在堅持法定最低工資標準這一‘底線’的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體情況適用‘比較性標準’，確定從事非全日制用工的勞動者的勞動報酬?！?[12]

也有人認為，超工時問題應(yīng)該分三種情況區(qū)別對待：第一種，勞動者每日工作未超過5個小時，每周工作未超30個小時，按加班加點處理；第二種，勞動者每日工作在5—6個小時之間，每周工作30—36個小時，雙方可以約定處理，也可以按有利于勞動者進行處理；第三種，勞動者每日工作超過6個小時，每周工作未超36個小時，按全日制用工處理[13]。此觀點也有可取之處。

四、超工時的法律處理

筆者認為，根據(jù)我國非全日制發(fā)展現(xiàn)狀以及其他國家或組織對非全日制工的定義，對于超工時的性質(zhì)界定和法律處理，按照加班加點的方式更為合理。

（一）符合多元化、個性化就業(yè)方式的發(fā)展，有利于提高就業(yè)率

在我國城市化和工業(yè)化的進程中，大量的農(nóng)村富裕勞動力走進城鎮(zhèn)，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)調(diào)整帶來大量的下崗工人和失業(yè)人員，這部分人員需要就業(yè)或重新就業(yè)。如果沒有彈性用工，一味的強求全日制用工，可能會使很多人失去就業(yè)機會，縮小就業(yè)渠道，抬高失業(yè)率。根據(jù)我國實際情況，當(dāng)前勞資對比不均，供求不平衡的情況下，推廣靈活的就業(yè)方式，有利于用人單位提供更多就業(yè)機會，對促進經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定有著積極的作用。

隨著社會的發(fā)展及時代的進步，人們的就業(yè)觀念、思想觀念都發(fā)生了深刻的變化，人們不再局限于傳統(tǒng)的就業(yè)理念，更加傾向于自我價值的實現(xiàn)及擁有更多的工作自由。而且，非全日制勞動者還可以與其他單位建立勞動關(guān)系，從而增加自己的收入，降低單個企業(yè)的用工成本，對于勞資雙方都起到了保護和平衡的作用，符合非全日制用工的立法初衷。對提高就業(yè)率及勞動者個性化、多元化的發(fā)展有著積極的作用。

（二）以加班加點計算超工時，有利于保護勞動者的利益

有學(xué)者認為，對非全日制勞動者的報酬尚有不足?！叭绻萌藛挝唤o予勞動者報酬的小時最低工資標準不低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標準，但是按照比例計算卻遠遠低于同等條件下全日制勞動者?！盵14]其觀點與實際情況不盡相符。以廣州當(dāng)前的最低工資標準為例，從2011年3月1日起，廣州市全日制工最低工資標準為1 300元/月（按8小時/天，5天/周計算，含個人應(yīng)繳納的各類保險和公積金），全日制小時最低工資標準為7.47元／小時；非全日制小時工資標準為12.5元/小時，在工作時間為全日制員工一半的情況下，最低薪酬每月為1 000元（按4小時/天，5天/周計算，含個人應(yīng)繳納的各類保險和公積金）。當(dāng)非全日制勞動者每月的工作時間是全日制勞動者每月工作時間一半的情況下，每月薪酬卻相當(dāng)于全日制勞動者的76.9%，按比例計算遠遠高于同等條件下全日制勞動者。全日制用工單位雖然為勞動者繳納了單位應(yīng)該繳納的三險一金（各地方、各行業(yè)標準不一樣，單位繳納費用約占工資總額的40%左右），但總的最低工資收入，按以上比例計算，非全日制勞動者還是多于全日制勞動者。

以廣州當(dāng)前的最低工資標準為例，若單從小時工資標準計算，比按全日制最低工資標準折算的小時工資高60%。由此看出，按非全日制小時工為基數(shù)計算超工時加班費更有利于勞動者。如果按非全日制用工的小時工資計算加班加點費用，工資遠遠高于全日制小時工的工資報酬。非全日制用工加班1個小時的酬金為12.5元的1.5倍，每小時工資為18.75元。而按照全日制用工對待，每天超出8小時才能按加班計算，而非全日制用工在4—8小時以內(nèi)都按加班計算，比按照全日制工資高出2.5倍。按加班加點計算超工時，有利于提高勞動者小時工工資，增加非全日制勞動者的收入。

（三） 以加班加點計算超工時，也有利于用人單位的長遠發(fā)展

在同樣的勞動時間內(nèi)，以廣州市最低工資標準分析為例，非全日制勞動者每月的薪酬是高于全日制用工。若非全日制用工按全日制用工時間的一半或更少計算，非全日制用工的薪酬顯然要低于全日制用工。如果某企業(yè)或單位每天的工作時間只需要在固定的2—4個小時內(nèi)完成，對用人單位而言，采用非全日制用工可以降低用工成本和增大單位利潤，有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。

結(jié)語

非全日制用工形式的存在，是符合我國國情及經(jīng)濟發(fā)展的需要，已經(jīng)成為我國不可或缺的就業(yè)形式。同時也為勞動者提供了一種靈活、多元化的就業(yè)選擇。因非全日制用工對用工條件和技能要求不高，為我國大量的勞動力市場提供了就業(yè)機會。對緩解我國的就業(yè)壓力，緩解勞動市場的供求矛盾起到了非常重要的作用。由于我國非全日制用工起步較晚，勞動合同法對非全日制用工勞動關(guān)系的規(guī)定尚不夠完善。文章初步探討了非全日制工時規(guī)定所引發(fā)的問題，在對非全日制勞動者調(diào)查、訪談基礎(chǔ)上，結(jié)合筆者的工作實踐，對超工時的問題進行較為詳細的分析，通過對超工時引起的原因，超工時的界定，引出對超工時的法律處理建議。作者認為，對于超工時的性質(zhì)界定和法律處理，應(yīng)該按照加班加點的方式更為合理，更有利于保護勞動者和用工單位雙方。所以，為了促進非全日制就業(yè)，國家有必要對非全日制的工時問題統(tǒng)一進行規(guī)定。

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收稿日期：2012-04-27

作者簡介：吳向偉（1974-），男，河南汝陽人，從事勞動法研究。