摘要：中國旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題亦日益突出。分析當前中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)存在的諸多問題，提出相應保護對策，對促進中國旅游業(yè)健康有序發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)；存在問題；保護對策

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）31-0086-04

隨著生活水平的提高，旅游逐漸成為人們生活不可缺少的一部分，旅游業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位和作用越來越重要。中國旅游業(yè)雖然起步較晚，但其發(fā)展速度十分驚人，已經(jīng)取得了令人矚目的成績。但在旅游業(yè)蓬勃發(fā)展的背后，依然存在諸多問題，如旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題的研究相對薄弱，中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)還沒有健全的保護體系和完整的法律制度，旅游企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護的知識和意識淡薄，等此問題嚴重影響到旅游產(chǎn)業(yè)的市場秩序、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新與競爭能力提升，甚至影響到中國在國際社會的形象。因此，加快旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護研究對中國旅游業(yè)更好、更快發(fā)展具有重要意義。

一、中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)存在的問題及影響

在中國旅游業(yè)經(jīng)營中也和工商業(yè)其他領(lǐng)域一樣存在著值得重視的知識產(chǎn)權(quán)問題。這些問題如不能得到妥善解決，對中國旅游業(yè)健康有序的發(fā)展，旅游服務(wù)質(zhì)量的提升和中國的國際形象都會造成不利影響。

1.中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)存在的問題。當前中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題主要涉及三個方面。

其一，專利權(quán)和專有技術(shù)權(quán)的侵犯。在旅游業(yè)經(jīng)營中，專利和專有技術(shù)常見于某些有形產(chǎn)品的制造、某些旅游硬件設(shè)施和安裝和維修技術(shù)。專利和專有技術(shù)被侵犯是侵權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自使用專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品。特別值得注意的是專有技術(shù)被侵犯，它可能給權(quán)利人造成更大的損失。一則因為，專有技術(shù)不像專利那樣有專門的法律加以保護，多數(shù)情況下是通過當事人之間的合同保護的。合同一旦出了問題，權(quán)利人的利益就更得不到保證。二則因為，專有技術(shù)一旦被泄露，進入公開領(lǐng)域，任何人都可以無償取得、無償使用，從而使權(quán)利人的智力成果付諸東流。由于專利、特別是專有技術(shù)是作為投資入股的方式進入旅游企業(yè)的，因為其價值大減，會直接影響投資者在企業(yè)中的權(quán)利和利益。在侵權(quán)人不易確定而專有技術(shù)因被侵犯而失去價值的情況下，該合營方在企業(yè)中的股權(quán)必然成為一個復雜的問題。即，如果因此否認知識產(chǎn)權(quán)投資者的股權(quán)未免有失公平，因為他本身是侵權(quán)行為的受害者；如果繼續(xù)承認該部分股權(quán)，與知識產(chǎn)權(quán)的基本原理又相違背。這里甚至不排除合營一方將其知悉的對方的專有技術(shù)非善意地泄露給第三者，然后又以專有技術(shù)因泄露失去價值為理由拒絕承認專有技術(shù)入股者的股權(quán)。

其二，商標、產(chǎn)地標記或原產(chǎn)地名稱權(quán)利的侵犯。這類權(quán)利都是與旅游企業(yè)的名稱、商標、商業(yè)信譽相聯(lián)系的，其中較為突出的是商標問題。一是中國和外國的商標特別是著名商標在中國境內(nèi)被侵犯。旅游業(yè)也和其他行業(yè)一樣，在多年經(jīng)營中涌現(xiàn)出一些著名商標，它們能為權(quán)利人帶來大量顧客、大量商業(yè)機會和商業(yè)利益。正是由于這一切使某些見利忘義者公然違反商業(yè)道德，違反法律規(guī)定，侵犯他人商標權(quán)。據(jù)新聞報道，中國廣西某地有人公然以麥當勞的牌子經(jīng)營快餐，而事實上該商店并未經(jīng)過商號權(quán)持有人授權(quán)。毫無疑問這是違反法律的侵權(quán)行為。二是中國有些名牌商標被搶先注冊。例如少林寺商標在海外多個國家被注冊[1]，安徽省“天柱山”、“九華山”、“天堂寨”等風景區(qū)商標被外省搶注[2]，這些都是值得重視的事件。隨著中國旅游業(yè)的不斷發(fā)展，會涌現(xiàn)出更多著名旅游企業(yè)，其產(chǎn)品、服務(wù)標記、產(chǎn)地標記或原產(chǎn)地名稱甚至特色服務(wù)用語也將在國際上享有盛名從而創(chuàng)造更多的商業(yè)價值。因此，對上述知識產(chǎn)權(quán)必須切實加以保護，嚴防不法者侵害。

其三，商業(yè)秘密權(quán)利的侵犯。商業(yè)秘密在旅游業(yè)主要包括旅游企業(yè)經(jīng)營管理方案或方法、客戶名單、市場策略等?？梢哉J為，商業(yè)秘密問題是旅游業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護中最難處理的問題。一則由于商業(yè)秘密并沒有專門的法律加以保護。盡管包括中國在內(nèi)的一些國家在反不正當競爭法中將竊取商業(yè)秘密作為不正當競爭手段之一，但對商業(yè)秘密的保護僅做了原則性規(guī)定，在當事人之間極易產(chǎn)生歧義和糾紛。二則由于接觸商業(yè)秘密的人比接觸專利、專有技術(shù)的人范圍廣，因而泄密的機會較多。

目前，商業(yè)秘密的泄露主要出于三種途徑：一是某些企業(yè)為取得其他企業(yè)的商業(yè)秘密不惜采取刺探、竊取的手段，二是通過重金收買掌握商業(yè)秘密的有關(guān)人士，使之為了金錢利益違反商業(yè)道德，做出不利于權(quán)利人的行為。三是某些企業(yè)重金挖掘其他企業(yè)的人才或重要經(jīng)營管理人員，使之將其掌握的商業(yè)秘密帶給自己，而這些人員為了更高的收入，不惜違反商業(yè)道德，違反與原單位的合同，將自己所掌握的原單位的商業(yè)秘密作為索取高薪或高位籌碼。一旦權(quán)利人的商業(yè)秘密被泄露，其多年艱苦經(jīng)營的經(jīng)驗以及可望產(chǎn)生的商業(yè)價值便付諸東流。所以，現(xiàn)在不少旅游企業(yè)的負責人驚呼，員工紛紛跳槽使企業(yè)陷入困境。也有一些企業(yè)的負責人為防止員工跳槽不惜違反勞動法、合同法，為員工規(guī)定了十分苛刻的條件，而從另一個方面侵犯了職工的合法權(quán)益。

2．中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)問題的影響。如上所述，旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方面存在的問題對中國旅游業(yè)的健康有序的發(fā)展會帶來一系列不利影響。

首先，它擾亂了旅游業(yè)的法律秩序。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的存在和蔓延，使權(quán)利人受到不應有的損害，必然會大大挫傷其經(jīng)營旅游企業(yè)的積極性。對外國權(quán)利人來講，他們看到在中國旅游業(yè)中的知識產(chǎn)權(quán)得不到合理的保護，無疑會將投資中國旅游業(yè)視為畏途，從而使中國喪失國際合作的良好機會。另一方面，如果不法侵權(quán)人的行為不能及時地受到法律制裁，就會有更多的人看到從侵權(quán)行為中可以獲利而紛紛仿效，使商業(yè)道德和法律受到無端踐踏。如此一來，中國在改革開放中建立起來的旅游法律秩序便會受到極大的破壞，對中國發(fā)展旅游業(yè)，密切國際合作，改善旅游業(yè)法律環(huán)境都會帶來嚴重的負面影響。

其次，它使中國在國際社會的形象蒙受損失。這主要是指中國侵權(quán)者侵犯外國當事人的知識產(chǎn)權(quán)。例如，未經(jīng)權(quán)利人許可擅自用外商在中國登記的專利制造、銷售專利產(chǎn)品，或者假冒國外知名品牌，或者非法取得外國投資者的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密與之進行不正當競爭。對于上述做法，被侵犯權(quán)利的外國權(quán)利人未必指出甚至未必知道具體侵權(quán)人，而是籠統(tǒng)地說其專利、商標、專有技術(shù)或商業(yè)秘密在中國遭到不法侵害并因此蒙受財產(chǎn)損失。這種宣傳對中國在國際社會中的形象無疑是十分有害的。應當認為，不法侵權(quán)者侵犯的不僅是外國權(quán)利人的利益，而且也侵犯了中國國家利益，對此必須引起高度的重視。

最后，它嚴重影響旅游服務(wù)質(zhì)量提升。隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展，旅游者的需求越來越多樣化，旅游市場的競爭也日趨激烈。要在市場競爭中保持優(yōu)勢地位，光靠過去陳舊的經(jīng)營管理模式是遠遠不夠的，必須不斷地提升旅游服務(wù)質(zhì)量，以引領(lǐng)市場，這就要求旅游企業(yè)不斷地創(chuàng)新，拿出“新作品”、“大作品”。只有不斷拿出“新作品”、“新服務(wù)模式”，才能形成新熱點，帶來客流增量，實現(xiàn)更大發(fā)展。然而，在旅游項目、旅游線路、旅游商品等開發(fā)中，需要花費大量的人力、物力、財力，而花大氣力開發(fā)的產(chǎn)品被侵權(quán)仿制，造成原創(chuàng)企業(yè)收益減少，甚至連成本都不能收回[3]。這就使很多旅游企業(yè)失去開發(fā)新產(chǎn)品的積極性，嚴重影響產(chǎn)品創(chuàng)新，導致旅游業(yè)核心競爭力下降，旅游業(yè)的發(fā)展速度減緩。因此強化旅游知識產(chǎn)權(quán)保護是現(xiàn)代旅游發(fā)展中亟待解決的大問題，是實現(xiàn)旅游業(yè)自身良好經(jīng)濟效益，促使旅游業(yè)更好地服務(wù)于社會的有效途徑。

二、中國旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的對策

鑒于旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的嚴重性及其對中國旅游業(yè)健康發(fā)展以及中國在國際社會的形象方面的重要影響，無論是法學理論界、旅游學術(shù)界、政府旅游主管機構(gòu)抑或旅游企業(yè)都應給予高度重視。各方都應積極行動起來，采取有力措施切實保護旅游產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，維護中國旅游業(yè)的良好形象。筆者認為，要在旅游行業(yè)全面有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，所采取的措施不應是單一的，而應是一系列的配套措施。主要包括以下幾個方面：

1.將旅游知識產(chǎn)權(quán)置于系統(tǒng)保護之下。對旅游知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)保護是一種充分完整的保護。所謂系統(tǒng)保護至少有這樣幾層含義：其一，保護旅游知識產(chǎn)權(quán)的法律既有一般性法律又有專門性法律。世界上經(jīng)濟發(fā)達國家都很重視旅游業(yè)的宏觀立法工作，美國、英國、日本、俄羅斯幾十年前就已經(jīng)頒布了發(fā)展和管理旅游業(yè)的宏觀綜合性法律[4]。目前中國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律主要有專利法、商標法、著作權(quán)法以及反不正當競爭法等，由于旅游業(yè)的復雜性，僅有這些一般性法律是不夠的，還應結(jié)合旅游產(chǎn)業(yè)的特點，加快旅游立法，建立健全旅游知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)，使旅游知識產(chǎn)權(quán)的任何形式都有相應的法律規(guī)范。其二，保護旅游知識產(chǎn)權(quán)的法律既有國內(nèi)法也有國際法。隨著中國旅游業(yè)的不斷國際化，保護旅游業(yè)中知識產(chǎn)權(quán)的法律也不限于國內(nèi)法，應是一個由有關(guān)國家的國內(nèi)法和有關(guān)國際條約、國際慣例共同構(gòu)成的法律規(guī)范體系。這一體系規(guī)定了有關(guān)國家、有關(guān)當事人的國內(nèi)和國際法上的權(quán)利、義務(wù)、責任，從而為旅游知識產(chǎn)權(quán)的保護提供了一個盡可能大范圍的法律環(huán)境。其三，旅游知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)保護還包括執(zhí)法方面。徒法不足以自行，僅有法律規(guī)定還是不夠的，必須有相應的機構(gòu)嚴格執(zhí)行這些法律。從國內(nèi)范圍說，各種執(zhí)法機構(gòu)如法院、政府行政主管機構(gòu)、仲裁機構(gòu)要嚴格執(zhí)行有關(guān)法律，依法審判、裁決有關(guān)案件，如行政主管機構(gòu)在查辦旅游知識產(chǎn)侵權(quán)案件時，發(fā)現(xiàn)有觸犯刑法的應及時移交司法部門，而不是以罰了之。在國際組織方面，其重要任務(wù)就是監(jiān)督有關(guān)國家認真執(zhí)行保護知識產(chǎn)權(quán)的國際法律規(guī)范，敦促他們切實履行應承擔的法律義務(wù)。

2.強化旅游企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方面的知識和意識。實事求是地講，旅游企業(yè)并非不重視企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的保護，有的企業(yè)為財產(chǎn)權(quán)被侵犯事件會不遺余力地斗爭到底。但遺憾的是對財產(chǎn)這一概念未必有一個正確的理解。經(jīng)常發(fā)生的情況是，對知識產(chǎn)權(quán)這類無形財產(chǎn)并未被某些旅游企業(yè)的領(lǐng)導人放在重要地位，甚至認為是無關(guān)緊要的。這樣，當然不會重視對它的保護。因此，對旅游企業(yè)來講，一個相當重要的任務(wù)就是強化知識產(chǎn)權(quán)的知識和保護意識。企業(yè)領(lǐng)導人和專業(yè)技術(shù)、管理人員應當清醒地認識到哪些屬于本企業(yè)應著力保護的知識產(chǎn)權(quán)以及應采取何種手段加以保護。

旅游企業(yè)對自己在經(jīng)營過程中的發(fā)明，具備專利申請條件的應及時申請專利，從而獲得在中國境內(nèi)的保護。隨著中國旅游業(yè)跨國經(jīng)營的出現(xiàn)和發(fā)展，這些專利可能被運用到中國旅游企業(yè)投資所在國。其形式可能是以專利權(quán)作價入股，也可能是通過簽訂合同轉(zhuǎn)讓給所在國有關(guān)企業(yè)。在這種情況下，必須注意在該國及時申請專利，并注意該國專利法在外國專利申請方面的實體性和程序性規(guī)定。此外，由于中國已于1980年加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，因此應充分利用公約的國民待遇原則和優(yōu)先權(quán)原則[5]。如果該國為巴黎公約締約國，我們應積極主張中國企業(yè)具有和該國企業(yè)同樣的在該國申請專利的權(quán)利。如果中國旅游企業(yè)在向該國申請專利之前已在中國首先申請，應注意要求已在中國申請的時間作為在該國申請的時間。如果該國雖非公約締約國但與中國有專利合作方面的條約，可以按條約規(guī)定提出同類要求。如果該國既非巴黎公約締約國又非與中國有專利合作條約的國家，則可以根據(jù)國際法上通行的對等原則在該國申請專利。按照這一思路，可使中國旅游企業(yè)的有關(guān)專利得到本國和外國法以及國際法的多重保護。

旅游企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)商標體現(xiàn)著企業(yè)的信譽，是企業(yè)通過長期經(jīng)營創(chuàng)立的。名牌商標更是一種價值極高的無形財產(chǎn)。因此，企業(yè)必須采取有效措施保護自己的商標。根據(jù)中國商標法規(guī)定，商標采用注冊在先原則。即相同的商標管理機構(gòu)向最先注冊的人授予商標專用權(quán)。旅游企業(yè)對自己的產(chǎn)品或服務(wù)商標應及時向商標注冊部門申請注冊，盡早取得專用權(quán)，以對抗侵犯商標專用權(quán)的行為。如果旅游企業(yè)將自己的產(chǎn)品或服務(wù)商標在國外注冊，應注意各國商標法的不同規(guī)定。在同中國一樣是適用注冊在先原則的國家，也應及時將有關(guān)商標在該國申請注冊。而在實行使用在先原則的國家，注冊只起到標志作用。這類國家將商標專用權(quán)授予最先使用該商標者。中國旅游企業(yè)在這類國家應注意搜集、保留最先在該國使用有關(guān)商標的證據(jù)材料，如合同、產(chǎn)品說明書、與服務(wù)有關(guān)的文件或證明等等。以上方法可以有效地對抗商標侵權(quán)行為，尤其是對抗某些外國廠商搶先注冊中國馳名商標，侵犯中國旅游企業(yè)利益的行為。

與專利和商標不同，專有技術(shù)和商業(yè)秘密目前在包括中國在內(nèi)的多數(shù)國家都沒有專門法律做出具體規(guī)定，有的國家在民法、行政法或反不正當競爭法中做出原則性規(guī)定。對這類知識產(chǎn)權(quán)的保護，在大多數(shù)情況下都是通過當事人之間的合同實現(xiàn)的。涉及的主要合同有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、特許聯(lián)營合同、職工雇傭合同。旅游企業(yè)在保護這類知識產(chǎn)權(quán)時應注意以下幾個問題：一是采取嚴格的保密措施。是否嚴格采取保密措施不僅關(guān)系到一項技術(shù)秘密或商業(yè)秘密能否保持和保持多久，而且關(guān)系到秘密的構(gòu)成。企業(yè)對自己的技術(shù)秘密和商業(yè)秘密必須采取有效的保密手段，盡可能杜絕無關(guān)人員接觸，對因工作需要必須接觸者，應嚴格要求其遵守保密規(guī)則。二是在有關(guān)合同中規(guī)定當事人對秘密事項負保密義務(wù)。專有技術(shù)和商業(yè)秘密的保護與專利、商標保護的一個最大區(qū)別就在于前者是以事實上的不泄密實現(xiàn)的，而后者則由法律或法規(guī)規(guī)定保護期。因此，旅游企業(yè)在與權(quán)利受讓人或雇員簽訂有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、特許經(jīng)營或雇傭合同時對保密義務(wù)必須做出明確的規(guī)定，在合同條款中特別應對泄密而導致的法律責任（包括但不限于經(jīng)濟賠償責任）嚴格規(guī)定清楚[6]。三是規(guī)定的保密義務(wù)必須合理合法。有些企業(yè)為防止泄密采取了嚴格的防范措施，其中最重要的一種就是規(guī)定競業(yè)禁止義務(wù)。這類義務(wù)如果規(guī)定得合理，會大大減少因員工跳槽而形成的泄密。但如果過分苛刻則會侵犯職工選擇職業(yè)的權(quán)利，違反勞動法的有關(guān)規(guī)定。因此，企業(yè)在做出競業(yè)禁止規(guī)定時應注意，保密義務(wù)僅使用于真正屬于該企業(yè)技術(shù)秘密或商業(yè)秘密的事項，而對員工、尤其是專業(yè)技術(shù)和管理人員根據(jù)其知識范圍自然具有的技能、經(jīng)驗則不在此列。對競業(yè)禁止的時間也不應長得不合理，否則必然形成對員工合法的自由擇業(yè)權(quán)的限制。

3.加大制裁旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的力度。鑒于旅游知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為造成的嚴重社會危害，國家必須加大制裁措施的力度。實踐表明，侵權(quán)行為之所以屢禁不止甚至愈演愈烈，主要原因是打擊力度不夠。中國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權(quán)應承擔民事責任、行政責任，構(gòu)成犯罪的還要承擔刑事責任。但總的看來，處罰力度不大，使侵權(quán)人在權(quán)衡非法得利和所受制裁以后感到得大于失。因此，敢冒被處罰甚至刑事追責的風險繼續(xù)從事侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。

為了保護權(quán)利人的利益，維護正常的旅游經(jīng)濟秩序，必須加強對旅游領(lǐng)域內(nèi)侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊，加大處罰力度，可考慮從以下兩個方面入手：其一，加重行政處罰。對非法侵犯他人旅游知識產(chǎn)權(quán)危害較大者，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)確認，可以不經(jīng)停業(yè)整頓直接吊銷其營業(yè)執(zhí)照并處以罰款。罰款數(shù)額應足以使侵權(quán)者清醒地意識到，其侵權(quán)行為給別人造成損失的同時，給會自己也帶來損失。應使侵權(quán)者在權(quán)衡侵權(quán)所得和接受處罰以后認為失大于得，從而不敢繼續(xù)從事侵權(quán)行為。其二，加大刑事打擊。對嚴重侵犯他人旅游知識產(chǎn)權(quán)的行為應加大刑事制裁。目前，中國刑法對侵犯專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)，商業(yè)秘密行為規(guī)定了刑事處罰。筆者認為，其最高刑為七年以下有期徒刑，尚不足以震懾嚴重犯罪行為，對情節(jié)特別嚴重或造成特別嚴重后果的，應處以七年以上有期徒刑。刑法制裁的特點是通過剝奪犯罪分子人身自由使之感受痛苦，接受教訓，改惡從善。因此，加大刑事制裁可以較為有效地遏制嚴重侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。對該類行為造成的經(jīng)濟損失還可以提起刑事附帶民事之訴。

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[責任編輯 吳明宇]