摘要：近年來，實踐中發(fā)生了大量侵害公共利益的行為，中國對民事公共利益司法保護(hù)制度的缺失也日益顯現(xiàn)。為了更好地保護(hù)公共利益，必須突破訴訟法領(lǐng)域的理論障礙，建立民事公益訴訟制度。

關(guān)鍵詞：民事公益訴訟；集團(tuán)訴訟；職權(quán)探知主義

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）31-0248-03

一、民事公益訴訟的概念和特征

民事公益訴訟是指在民事、經(jīng)濟(jì)活動中，國家專門機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體（組織）以及公民個人根據(jù)法律的規(guī)定，在國家利益、集體利益或者不特定多數(shù)人的利益受到侵害或者將要受到侵害時，為保護(hù)上述利益而向法院提起的民事訴訟。

民事公益訴訟雖然屬于民事訴訟，但卻是一種全新的民事訴訟形式，與傳統(tǒng)民事訴訟存在諸多區(qū)別：（1）傳統(tǒng)民事訴訟純粹為了維護(hù)私人利益，具有私益性。而民事公益訴訟注重對國家利益、多數(shù)人利益的保護(hù)，具有公益性。（2）傳統(tǒng)民事訴訟的當(dāng)事人為案件的直接利害關(guān)系人；公益訴訟中，當(dāng)事人不限于直接利害關(guān)系人，間接利害關(guān)系人甚至任何人都可以成為當(dāng)事人。（3）傳統(tǒng)民事訴訟主要是以過去的過錯為基礎(chǔ)施以救濟(jì)；公益訴訟不僅包括這一點且更注重對將來的預(yù)測，特別是禁止之訴，具有預(yù)測性與立法性。（4）傳統(tǒng)民事訴訟的既判力僅及于參加訴訟的當(dāng)事人，一般不及于訴訟外的第三人；公益訴訟判決的既判力呈擴(kuò)大化趨勢，不僅及于參加訴訟的當(dāng)事人，而且還及于可能受到判決影響的未參加訴訟的任何人[1]。

二、構(gòu)建中國民事公益訴訟制度需要克服的理論障礙

從以上對比可以看出，民事公益訴訟在許多方面突破了傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論。民事訴訟要實現(xiàn)維護(hù)公益和私益的雙重目的，其制度就必須要有所突破。中國要構(gòu)建民事公益訴訟制度，需克服以下三個方面的理論障礙：

（一）訴權(quán)理論的障礙

二元訴權(quán)理論一直是中國訴訟法學(xué)界的通說。這種訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)包括程序意義和實體意義兩個方面。程序意義上的訴權(quán)是指提起訴訟的權(quán)利，即起訴權(quán)；實體意義上的訴權(quán)是指原告對被告實體要求獲得滿足的權(quán)利，即勝訴權(quán)。二元訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)的產(chǎn)生和存在，以“實體權(quán)益受到侵害”為前提條件，訴權(quán)的主體必須與民事糾紛有直接利害關(guān)系。然而在新型社會糾紛中，紛爭涉及公共利益，“非直接利害關(guān)系人”與公共利益并沒有直接聯(lián)系，與公益糾紛沒有直接利害關(guān)系。依照二元訴權(quán)理論，他就不能成為訴權(quán)的主體，無權(quán)將公益糾紛引入民事公益訴訟程序，這就會導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟(jì)，民事糾紛得不到及時、合理地解決。為了使權(quán)利得到救濟(jì)和解決民事糾紛，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴權(quán)主體的范圍，賦予非實體爭議主體的第三人以程序意義上的訴權(quán)，來維護(hù)實體爭議主體的權(quán)益。

（二）當(dāng)事人適格理論的障礙

當(dāng)事人適格，也稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指在具體的訴訟中，能夠作為當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴，并且獲得該案判決的訴訟法上的權(quán)能或者地位。這種權(quán)能或者地位稱為“訴訟實施權(quán)”，具有這種權(quán)能或者地位的人就是“正當(dāng)當(dāng)事人”。訴之利益是連接實體法和程序法的樞紐，根據(jù)傳統(tǒng)的訴之利益理論，只有自己的合法權(quán)益受到違法侵害的人，才能成為正當(dāng)當(dāng)事人，具備起訴的資格，這種標(biāo)準(zhǔn)被稱為“直接利害關(guān)系原則”[2]。但是隨著現(xiàn)代社會和法治的發(fā)展，對當(dāng)事人而言，這種“直接利害關(guān)系原則”越來越不利于對其合法權(quán)益的保護(hù)。

隨著社會的發(fā)展，新型訴訟應(yīng)運而生。這些訴訟所涉及的利害關(guān)系超越了個人的利害關(guān)系，呈現(xiàn)出集團(tuán)性或者擴(kuò)散性，糾紛與當(dāng)事人可能沒有直接利害關(guān)系，依照傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論，民眾在這種糾紛中是不適格的當(dāng)事人，不享有訴權(quán)，其利益也無法獲得保護(hù)。因此，有必要重新解釋訴之利益，擴(kuò)張當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，使更多的熱心民眾可以參與公共利益的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，“訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益（原告認(rèn)為這種利益存在而作出主張）面臨危險和不安時，為了去除這些危險和不安而訴諸法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益，這種利益由于原告主張的實體利益現(xiàn)實地陷入危險和不安時才得以產(chǎn)生?！盵3] 在有關(guān)當(dāng)事人可以通過審判請求獲得一定的利益（個人利益或者公共利益、物質(zhì)利益或者精神利益），從而有進(jìn)行司法保護(hù)必要性的情況下，法院都應(yīng)當(dāng)許可該當(dāng)事人作為正當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

（三）既判力理論的障礙

一般認(rèn)為，既判力是指判決的實體確定力在訴訟程序上對法院和當(dāng)事人產(chǎn)生的約束力。它包括兩方面含義：一方面，判決實際所確定的權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人和法院必須遵守，當(dāng)事人和法院不得提出相異的主張或者作出矛盾的判決。另一方面，基于公共利益考慮，限制當(dāng)事人濫用訴訟制度，當(dāng)事人和法院不得就既判事項再行起訴和重復(fù)審判。既判力對當(dāng)事人的實體權(quán)利和程序權(quán)利都具有重大影響。因此，傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，既判力的主觀范圍原則上僅限于該案的原被告，但法律另有規(guī)定的除外。這導(dǎo)致在一定范圍擴(kuò)張既判力的公益訴訟制度遭到了許多質(zhì)疑。

公益訴訟的爭點具有社會化的特性，侵害不只是對某個個體的侵害，換句話說，原告所主張的利益不僅涉及自己的利益，還可能涉及與原告處于同一地位的其他眾多主體的利益。在這種情況下，如果法院的判決僅對提出請求及相對的當(dāng)事人具有約束力，而不涉及案外人，將無法使加害者得到應(yīng)有的懲罰，并且也難以實現(xiàn)訴訟所追求的經(jīng)濟(jì)和公平的功能，會使審判陷于訴訟的“海洋”而疲于應(yīng)付。為此，公益訴訟制度需要突破傳統(tǒng)的既判力主觀范圍原則的束縛，使判決的效力大大擴(kuò)張，這樣不僅能更好的實現(xiàn)訴訟解決糾紛保護(hù)權(quán)利的功能，而且還大大擴(kuò)展了訴訟的功能，使訴訟在社會上發(fā)生更廣泛、更直接的影響[4]。

三、構(gòu)建中國民事公益訴訟制度的具體設(shè)想

中國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有規(guī)定公益訴訟制度。近年來實踐中發(fā)生了大量侵害公共利益的行為，中國對民事公共利益司法保護(hù)制度的缺失也日益顯現(xiàn)。由于立法的滯后，導(dǎo)致受害者常常無法通過訴訟途徑有效地保護(hù)自己的利益。就公益訴訟的結(jié)果來看，很多案件都以法院不立案或者駁回訴訟請求而告終。要從根本上解決這一問題，必須依賴于具體法律制度的構(gòu)建。以下筆者將對如何構(gòu)建中國的民事公益訴訟制度提出一些具體設(shè)想：

（一）提出公益訴訟的主體

筆者認(rèn)為，提出民事公益訴訟的主體應(yīng)該確定為：

1.任何公民。任何公民為維護(hù)公共利益提起訴訟是民事公益訴訟的一大特點。由于作為訴訟基礎(chǔ)的利益紛爭的社會化和訴訟的公益價值追求，要使因違法行為受到侵害的公眾利益獲得保護(hù)和救濟(jì)，依照傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論來衡量原告是否適格已不再具有實際意義。因此，在公益糾紛中，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴訟主體范圍，使訴權(quán)不再專屬于“直接利害關(guān)系人”，通過法律將訴權(quán)直接賦予公民，保障任何公民都有權(quán)為維護(hù)公共利益而代表國家起訴民事違法行為。

2.社會團(tuán)體。社會團(tuán)體的真正介入是解決社會公益糾紛和實現(xiàn)社會公益目的的重要條件之一。鑒于有關(guān)社會團(tuán)體在環(huán)境保護(hù)及公眾消費領(lǐng)域所發(fā)揮的作用越來越大，通過法律將訴權(quán)直接賦予社會團(tuán)體，由其代表受害群體進(jìn)行訴訟，能夠有效解決受害人眾多的問題，并且能夠使社會團(tuán)體的監(jiān)督獲得司法的有力保障。有關(guān)的社會團(tuán)體包括工會、婦聯(lián)、消協(xié)以及公益法律機(jī)構(gòu)等。

3.檢察機(jī)關(guān)。在訴訟涉及國家和社會公益時，國家作為控訴一方不可或缺。檢察機(jī)關(guān)作為國家和公共利益的代表參加訴訟，不僅能嚴(yán)密監(jiān)督和有效遏制民事違法行為，還在最大程度上保證嚴(yán)格執(zhí)行起訴標(biāo)準(zhǔn)，防止私人起訴可能產(chǎn)生的報復(fù)和濫訴弊端，從而實現(xiàn)訴訟的效率和效益。

（二）中國民事公益訴訟的形式

在國外，公益訴訟主要有集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、檢舉人訴訟以及民眾訴訟等形態(tài)。筆者認(rèn)為，集團(tuán)訴訟應(yīng)該成為今后中國民事公益訴訟的主要形式。

集團(tuán)訴訟是美國處理大量產(chǎn)生于同一事件的類似訴訟請求的一種獨特訴訟程序。集團(tuán)訴訟是允許一人或幾人代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人起訴或被訴的制度。美國集團(tuán)訴訟采用默示方式認(rèn)可代表人，實行的是“申報退出”制度，只有在法院公告后申報退出的，將來才不受判決約束，若沒有申報退出就視為當(dāng)事人，要受判決的約束。對于所有的集團(tuán)訴訟而言，無論是涉及原告或被告作為集團(tuán)的案件，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條明文規(guī)定須符合以下條件：第一，集團(tuán)人數(shù)眾多，以致全體成員的合并實際上不可能。第二，爭點具有共通性，集團(tuán)具有共同的法律或事實問題。第三，代表當(dāng)事人的請求或抗辯是屬于集團(tuán)的典型的請求或抗辯。第四，當(dāng)事人代表能公正和充分地維護(hù)集團(tuán)成員的利益[4]。

集團(tuán)訴訟的真正價值，在于制約大眾侵權(quán)，它最顯著的特點是起訴代表人根據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進(jìn)行訴訟活動，而不需要授予訴訟追行權(quán)。所以集團(tuán)訴訟是處理消費者案件和公害事件不可或缺的訴訟方式。此外，集團(tuán)訴訟中損害賠償（懲罰性賠償，采取兩、三倍賠償?shù)恼撸┎⒉皇俏ㄒ坏木葷?jì)方式，甚至不是最主要的救濟(jì)方式，當(dāng)事人還可以請求法院作出禁令性或宣告性判決。

中國的代表人訴訟制度與美國的集團(tuán)訴訟有許多相似之處，它們都屬于群體訴訟，由具有共同利益關(guān)系的人組成一個群體，由其中的一人或幾人代表該群體提起訴訟。這種方式的運用有效地解決了主體眾多與訴訟空間有限之間的矛盾，極大地發(fā)揮了司法解決糾紛的功能。但是由于提起代表人訴訟，以訴訟標(biāo)的為同一或同種類的共同利益關(guān)系為條件，中國代表人訴訟被局限于很小的范圍，再加上對于人數(shù)不確定的代表人訴訟還設(shè)置了權(quán)利登記、要求具體受害人明示授權(quán)等限制，使得中國代表人訴訟的提起不能像美國集團(tuán)訴訟那樣寬松和便利，無法擔(dān)負(fù)起像其一樣強(qiáng)大的解決公益問題的功能。為了更好地發(fā)揮代表人訴訟制度在維護(hù)社會公共利益領(lǐng)域的作用，有必要吸收和借鑒美國集團(tuán)訴訟的規(guī)定，在以下方面對中國的代表人訴訟制度加以改進(jìn)：

1.放寬代表人訴訟的適用條件。集團(tuán)訴訟的適用要求所有成員存在著共同的法律問題或者事實問題。而中國代表人訴訟要求當(dāng)事人具有同一或同種類的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用范圍局限在很小的范圍內(nèi)，那些因同一事實問題或法律問題而引起的多數(shù)人爭議被排斥在外。筆者認(rèn)為，可以參考集團(tuán)訴訟的做法，允許具有共同事實問題或法律問題的眾多當(dāng)事人提起代表人訴訟。

2.修改權(quán)利登記的程序。權(quán)利申報登記制度雖然克服了人數(shù)不確定的弊端，但是也有其負(fù)面的作用。若有關(guān)權(quán)利人不來登記，并且以后也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額就會遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違法所得利益，不但不能最大限度地救濟(jì)受害者，反而放縱了違法行為人。這種程序妨礙了代表人訴訟功能的發(fā)揮，參考美國集團(tuán)訴訟的“聲明”退出程序，只有聲明退出的人將來才不受裁判約束，只要當(dāng)事人不聲明退出訴訟，就視為當(dāng)然的當(dāng)事人，受裁判的約束。

3.賦予原告要求法院發(fā)布禁令的權(quán)利。在個別侵權(quán)案件中，當(dāng)事人往往是只要求損害賠償，而在近年的環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任糾紛、虛假廣告等案件中，當(dāng)事人往往不僅要求金錢賠償，而且希望法院發(fā)布禁令，禁止侵害者繼續(xù)實施侵害行為，以保護(hù)潛在的受害者，但是法院一般不予支持。為改變這一狀況，發(fā)揮禁令對將來糾紛的預(yù)防作用，必須明確地賦予當(dāng)事人提起不作為之訴，要求發(fā)布禁令的權(quán)利。

4.實行懲罰性賠償或者二三倍賠償?shù)恼摺１M管強(qiáng)烈的法律意識能夠驅(qū)使人們?nèi)氖逻@些活動，但為了促進(jìn)訴訟活動的開展，也要人為地刺激他們。若對大量受害的救濟(jì)給予大幅度的經(jīng)濟(jì)“獎勵”，對侵權(quán)者適用懲罰性賠償，最高可按實際損失的三倍進(jìn)行賠償，不僅能促進(jìn)訴訟活動，而且會產(chǎn)生一批從事大量被害救濟(jì)工作的專家。

5.加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體組織建設(shè)，引進(jìn)團(tuán)體訴訟制度。公益訴訟的目的在于保護(hù)公共利益不受非法侵害。實踐也證明，克服個人力量的不足，發(fā)揮一個組織在經(jīng)濟(jì)、法律等方面的優(yōu)勢對公益訴訟制度的建設(shè)是大有裨益的。加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體的組織建設(shè)，主要包括以下兩點：一是建設(shè)和完善具有起訴權(quán)的公益團(tuán)體。二是加強(qiáng)公益法律機(jī)構(gòu)的建設(shè)。筆者認(rèn)為，加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體的組織建設(shè)，設(shè)立團(tuán)體訴訟，讓某些團(tuán)體有權(quán)直接提起侵權(quán)之訴或者不作為之訴，將開辟維護(hù)公益的新道路并取得良好的效果。

（三）民事公益訴訟中的職權(quán)探知主義

民事訴訟中，就作為判決基礎(chǔ)的事實證據(jù)由誰負(fù)責(zé)主張和提供來說，存在著辯論主義與職權(quán)探知主義之分。

所謂辯論主義，是指主張事實和提供證據(jù)是當(dāng)事人的責(zé)任，法院不得做出異于當(dāng)事人訴訟上自認(rèn)的判斷。其具體包括以下內(nèi)容：其一，直接決定法律效果發(fā)生的主要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實作為判決的基礎(chǔ)。其二，對于雙方當(dāng)事人都沒有爭議的事實，法院應(yīng)當(dāng)作為判決的基礎(chǔ)。換言之，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。其三，法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當(dāng)事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù) [5]。

所謂職權(quán)探知主義，是指法院不受當(dāng)事人主張的事實和提供的證據(jù)的范圍的限制，主動依職權(quán)調(diào)查事實和收集證據(jù)。職權(quán)探知主義包括以下內(nèi)容：其一，即使雙方當(dāng)事人都未主張的事實，法院也能予以認(rèn)定。其二，當(dāng)事人的自認(rèn)對法院無拘束力。其三，法院可以依職權(quán)廣泛調(diào)查證據(jù)[6]。

辯論主義是私法自治理念在民事訴訟中的具體展開，辯論主義的理想是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自主解決糾紛，因此，只應(yīng)適用于解決私權(quán)利益問題的民事訴訟。對于民事公益案件而言，應(yīng)采取法院職權(quán)探知主義。這是因為：

首先，辯論主義條件下的訴訟主要根據(jù)當(dāng)事人的對話和對抗形成判決，判決的正當(dāng)性是建立在當(dāng)事人參加訴訟能力旗鼓相當(dāng)?shù)那疤嵯碌?。而在公益訴訟中，當(dāng)事人之間力量對比嚴(yán)重失衡，“武器對等”原則受到極大的挑戰(zhàn)，如此就會造成實質(zhì)上的不平等對話和對抗，由此形成的判決也就缺乏充分的正當(dāng)性。其次，辯論主義的適用，以當(dāng)事人有權(quán)處分的事項為限。而在公益案件中，對于案件事實和證據(jù)不能任由當(dāng)事人處分，不但不能任由當(dāng)事人虛假提出或虛假自認(rèn)，而且也不能任由當(dāng)事人提供虛假證據(jù)來“證明”。因為根據(jù)虛假的事實、自認(rèn)和證據(jù)所做出的判決必然不能保護(hù)公益，而法院以公益維護(hù)者身份依職權(quán)探知事實，較能發(fā)現(xiàn)真實和維護(hù)公益。最后，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為在民事公益訴訟中采取職權(quán)探知主義提供了依據(jù)。2002年開始實施的《證據(jù)規(guī)定》對法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)作出了明確的規(guī)定，其對法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)范圍的設(shè)定僅限于程序事項以及涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實。民事公益訴訟的目的是維護(hù)公益，對于涉及公益的事實，由法院依職權(quán)調(diào)查取證符合《證據(jù)規(guī)定》的要求。

必須明確的是，在民事公益案件中適用職權(quán)探知主義，并不意味著取消程序參與原則或限制當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)。職權(quán)探知主義并非與正當(dāng)程序或者程序公正相對立。根據(jù)“正當(dāng)程序保障原理”和“程序參與原則”，即便是法院依職權(quán)收集的證據(jù)和探知的事實，法院在將其作為裁判根據(jù)之前，也必須經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證辯論或者發(fā)表意見，對于當(dāng)事人未發(fā)表過意見或未進(jìn)行過質(zhì)證辯論的事實證據(jù)，法院不得將其作為裁判根據(jù)[7]。

參考文獻(xiàn)：

[1] 開啟救濟(jì)公共利益之門——論建立民事公益訴訟制度的必要性及障礙之克服[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/html/article/200611/13/223482.shtml.

[2] 伍玉功.公益訴訟制度研究：第1版[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，2006：149.

[3] 顏運秋.公益訴訟理念研究：第1版[M].北京：中國檢察出版社，2002：94.

[4] 祁英香.公益訴訟制度研究——關(guān)于民事公益訴訟制度之構(gòu)想[D].北京：中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文.

[5] 熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（2）.

[6] 劉祥紅.論西方民事訴訟辯訟主義之修正[J].培訓(xùn)與研究——湖北教育學(xué)院學(xué)報，2001，（3）.

[7] 邵明.析法院職權(quán)探知主義[J].政法論壇，2009，（6）.

[責(zé)任編輯 王曉燕]