摘要：法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為法律中提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)領(lǐng)全局的內(nèi)容，在法律作為“制度性修辭”的命題、判斷和架構(gòu)中，有著獨(dú)特的分析意義。法律價(jià)值的抽象性、統(tǒng)領(lǐng)性，提供了詩(shī)性思維可以充分發(fā)揮作用的空間，同時(shí)，詩(shī)性思維也把法律價(jià)值預(yù)設(shè)結(jié)構(gòu)在修辭世界。不論作為技術(shù)的修辭，還是作為本體的修辭，都對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為制度修辭起著論證作用。如果說(shuō)法律和法治本身是一種制度性修辭，那么，通過(guò)法律價(jià)值預(yù)設(shè)能更好地證立這一判斷。

關(guān)鍵詞：詩(shī)性思維；制度性修辭；技術(shù)性修辭；本體性修辭；法律價(jià)值預(yù)設(shè)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF03 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.01

法治作為一種制度預(yù)設(shè)，雖然源于人們的日常生活，是日常生活最終決定了法治，而不是法治最終決定了人們的日常生活。但近代以來(lái)循著嚴(yán)格立法路徑推衍的法治模式，決然不僅是對(duì)日常生活的亦步亦趨?！胺罡淖儾涣松鐣?huì)” 參見(jiàn)：克羅齊耶．法令不能改變社會(huì)［M］．張?jiān)拢g．上海：格致出版社，2008．的說(shuō)法即便在終極意義上是一個(gè)確鑿無(wú)疑的事實(shí)，但在過(guò)程意義上或是一句十分正確的廢話。因?yàn)槲覀冊(cè)诙潭淌嗄陙?lái)，中國(guó)加入世界貿(mào)易組織，并答應(yīng)遵從其相關(guān)規(guī)則所帶來(lái)的社會(huì)的巨大變化中，明顯可見(jiàn)法令對(duì)社會(huì)發(fā)展到某個(gè)階段的強(qiáng)力推動(dòng)和決定性影響。但問(wèn)題是，既然法律在改變著社會(huì)，改變著我們的交往行為方式，甚至也改變著我們的心理結(jié)構(gòu) 說(shuō)法律在改變著人們的心理結(jié)構(gòu)，在有些人看來(lái)或許言過(guò)其實(shí)、夸大其詞。但我們所面對(duì)的日常生活事實(shí)業(yè)已表明，法律權(quán)利觀念的深入人心，已經(jīng)讓人們?cè)诮煌幸灾黧w身份進(jìn)行參與，因之，權(quán)利不僅壯大利益，而且也壯大精神。經(jīng)由現(xiàn)代法律的規(guī)劃所展開(kāi)的現(xiàn)代企業(yè)組織和管理方式，讓所有人以主體的身份結(jié)構(gòu)在企業(yè)生產(chǎn)、管理和交易過(guò)程中。一旦這種主體關(guān)系被破壞，則任何一位主體皆可以法為據(jù)，訴訟于公堂，爭(zhēng)辯于法庭。這正是法律對(duì)人們心理結(jié)構(gòu)以及由此決定的行為結(jié)構(gòu)的重要影響。這在最近圍繞一起造謠事件，范冰冰、章子怡等都自覺(jué)地選擇司法訴訟的方式解決糾紛的行為中明顯可見(jiàn)。它表明，有糾紛而尋找權(quán)力庇護(hù)的情形正在改變，尋找法律幫助的情形正在形成。（參見(jiàn):中國(guó)網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái). 范冰冰狀告影評(píng)人 畢成功稱(chēng)要和其“組團(tuán)”告網(wǎng)站［EB/OL］.(2012-06-13)［2012-06-26］.http://news.cntv.cn/ent/20120613/106131.shtml；搜狐網(wǎng).章子怡向香港法院遞訴狀［EB/OL］.(2012-06-12)［2012-06-26］.http://yule.sohu.com/20120612/n345358689.shtml.），那么，必然意味著它本身不是我們?nèi)粘Ｉ顚?dǎo)生的結(jié)果，反之，它在改變并導(dǎo)生著我們的日常生活。進(jìn)而需要追問(wèn)的是：以有限的法律規(guī)定（原則、規(guī)則），如何能調(diào)整或規(guī)范如此復(fù)雜多樣的社會(huì)交往關(guān)系？這種規(guī)范是一種科學(xué)的規(guī)范還是人文的規(guī)范？是理性的安排還是詩(shī)性的安排？是邏輯的誘導(dǎo)還是修辭的誘導(dǎo)？特別是法律和法治中的價(jià)值預(yù)設(shè)，又是根據(jù)詩(shī)性思維和修辭的原理，還是根據(jù)理性思維和邏輯的原理所得出的？這些問(wèn)題，也是本文所擬展開(kāi)討論的一些話題。

一、法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為一個(gè)詩(shī)性話題（一）法律與詩(shī)性思維

一般以為，法律是人類(lèi)理性的產(chǎn)物，其目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)和人類(lèi)交往的善良公正，但其自身是實(shí)現(xiàn)善良公正的技術(shù)或手段。 烏爾比安引用杰爾蘇斯的話說(shuō)：“法乃公平正義之術(shù)”，就典型地表達(dá)了對(duì)法律的這種見(jiàn)解。（參見(jiàn):斯奇巴尼.民法大全選譯/正義和法［M］．黃風(fēng)，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992：38.）任何技術(shù)手段，都必須置于理性權(quán)衡之下，否則，就不可能帶來(lái)人們期望通過(guò)它獲益（無(wú)論是精神的，還是物質(zhì)的）的效果。盡管法律有其價(jià)值之維，但一般說(shuō)來(lái)，法律的價(jià)值之維，存乎法律規(guī)定之外，即便法律原則的規(guī)定，在法律之內(nèi)或許是價(jià)值問(wèn)題，但逃出法律之外，它也是實(shí)現(xiàn)價(jià)值、追求目的的一種技術(shù)手段。在這個(gè)意義上，把法律及其價(jià)值歸于詩(shī)性話題之下，似乎不無(wú)浪猛、無(wú)比唐突。

是的，法律總是理性權(quán)衡的產(chǎn)物，即便是人們?cè)诮煌袨橹凶园l(fā)地選擇和形成的習(xí)慣法，也是人們?cè)谧园l(fā)的行為中博弈選擇的結(jié)果。這種博弈，有時(shí)候還不僅僅產(chǎn)生在自發(fā)的行為之間，而且自發(fā)行為還會(huì)面臨與強(qiáng)大的國(guó)家組織行為的博弈。例如春節(jié)、清明、端午、中秋等節(jié)日，曾被國(guó)家大傳統(tǒng)宣布為落后習(xí)俗，而要求人們“臘月三十不停工，正月初一照樣干”，要求人們丟棄祖先崇拜、革除亡靈祭祀……可數(shù)十年過(guò)來(lái)了，上述習(xí)慣不但沒(méi)有被國(guó)家大傳統(tǒng)的禁令所銷(xiāo)蝕，反而成為國(guó)家大傳統(tǒng)必須尊重的習(xí)慣。如今，上述節(jié)日皆被規(guī)定為法定假日。再如一度在各地推行的燃放煙花炮竹禁令，在人們?nèi)粘Ｉ盍?xí)慣的堅(jiān)韌制約下，終于松開(kāi)其禁止性規(guī)定，由禁放改為限放。這些都足以表明，國(guó)家法也罷，民間法也罷，都是在行為博弈和規(guī)則博弈過(guò)程中人們權(quán)衡選擇的結(jié)果。這一過(guò)程，使法律似乎天然地連接著理性，關(guān)聯(lián)著邏輯，從而在一定意義上排斥著詩(shī)性、規(guī)避著修辭。

然而，即使法律必然存在著理性之維，但也并不意味著它能擺脫詩(shī)性之維。在我看來(lái)，法律之于詩(shī)性，不是其拒絕與否的問(wèn)題，而是其根本就無(wú)法擺脫的問(wèn)題。這意在表明，詩(shī)性是法律的必要向度，尤其是當(dāng)我們把法律連接到法治這個(gè)宏大而又不無(wú)自負(fù)的命題的時(shí)候，既顯示了人類(lèi)選擇的一種抱負(fù)，也表達(dá)了人類(lèi)行為的一種浪漫。經(jīng)由這個(gè)詞匯，可以把人們帶入法治之瑰麗而生動(dòng)的詩(shī)性世界。

行文至此，須要交代一下究竟什么是詩(shī)性，以及什么是詩(shī)性智慧和詩(shī)性思維。意大利人維柯在其《新科學(xué)》中，描繪了一個(gè)獨(dú)特的智慧世界。這種智慧是原始智慧，因此也是一種粗糙的智慧。這種智慧世界不同于理性的邏輯世界，而更接近于一種詩(shī)性的修辭世界。所謂“新科學(xué)”的命名，就是基于作者對(duì)以理性邏輯為特點(diǎn)的科學(xué)世界的反思?！靶驴茖W(xué)”的領(lǐng)域，毋寧說(shuō)是藝術(shù)和美學(xué)的領(lǐng)域。在這個(gè)領(lǐng)域，具有完全不同于科學(xué)世界的思維特征和智慧內(nèi)容，這便是詩(shī)性智慧。且看他是如何描述詩(shī)性智慧的：

現(xiàn)代法學(xué)謝暉：詩(shī)性、修辭與法律價(jià)值預(yù)設(shè)——制度修辭研究之二“……古代人的智慧就是神學(xué)詩(shī)人們的智慧，神學(xué)詩(shī)人們無(wú)疑就是異教世界的最初的哲人們，又因?yàn)橐磺惺挛镌谄鹪磿r(shí)一定都是粗糙的，因?yàn)檫@一切理由，我們就必須把詩(shī)性智慧的起源追溯到一種粗糙的玄學(xué)?！?/p>

“詩(shī)性的智慧，這種異教世界的最初的智慧，一開(kāi)始就要用的玄學(xué)就不是現(xiàn)在學(xué)者們所用的那種理性的抽象的玄學(xué)，而是一種感覺(jué)到的想象出的玄學(xué)……”

“……正是人類(lèi)推理能力的欠缺才產(chǎn)生了崇高的詩(shī)，崇高到使后來(lái)的哲學(xué)家們盡管寫(xiě)了些詩(shī)論和文學(xué)批評(píng)的著作，卻沒(méi)有創(chuàng)造出比得上神學(xué)詩(shī)人們更好的作品來(lái)，甚至妨礙了崇高的詩(shī)出現(xiàn)?！保?］

或許維柯這種對(duì)詩(shī)性智慧的發(fā)散性描述，尚不能滿(mǎn)足中文讀者喜歡準(zhǔn)確地把握該詞的習(xí)慣和嗜好（這已經(jīng)流露出一種理性思維的特征），為此，我不妨把我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林雪玲對(duì)詩(shī)性智慧或詩(shī)性思維的定義性描述引證于此：

“詩(shī)性思維，又稱(chēng)原始思維，意指人類(lèi)兒童時(shí)期所具有的特殊思考方式。其特征為主客不分，運(yùn)用想象力將主觀情感過(guò)渡到客觀事物上，使客觀事物成為主觀情感的載體，從而創(chuàng)造出一個(gè)心物合融的主體境界。”［2］

盡管詩(shī)性思維在上述作家筆下，皆被認(rèn)定為是一種原始思維，但這并不意味著人類(lèi)進(jìn)入文明狀態(tài)后該思維方式便銷(xiāo)聲匿跡，反之，即使在今天科學(xué)如此昌明，理性如此受捧，邏輯如此發(fā)達(dá)的時(shí)代，詩(shī)性思維依然是人類(lèi)追問(wèn)價(jià)值、尋求美感、面對(duì)未知時(shí)必須倚重的思維方式。在這個(gè)意義上能否這樣說(shuō)：人類(lèi)文明的發(fā)展，雖然越來(lái)越遠(yuǎn)離其兒童時(shí)代，但并未因此而丟棄其原始思維。為什么會(huì)如此？其基本緣由是人類(lèi)文明和理性本身的相對(duì)性。

常言道：人類(lèi)一思考，上帝就發(fā)笑。這句廣為流傳的格言告知人們：在終極意義上，世界永遠(yuǎn)是不可知的，人類(lèi)思維面對(duì)浩瀚的宇宙和無(wú)限的未來(lái)，無(wú)法清晰地運(yùn)用數(shù)目、字全盤(pán)處理，于是，插上想象的翅膀，在詩(shī)性思維的視角衡度宇宙、考量人生、把握未來(lái)，是克服并補(bǔ)救人類(lèi)理性思維有限性的重要思維方式。人類(lèi)思維不僅在面對(duì)自然界時(shí)是如此，而且在面對(duì)人文—精神領(lǐng)域的問(wèn)題時(shí)，更是如此。

人類(lèi)從本質(zhì)上講，是一種精神現(xiàn)象。這是何以“萬(wàn)物皆備于我”《孟子·盡心上》。的思維前提，也是為何“我思故我在”、“存在就是被感知”、“語(yǔ)言是存在之家” 上述語(yǔ)句分別為笛卡爾、貝克萊和海德格爾的重要哲學(xué)命題。也曾是一種“唯物史觀”不遺余力地批判的靶子和對(duì)象。（參見(jiàn)：笛卡爾．笛卡爾：我思故我在［M］．王阿玲，譯．北京：中國(guó)畫(huà)報(bào)出版社，2012；貝克萊．人類(lèi)知識(shí)原理［M］．關(guān)文運(yùn)，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1973；海德格爾．詩(shī)、語(yǔ)言、思［M］．彭富春，譯．北京：文化藝術(shù)出版社，1990．）的存在基礎(chǔ)。近代以來(lái)的西方哲學(xué)，就是依循精神現(xiàn)象而展開(kāi)和深入的。甚至連牛頓在科學(xué)（力學(xué)）之后尋求上帝第一次推動(dòng)的努力，也可看作是其從自然領(lǐng)域位移到精神領(lǐng)域的努力——盡管這種努力在結(jié)果上是無(wú)效的。為何牛頓的努力在自然領(lǐng)域會(huì)取得穿透歷史、影響人類(lèi)的成就，而在精神領(lǐng)域卻寂寂無(wú)聞、甚至成為一些科學(xué)團(tuán)體為圣人諱的緣由？ 參見(jiàn)：百度百科.牛頓［EB/OL］.［2012-06-26］.http：//baike.baidu.com/view/1511.htm.我想，原因可能很多，但不能不思考的是人類(lèi)精神領(lǐng)域和自然物質(zhì)領(lǐng)域相比較有更復(fù)雜、更深沉，甚至純粹靠理性、邏輯和科學(xué)所無(wú)法解釋和驗(yàn)證的內(nèi)容。即使把精神世界限縮在人們?nèi)粘＝煌念I(lǐng)域，也明顯存在著和自然世界完全不同的樣態(tài)——恰恰是這種樣態(tài)，讓科學(xué)、理性和邏輯在精神領(lǐng)域的運(yùn)用大打折扣。

在和自然世界比較的意義上，我把精神世界描述為“雙重動(dòng)態(tài)”的世界；而把自然世界描述為“單向動(dòng)態(tài)”的世界。后者是指自然世界的運(yùn)動(dòng)，是機(jī)械的、內(nèi)在的、可測(cè)的、可控的，而前者的運(yùn)動(dòng)，卻是有機(jī)的、內(nèi)外雙重的、不可測(cè)的和不可控的。 參見(jiàn)：謝暉．法哲學(xué)講演錄［M］．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007． 所以，對(duì)已知的自然物質(zhì)世界，完全可以代入公式、依循邏輯而在理論上解決，在實(shí)踐中驗(yàn)證。但即使對(duì)已知的精神世界，人們也很難在一個(gè)公式所約定的框架和條件內(nèi)進(jìn)行解釋。這正是精神領(lǐng)域完全有別于、并且明顯復(fù)雜于自然領(lǐng)域的緣由所在；也正是對(duì)精神領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)完全有別于、并且明顯復(fù)雜于對(duì)自然領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)之緣由所在。許蘇民曾指出：

“民族的生存條件至少應(yīng)該包括五重現(xiàn)實(shí)的對(duì)象性關(guān)系：人與自然，人與作為個(gè)體而存在的他人，人與社會(huì)群體，人與現(xiàn)存的傳統(tǒng)文化氛圍，人與動(dòng)態(tài)發(fā)展著的歷史進(jìn)程等。”［3］

如果許蘇民的這種設(shè)證成立，則可以看出，在人（民族）所面對(duì)的五種“對(duì)象性關(guān)系”中，只有人和自然的關(guān)系才涉及物質(zhì)自然領(lǐng)域，其他四種關(guān)系，無(wú)一例外都屬于精神領(lǐng)域的“對(duì)象性關(guān)系”，或者把精神現(xiàn)象對(duì)象化后生成的人與對(duì)象的關(guān)系。這更進(jìn)一步彰顯了人類(lèi)精神現(xiàn)象的獨(dú)特性、復(fù)雜性和在很多情形下的非邏輯性。

正是這些因素，使得如何把精神領(lǐng)域的研究和自然領(lǐng)域的研究分開(kāi)來(lái)，以方便地尋求精神領(lǐng)域問(wèn)題的獨(dú)特之處和規(guī)定之處，有效地闡釋人類(lèi)精神現(xiàn)象自有的問(wèn)題，成為必要。這也迫使人們?cè)诳茖W(xué)（自然科學(xué)）之外，尋求精神領(lǐng)域研究的定位。這一定位，有些人稱(chēng)之為精神現(xiàn)象學(xué)，如黑格爾；有些人稱(chēng)之為精神科學(xué)，如狄爾泰；有些人稱(chēng)之為文化科學(xué)，如李凱爾特；有些人稱(chēng)之為美學(xué)或道德科學(xué)，如齊美爾；有些人稱(chēng)之為新科學(xué)，如維柯；有些人稱(chēng)之為詮釋學(xué)，如伽達(dá)默爾；有些人稱(chēng)之為交往行為理論；還有些人稱(chēng)之為人文社會(huì)科學(xué)，如當(dāng)今中國(guó)學(xué)人…… 參見(jiàn):黑格爾．精神現(xiàn)象學(xué)［M］．賀麟，等，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1979；狄爾泰．精神科學(xué)引論［M］．童奇志，等，譯．北京：中國(guó)城市出版社，2002；李凱爾特．文化科學(xué)與自然科學(xué)［M］．涂紀(jì)亮，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，1986；維柯．新科學(xué)［M］．朱光潛，譯．北京：人民文學(xué)出版社，1986；伽達(dá)默爾．真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征［M］．洪漢鼎，譯．上海：上海譯文出版社，1999；哈貝馬斯．交往行為理論［M］．洪佩郁，等，譯.重慶：重慶出版社，1994.凡此種種，都照應(yīng)了一個(gè)無(wú)可回避的事實(shí)：精神領(lǐng)域不同于自然領(lǐng)域。精神領(lǐng)域具有更加復(fù)雜的特征，因此，要完全借用科學(xué)、理性和邏輯的思維，無(wú)法勝任愉快地揭示精神領(lǐng)域的本質(zhì)。于是，詩(shī)性思維在精神領(lǐng)域的研究上，理應(yīng)出場(chǎng)、必須出場(chǎng)，并作為最重要的思維方式貫穿其中。

可見(jiàn)，詩(shī)性思維和理性思維一樣，是人類(lèi)必須面對(duì)的兩種思維向度。只要人類(lèi)無(wú)法一勞永逸地解決自然領(lǐng)域的問(wèn)題，同樣，只要人類(lèi)無(wú)法按部就班地解決社會(huì)—精神領(lǐng)域的問(wèn)題，那么，也就無(wú)法擺脫對(duì)詩(shī)性思維的必然依賴(lài)。事實(shí)也證明，詩(shī)性思維是克服理性的機(jī)械枯燥，把人們帶進(jìn)那種“詩(shī)意地生活”境界的基本方式。這種思維方式，對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言究竟意味著什么？我將通過(guò)如下一些問(wèn)題的解決予以闡述。

（二）為何選擇法律價(jià)值預(yù)設(shè)

何以在本文中要擷取法律價(jià)值預(yù)設(shè)來(lái)說(shuō)明詩(shī)性思維與它的關(guān)系，并進(jìn)一步說(shuō)明其和法治的關(guān)系？法律價(jià)值是一個(gè)表征主體需要與法律供應(yīng)之間關(guān)系的概念，是法律滿(mǎn)足主體交往行為需要的狀態(tài)。顯然，它是介乎主—客體間的一個(gè)“關(guān)系性”概念。 筆者對(duì)法律價(jià)值問(wèn)題的意見(jiàn)和看法，參見(jiàn)：謝暉．法律信仰的理念和基礎(chǔ)［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，1997：138-231．這樣看來(lái)，法律價(jià)值未必等同于法律價(jià)值預(yù)設(shè)。前者跨越法律這一客體和人這一價(jià)值享有者（主體），從而是由法律內(nèi)部而及于外部的概念，但法律價(jià)值預(yù)設(shè)卻不同，它自始至終就是一個(gè)法律上的、或者說(shuō)法律內(nèi)部的概念，因此，它類(lèi)似于法律的價(jià)值這一概念（應(yīng)特別注意，法律價(jià)值不同于法律的價(jià)值［4］），但又不同于法律的價(jià)值。因?yàn)榉傻膬r(jià)值在法律內(nèi)部視角，是一個(gè)傾向于應(yīng)然性和實(shí)然性同在的概念，而法律價(jià)值預(yù)設(shè)在法律內(nèi)部基本上屬于應(yīng)然范疇。

法律價(jià)值預(yù)設(shè)在規(guī)范實(shí)證意義上，經(jīng)常體現(xiàn)在法律原則的規(guī)定上。眾所周知，對(duì)一部法律而言，原則既屬于提綱挈領(lǐng)、綱舉目張的內(nèi)容，也屬于高屋建瓴、統(tǒng)攬全局的價(jià)值。它在表現(xiàn)形式上是高度抽象的，但在涵攝內(nèi)容上又是廣泛全面的。在多數(shù)條件下，這些規(guī)定只能是一種假定、一種預(yù)設(shè)。因此，它雖然具有現(xiàn)實(shí)的一面，但在更多情形下，它代表了人們對(duì)法律的憧憬和理想。這種憧憬和理想，就提供了詩(shī)性思維和法律價(jià)值預(yù)設(shè)之間的連接通道。

以婚姻自由這一婚姻法的基本原則（價(jià)值）為例，對(duì)任何一位青年男女而言，這是一個(gè)能把相互的愛(ài)情化作婚姻的原則保障。但究竟什么是婚姻自由？婚姻自由法律預(yù)設(shè)的實(shí)踐場(chǎng)景是否只存在于自由狀態(tài)下？沒(méi)有愛(ài)情的自由結(jié)婚能否算作婚姻自由？類(lèi)似如下的婚姻選擇是否屬于婚姻自由的范疇：

一對(duì)生活在北京且十分恩愛(ài)的男女，各自因?yàn)闊o(wú)房無(wú)車(chē)，在北京實(shí)在“無(wú)法”生活，決定分手。不久，兩人又各奔前程，建立了自己有房有車(chē)的幸福之家。談到以往的愛(ài)情，兩人都表示那是人生的巔峰感受，可能此生不會(huì)有二。但談到婚姻生活，兩人都主張愛(ài)情不能當(dāng)飯吃，婚姻還是要現(xiàn)實(shí)點(diǎn)。

在“婚姻的基礎(chǔ)是愛(ài)情”這一浪漫主義理念下，按理只有這兩人之間才最適合建立婚姻，他/她們的婚姻，才符合婚姻自由的真諦，可吊詭的是兩人都為了眼下實(shí)利，放棄了“價(jià)不低”的愛(ài)情，選擇了“價(jià)更低”的房子、車(chē)子……

這一例證提醒人們的是，究竟應(yīng)把婚姻法原則中的婚姻自由看作是心靈歸宿的自由，還是行為選擇的自由？如果從心靈歸宿意義上講，或許前述這對(duì)戀人之間更能夠心心相印，他/她們之間選擇結(jié)婚成家，或許更符合婚姻自由的價(jià)值真諦。但從行為選擇的自由視角看，兩人都沒(méi)有選擇自己的心上人作為婚姻伴侶，反而因?yàn)槔娴淖杂啥x擇了愛(ài)情的不自由。那么，這種行為選擇是否屬于婚姻自由的價(jià)值預(yù)設(shè)范疇？倘若按照恩格斯有關(guān)“如果說(shuō)只有以愛(ài)情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛(ài)情的婚姻才會(huì)合乎道德”［5］的說(shuō)法，那么，這種為了物質(zhì)利益的自由行為選擇，顯然是對(duì)愛(ài)情和心靈自由的背叛。如果支持這種背叛，強(qiáng)調(diào)只要是當(dāng)事人自主自愿的行為選擇，則婚姻自由僅僅是結(jié)婚或離婚之行為選擇的自由，不應(yīng)當(dāng)包含珍重愛(ài)情的心靈自由；如果反對(duì)這種背叛，則必須在婚姻自由的內(nèi)容中嵌入愛(ài)情的心靈自由這一因素。否則，所謂婚姻的基礎(chǔ)是愛(ài)情，也就是某種意識(shí)形態(tài)說(shuō)教，而不具有法律規(guī)范、乃至法律價(jià)值預(yù)設(shè)的條件。

以上討論說(shuō)明，作為價(jià)值預(yù)設(shè)的婚姻自由，究竟應(yīng)表現(xiàn)為何種情形，人們既可以運(yùn)用邏輯的、科學(xué)的手段予以說(shuō)明，所謂婚姻自由應(yīng)包含結(jié)婚自由和離婚自由的陳述，就是這種科學(xué)意義上的邏輯歸結(jié)。但借助這一原則，人們也可以想象自由締結(jié)的婚姻該是以愛(ài)情為前提的結(jié)合，該是必然能夠帶給人們幸福和愜意的結(jié)果，該是兩個(gè)相愛(ài)的人甘苦共嘗、憂(yōu)樂(lè)共擔(dān)的人生過(guò)程?；橐鲎杂刹粦?yīng)當(dāng)有愛(ài)情之外的附加因素，一旦有這樣的附加因素，婚姻自由便犧牲在物質(zhì)世界供應(yīng)的不自由中，從而婚姻自由這一目的屈從于外在的物質(zhì)條件。

這樣的分析使得婚姻自由這一價(jià)值原則即使有邏輯的歸結(jié)和解釋?zhuān)膊荒芘懦藗儗?duì)這一原則更高級(jí)的詩(shī)性想象：把人間男女的一切美好，都?xì)w置在婚姻自由原則的名下，讓美好的想象借婚姻自由原則而馳騁飛翔——我們所見(jiàn)到的一切婚姻自由的美好故事，一定是打破了父母之命、媒妁之言、門(mén)當(dāng)戶(hù)對(duì)的婚姻，一定是牽手、私奔、終成眷屬之類(lèi)動(dòng)人肝腸的婚姻。除此之外，一切斤斤于小利，縈縈于權(quán)術(shù)的婚姻，都不過(guò)是對(duì)婚姻自由的諷刺。這正是詩(shī)性思維在婚姻自由這一原則上的映照，也隱含著法律價(jià)值預(yù)設(shè)與詩(shī)性思維的關(guān)系。這也是在本文中我為何選取法律價(jià)值預(yù)設(shè)來(lái)說(shuō)明詩(shī)性思維和法治關(guān)系的基本緣由。

（三）詩(shī)性思維與法律價(jià)值預(yù)設(shè)

前已述及，法律價(jià)值預(yù)設(shè)的內(nèi)容大致上規(guī)定在法律原則之中。眾所周知，在法律不同要素中，原則是最富抽象性、概括性和價(jià)值性的內(nèi)容。如主權(quán)在民、人人平等、人權(quán)保障等這類(lèi)原則，盡管內(nèi)涵具有一定確定性，但對(duì)其本身又可以做出多樣的解釋。 這或許最能表明法律和法學(xué)既有科學(xué)、邏輯的一面，更有人文、詮釋的一面。（參見(jiàn):謝暉．科學(xué)與詮釋?zhuān)悍ㄕ軐W(xué)研究的兩種進(jìn)路［J］．法律科學(xué)，2003，（1）：3-14．）尤其當(dāng)這些原則和實(shí)踐交匯的時(shí)候，人們考諸邏輯可以進(jìn)行種種追問(wèn)：主權(quán)在民究竟是如何體現(xiàn)的？既然主權(quán)在民，為什么在日常生活中，不斷呈現(xiàn)的是公民權(quán)利因?yàn)闄?quán)力的染指而被侵害？公民通過(guò)什么方式表達(dá)或體現(xiàn)其主權(quán)在民的事實(shí)？除了一人一票的普選制之外，還有其他方式以表達(dá)主權(quán)在民嗎？代議制民主是否真正實(shí)現(xiàn)了主權(quán)在民的要求？人人平等指的是什么樣的平等？是機(jī)會(huì)平等還是結(jié)果平等？如果是機(jī)會(huì)平等，為何在一個(gè)社會(huì)失業(yè)的總是底層人士，而一個(gè)國(guó)家的權(quán)力擁有者為何鮮有失業(yè)者？如果是結(jié)果平等，為什么隨處可見(jiàn)富者連田阡陌，貧者無(wú)立錐之地的情形？人權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利？最重要的人權(quán)是生存權(quán)、發(fā)展權(quán)還是自由權(quán)？究竟自由權(quán)高于生存權(quán)，還是相反，生存權(quán)高于自由權(quán)？如何確立基本人權(quán)的內(nèi)容？為什么都聲稱(chēng)要保障人權(quán)，可東西方在人權(quán)問(wèn)題上的對(duì)立如此明顯，乃至于成為和平時(shí)代東西方意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域最明顯的對(duì)立之一？ 眾所周知，以中國(guó)為代表的東方世界與以美國(guó)為代表的西方世界近二十年來(lái)最大的意識(shí)形態(tài)沖突，就表現(xiàn)在人權(quán)領(lǐng)域。在西方強(qiáng)大的意識(shí)形態(tài)攻勢(shì)下，一方面，中國(guó)逐漸接受了人權(quán)觀念，并兩度確定了《人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》，分別是《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》（20092010）和《國(guó)家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》（20122015）；但另一方面，人權(quán)的主導(dǎo)內(nèi)容究竟是自由權(quán)還是生存權(quán)，至今依然是中國(guó)和西方針?shù)h相對(duì)的重大話題。中國(guó)的人權(quán)建設(shè)，可謂始終伴著國(guó)際政治和意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)而展開(kāi)。

對(duì)上述追問(wèn)，人們或許能夠給出一種邏輯上清晰圓滿(mǎn)的說(shuō)明，但更多的時(shí)候，卻給不了邏輯圓滿(mǎn)的說(shuō)明，這一方面取決于原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)本身的抽象性、主觀性和模糊性；另一方面取決于原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)與實(shí)踐結(jié)合時(shí)的復(fù)雜多樣性。

一個(gè)事物的抽象性來(lái)自?xún)煞N情形，其一是該事物表達(dá)了最一般的原理或者定理，并能通過(guò)數(shù)學(xué)的方式得到精確的驗(yàn)證。這種抽象，乃是科學(xué)的抽象。其二是該事物表達(dá)了人們最一般的關(guān)切和追求，但這種一般關(guān)切和追求只能借助經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證，而無(wú)法完全獲得數(shù)學(xué)上精確的科學(xué)驗(yàn)證。對(duì)后者的驗(yàn)證，在邏輯上可以通過(guò)經(jīng)驗(yàn)歸納的方式進(jìn)行，而無(wú)法運(yùn)用演繹推理的方式從事。因?yàn)橐坏┰V諸演繹推理，需要首先把該原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)代入到三段論之大前提中。而要作為大前提，又需要進(jìn)一步證明該原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)本身的合理性與合法性。這里合理與合法的唯一表現(xiàn)方式就是相關(guān)原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)所表達(dá)的內(nèi)容是真的。

但實(shí)踐證明，法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)，并不能被經(jīng)驗(yàn)完全證實(shí)，即便在號(hào)稱(chēng)真正民主自由的美國(guó)，訴諸其歷史，人們依然能發(fā)現(xiàn)憲法原則中的平等內(nèi)容被種族歧視、性別歧視、身份歧視等深深困擾的情形。直到如今，失業(yè)、貧富差距這個(gè)最基本的事實(shí)，讓法律上平等的宣告和努力在實(shí)踐中總是顯得捉襟見(jiàn)肘。再進(jìn)一步，當(dāng)我們把這種事實(shí)放大到國(guó)際交往領(lǐng)域時(shí)不難看出，所謂平等，不過(guò)是發(fā)達(dá)國(guó)家的內(nèi)部事務(wù)，在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間、不發(fā)達(dá)國(guó)家之間，即便存在所謂票決的平等，也存在事實(shí)的不平等。倘若再把國(guó)與國(guó)之間的這種不平等位移到不同國(guó)家之間個(gè)人與個(gè)人的關(guān)系上，則不平等反倒是一種日常的、絕對(duì)的、普在的事實(shí)，而平等反倒成為反常的、相對(duì)的、偶在的事實(shí)。這表明，在邏輯上很難周全類(lèi)似平等、自由這樣抽象的法律價(jià)值預(yù)設(shè)，不但如此，它們反而很容易被邏輯所撕裂和證偽。

不能被實(shí)踐完全證實(shí)的基本原因在于法律原則所預(yù)設(shè)的價(jià)值具有主觀性、模糊性以及它與實(shí)踐遭遇后的復(fù)雜多樣性。價(jià)值預(yù)設(shè)是根據(jù)人的好惡做出的。即使那種被宣布為人類(lèi)一般價(jià)值或普世價(jià)值的法律預(yù)設(shè)，依然受一定利益關(guān)切的掣制，這正是任何一個(gè)國(guó)家無(wú)不從其利益關(guān)切出發(fā)，對(duì)國(guó)內(nèi)外類(lèi)似事情采取截然不同的態(tài)度、運(yùn)用截然不同的手段來(lái)處理的原因所在。 最典型的如美國(guó)對(duì)待塞爾維亞阿族分離主義運(yùn)動(dòng)和土耳其、伊拉克、伊朗等庫(kù)爾德分離主義運(yùn)動(dòng)的截然相反的態(tài)度。為了支持和保護(hù)阿族分離勢(shì)力，美國(guó)等西方國(guó)家不惜采取一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，顛覆一個(gè)國(guó)家的政權(quán)；為了保護(hù)土耳其這一盟國(guó)的領(lǐng)土完整，美國(guó)則態(tài)度分明地站在土耳其當(dāng)局一邊，并把捕獲的土耳其工人黨領(lǐng)袖親手交給土耳其處理。如此反差，不正表明利益對(duì)普世價(jià)值的左右和沖決嗎？不正表明在實(shí)際行動(dòng)選擇中利益和價(jià)值的一般關(guān)系嗎？因此，法律價(jià)值預(yù)設(shè)本身的主觀性、模糊性以及它在遭遇實(shí)踐之后更進(jìn)一步呈現(xiàn)的主觀性、模糊性、利益支配性和復(fù)雜多樣性，更不能將其僅僅置于邏輯的框架中進(jìn)行推論。

可是，盡管這些抽象的價(jià)值不能完全置于邏輯框架下進(jìn)行考量和推論，但這些價(jià)值本身卻是現(xiàn)代法律所不能或缺的。那么，經(jīng)由邏輯無(wú)法完美證立的情形應(yīng)如何補(bǔ)救？應(yīng)如何周全法律上這種抽象的價(jià)值預(yù)設(shè)？我以為，一種無(wú)法棄置、必須重視的方式就是通過(guò)詩(shī)性思維，通過(guò)理想陳述來(lái)周全法律的價(jià)值預(yù)設(shè)。這種詩(shī)性思維就是把法律的價(jià)值預(yù)設(shè)放在信仰的維度上。自由、民主、平等、人權(quán)、博愛(ài)、法治等等法律預(yù)設(shè)的價(jià)值，不僅是法律的宣告，也不僅是法律的一種抽象陳述，而且是人們?cè)谛睦砩虾托袆?dòng)中必須承諾并予以踐行的信仰。 盡管我所倡導(dǎo)的法律信仰理論（參見(jiàn)：謝暉．法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，1997.）受到一些學(xué)者如魏敦友、范愉、張永和等學(xué)者的批評(píng)（參見(jiàn)：魏敦友．法理論述的三重話語(yǔ)［N/OL］．法制日?qǐng)?bào)．2000-5-28（03）；魏敦友．再評(píng)“法律信仰”［J］．福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（1）：20-23；范愉．法律信仰批判［J］．當(dāng)代法學(xué)，2008，（1）：10-17；張永和．法律不能被信仰的理由［J］．政法論壇，2006，（3）：53-62．），但站在詩(shī)性思維的立場(chǎng)上理解法律，尤其是法律原則的價(jià)值預(yù)設(shè)，我認(rèn)為法律信仰問(wèn)題是不能回避、也無(wú)法回避的。一旦把信仰因素納入到理解并遵從法律的框架下，則意味著詩(shī)性思維和法律價(jià)值預(yù)設(shè)之間，就天然地有了勾連、貫通的管道。那么，詩(shī)性思維在手法上如何具體呈現(xiàn)出來(lái)？如何通過(guò)詩(shī)性思維的具體手法說(shuō)明并理解法律的價(jià)值預(yù)設(shè)？這必須與詩(shī)性思維的表達(dá)手段或技巧——修辭相勾連。

二、法律價(jià)值預(yù)設(shè)的修辭證明詩(shī)性思維的技術(shù)之維就是修辭。詩(shī)性思維作為一種和理性思維相對(duì)的思維類(lèi)型，是人們對(duì)類(lèi)似思維方式的一般表達(dá)和概括。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，詩(shī)性思維和理性思維都是人類(lèi)思維的內(nèi)在規(guī)定，這種內(nèi)在規(guī)定只有具體地表現(xiàn)為某種外在行為或者技術(shù)手段時(shí)，才能發(fā)揮交往行為中理解和交流的效果。那么，詩(shī)性思維在人們的陳述、寫(xiě)作、講演、交談、對(duì)話、辯論等過(guò)程中究竟通過(guò)什么方式才能表現(xiàn)出來(lái)？如何把詩(shī)性思維的內(nèi)心激情表現(xiàn)為外在的“煽情”，以便激起讀者、聽(tīng)眾們的共鳴，取得經(jīng)由語(yǔ)言交往行為的實(shí)際效果？事實(shí)上，這種手段無(wú)外乎修辭。所以，修辭是詩(shī)性思維的外在表現(xiàn)方式。

（一）修辭的兩個(gè)理解維度

修辭作為一種對(duì)事物認(rèn)知的表達(dá)方式，既是抒發(fā)人們情感的主要的技術(shù)手段，也是支持論辯成功的重要的工具形式。所以，對(duì)修辭問(wèn)題，既有人們?cè)趥鹘y(tǒng)修辭意義上所作的理解，即把修辭主要作為潤(rùn)飾言語(yǔ)交往行為的一種手段，即技術(shù)視角的理解。這里的言語(yǔ)交往，既包括說(shuō)話、講演、對(duì)談等語(yǔ)言性的言語(yǔ)交往，也包括書(shū)信、論著、詞賦等文字性的言語(yǔ)交往?？梢哉J(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)和交往的發(fā)展，就是說(shuō)和寫(xiě)的博弈史，或者說(shuō)就是語(yǔ)言和文字兩種交際工具的博弈史——口耳相傳的語(yǔ)言史，給世人留下了很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而中規(guī)中矩的書(shū)寫(xiě)史，則把人類(lèi)文明推進(jìn)到經(jīng)由記憶、拓向未來(lái)的創(chuàng)造性時(shí)代。直到今天為止，人類(lèi)借助高科技手段的競(jìng)爭(zhēng)，無(wú)非還是爭(zhēng)取語(yǔ)言或文字兩種表達(dá)手段的競(jìng)爭(zhēng)。如書(shū)寫(xiě)出版的通行及其便利，就是對(duì)口耳相傳語(yǔ)言交往的一次勝出；而錄音、錄像以及電視技術(shù)的發(fā)展，又是對(duì)文字書(shū)寫(xiě)交往方式的一次超越；至于現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，更是將兩者兼而融之、巧妙圓潤(rùn)地結(jié)合在一起的重要方式。 參見(jiàn)：謝暉．游走在聲音與象形之間［G］∥謝暉．法治講演錄．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005．它成功地把以聲音表達(dá)的語(yǔ)言交往和以象形表達(dá)的文字交往結(jié)合起來(lái)，使得人類(lèi)文明從此由鉛與火的時(shí)代，進(jìn)入到電與光的時(shí)代?？梢哉f(shuō)，離開(kāi)語(yǔ)言和文字的純粹行為交往，在人類(lèi)的交往行為中早已退居其次，且其意義和言語(yǔ)行為交往相比較，要大為遜色。

言語(yǔ)交往行為的這種事實(shí)，本質(zhì)上是把人們面對(duì)的對(duì)象世界——自然、個(gè)人、群體、文化、歷史，甚至語(yǔ)言文字本身等等構(gòu)織在符號(hào)形式下的活動(dòng)，是用符號(hào)形式給一切對(duì)象命名的活動(dòng)。有些命名，就在兩種符號(hào)——聲音和象形之間交替進(jìn)行，如漢語(yǔ)拼音，在一定意義上就是對(duì)漢字的聲音命名；而漢字作為聲形兼?zhèn)涞姆?hào)類(lèi)型，又是對(duì)聲音現(xiàn)象的一種命名。這些命名活動(dòng)，一般說(shuō)來(lái)屬于概念的邏輯范疇。但當(dāng)人們運(yùn)用這些命名開(kāi)始交往行為時(shí)，詞的多義性、模糊性和多變性，必然投射給人們交往的世界以模糊性的內(nèi)容。對(duì)這樣的內(nèi)容，人們既不能規(guī)避，也不能做出清晰的邏輯回答，唯一的辦法，就是把它們?cè)V諸詩(shī)性思維、訴諸修辭，以修辭的手段表明人們對(duì)它的基本印象——哪怕是模糊的印象。這種情形，具體地表現(xiàn)為所謂修辭格，如擬人、擬物、夸張、排比、比喻、比較、對(duì)仗、設(shè)問(wèn)、雙關(guān)、摹狀等等。它們使得詩(shī)性思維的混沌美、抽象美、價(jià)值美具體化、形象化為修辭格下的生動(dòng)美、具象美和事實(shí)美，從而使詩(shī)性思維由內(nèi)在的規(guī)定外溢為外在的具體表達(dá)。所謂“飛流直下三千尺，疑是銀河落九天”的夸張，把人面對(duì)廬山瀑布、陶情其中、物我兩忘的詩(shī)性思維淋漓盡致地訴諸筆端，形成想象世界中廬山瀑布銀練千尺、恣肆瀉流的美好印象。

當(dāng)然，對(duì)修辭的理解，還有在增益于論辯、有助于邏輯推論和批評(píng)實(shí)踐，并增進(jìn)目的實(shí)現(xiàn)意義上所做的理解，即本體視角的理解。常昌富曾就此指出：

“如果我們采用亞里士多德的定義，將修辭這一概念界定在‘在每一件事上發(fā)現(xiàn)可用的說(shuō)服的手段的能力的話，那么，修辭批評(píng)的對(duì)象主要局限在傳統(tǒng)的演講形式中；如果我們采用新修辭學(xué)和后現(xiàn)代主義修辭學(xué)的定義，將修辭這一概念界定在運(yùn)用話語(yǔ)和象征來(lái)達(dá)到某種目的的話，那么，其對(duì)象則包羅萬(wàn)象，幾乎涵蓋了我們社會(huì)生活中的一切文化現(xiàn)象。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)我們的生活環(huán)境從本質(zhì)上說(shuō)就是一個(gè)象征環(huán)境，也就是一個(gè)修辭環(huán)境?！保?］

在如上這段引文中，似乎能夠得出如下的結(jié)論：如果說(shuō)前種意義上的修辭，誠(chéng)然是一種技術(shù)手段的話，那么，后種意義上的修辭，已然變成人類(lèi)的一種本體追求，或者修辭就是精神存在的基本方式，人類(lèi)的交往行為就是一個(gè)修辭本體性問(wèn)題。這樣，人們就開(kāi)始對(duì)修辭做某種本體化的努力。我以為，這種對(duì)修辭活動(dòng)的本體化努力，與卡西爾所言的“人是符號(hào)的動(dòng)物”［7］，從而把符號(hào)本體化的做法可謂一脈相承。也與存在哲學(xué)、詮釋學(xué)、交往行為理論把人類(lèi)的語(yǔ)言、理解和解釋活動(dòng)視為人的精神本體性生存的觀點(diǎn)具有內(nèi)在溝通性。在這個(gè)意義上，人類(lèi)借著主觀理解給對(duì)象世界命名的一切言語(yǔ)行為活動(dòng)，歸根結(jié)底是人運(yùn)用詩(shī)性想象，把自己的主觀意欲加諸客觀世界或?qū)ο笫澜绲幕顒?dòng)。雖然在某個(gè)環(huán)節(jié)上，人類(lèi)的這種命名能夠邏輯地、清晰地表達(dá)和說(shuō)明對(duì)象世界，但在整體意義上講，人類(lèi)對(duì)對(duì)象理解和命名的沖突、矛盾，人類(lèi)對(duì)對(duì)象世界認(rèn)識(shí)的相對(duì)、有限等等，都決定了言有盡而意無(wú)窮的混沌世界之不可避免，也決定了一切命名，歸根結(jié)底是修辭；一切理解，歸根結(jié)底是修辭；一切存在（精神現(xiàn)象），歸根結(jié)底是修辭。這或許正是上世紀(jì)以來(lái)，特別是20世紀(jì)60年代以來(lái)，在科學(xué)理性的強(qiáng)光照應(yīng)下，被淹沒(méi)并沉積了許久的修辭學(xué)之所以重新煥發(fā)生機(jī)，并被本體化的緣由所在。

顯然，上述兩種不同的修辭觀對(duì)于法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言，會(huì)有完全不同的意義。前種修辭對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言，可以增加法律價(jià)值理解和說(shuō)服的技術(shù)力量；而后種修辭對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言，則決定著人們對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的一種態(tài)度。因此，在此對(duì)兩者分別敘述就有必要。

（二）修辭的技術(shù)之維與法律價(jià)值預(yù)設(shè)的論證力量

法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為法律中主要運(yùn)用原則所規(guī)定的內(nèi)容，既是人們對(duì)對(duì)象世界、特別是對(duì)人類(lèi)社會(huì)長(zhǎng)期觀察的結(jié)果，但同時(shí)也是人們?cè)谥T多觀察結(jié)果中進(jìn)行篩選和抉擇的結(jié)果。以當(dāng)代世界絕大多數(shù)國(guó)家在憲法中都明令規(guī)定的民主原則為例，盡管在一般理念上講，民主總是勝于專(zhuān)制的，但只要訴諸經(jīng)濟(jì)效益的考量，這種一般的理念會(huì)常常被證偽。如蘇聯(lián)曾實(shí)行高度的中央集權(quán)統(tǒng)治，為什么在短短數(shù)十年間迅速地成長(zhǎng)為世界經(jīng)濟(jì)、軍事和政治強(qiáng)國(guó)？為何中國(guó)并沒(méi)有普選的民主事實(shí)，甚至在政治上一直推行“黨國(guó)體制”，但在近三十年來(lái)經(jīng)濟(jì)異軍突起，從一個(gè)GDP總量排名世界靠后的國(guó)家，一躍而成為GDP排名世界第二的國(guó)家？為何菲律賓、墨西哥等國(guó)都實(shí)行民主，但長(zhǎng)期以來(lái)，在經(jīng)濟(jì)上不但停滯不前，反而不進(jìn)則退？

這樣的質(zhì)問(wèn)，顯然使民主普世性的價(jià)值預(yù)設(shè)和約定，陷入一種模糊不明的狀態(tài)。對(duì)它要做出邏輯的、清晰的說(shuō)明，當(dāng)然不是不可能，但只要在人類(lèi)制度和管理實(shí)踐中存在民主反而利之所失、專(zhuān)斷反而利之所得的具體個(gè)例，就必然存在人們對(duì)民主價(jià)值預(yù)設(shè)的質(zhì)疑或不信任。在此情此景下，應(yīng)對(duì)質(zhì)疑和不信任的手法自然不是“武器的批判”，而只能是“批判的武器”。其中作為技術(shù)之維的修辭是充實(shí)批判之武器的重要支持力量。

既然法律預(yù)設(shè)了民主的價(jià)值，既然人們要依據(jù)法律來(lái)構(gòu)織人間交往行為的秩序，并因之而擯棄人治，實(shí)現(xiàn)法治，既然民主的價(jià)值預(yù)設(shè)充分相信“眾人拾柴火焰高”，相信“三個(gè)臭皮匠，頂一個(gè)諸葛亮”，那么，當(dāng)民主的實(shí)踐遇到與上述預(yù)設(shè)背道而馳、齟齬抵牾的情形時(shí)，對(duì)上述理念給出修辭性說(shuō)明，以堅(jiān)定人們對(duì)于民主價(jià)值的信念，強(qiáng)化人們對(duì)民主價(jià)值的追求，補(bǔ)救民主價(jià)值可能存在的缺陷等，自然是一種必要的選擇。

例如，一位論者可以通過(guò)比喻的修辭手法，說(shuō)明如下的觀察結(jié)論：雖然專(zhuān)制體制有時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的高效益和高效率，但專(zhuān)制的本質(zhì)必然使利益大河主要流經(jīng)國(guó)庫(kù)，最終流入個(gè)別人腰包，只有那潺潺小溪才可能潤(rùn)澤公民個(gè)人的錢(qián)袋。它形象地表明專(zhuān)制即使能帶來(lái)效益，也不會(huì)是對(duì)公民普惠的效益，而只能是惠施于個(gè)別有權(quán)勢(shì)者的效益。而另一位作者可以借助排比的修辭手法，說(shuō)明專(zhuān)制體制在價(jià)值上劣于民主體制的事實(shí)：君不見(jiàn)蘇聯(lián)當(dāng)年雖飛速前進(jìn)，但公民生活卻每況愈下的事實(shí)嗎？君不見(jiàn)蘇聯(lián)當(dāng)年雖經(jīng)濟(jì)指標(biāo)高漲，但政治—社會(huì)腐敗現(xiàn)象卻層出不窮的事實(shí)嗎？君不見(jiàn)蘇聯(lián)當(dāng)年雖國(guó)庫(kù)殷實(shí)，但卻因國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系嚴(yán)重失衡，農(nóng)、輕、重比例嚴(yán)重失調(diào)而帶來(lái)的災(zāi)難嗎？君不見(jiàn)蘇聯(lián)當(dāng)年雖然在經(jīng)濟(jì)上一躍而成為世界二、三號(hào)角色，但對(duì)外窮兵黷武，揮霍納稅人錢(qián)財(cái)而爭(zhēng)取一己霸權(quán)的事實(shí)嗎？上述排比，一氣呵成，以排山倒海的氣勢(shì)，不但增加了修辭對(duì)于民主的法律價(jià)值預(yù)設(shè)進(jìn)行論證之力度，而且由此提供了對(duì)民主的法律價(jià)值預(yù)設(shè)進(jìn)一步進(jìn)行邏輯論證之可能。

技術(shù)性修辭作為一種工具，對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)既可能有正面的作用，也可能有負(fù)面的作用。究竟起正面作用，還是負(fù)面作用，一是要看運(yùn)用修辭的人在行文言語(yǔ)中針對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)想說(shuō)明什么樣的主題，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為主題選擇決定著修辭技術(shù)對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的作用。倘若一位行文語(yǔ)言者的主題就是對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)進(jìn)行貶抑，他可以運(yùn)用修辭更有力地編排法律價(jià)值預(yù)設(shè)本身的種種不當(dāng)和不足，強(qiáng)化修辭對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的非議效果；反之，倘若一位行文語(yǔ)言者的主題就是對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)進(jìn)行褒揚(yáng)，他照例可以運(yùn)用修辭技術(shù)，羅列并聲援法律價(jià)值預(yù)設(shè)的種種好處，強(qiáng)化對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的贊美、支持效果。

二是即便一位行文語(yǔ)言者選擇了修辭技術(shù)以肯定法律價(jià)值預(yù)設(shè)的主題，但在字里行間能否妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用修辭技術(shù)，是能否取得正面的支持、宣傳并弘揚(yáng)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的關(guān)鍵所在。運(yùn)用修辭技術(shù)說(shuō)明法律價(jià)值預(yù)設(shè)，其實(shí)是對(duì)它的一種詮釋。我們知道，有詮釋?zhuān)涂赡苡羞^(guò)度詮釋?zhuān)?］。詮釋是對(duì)對(duì)象（文本、事實(shí)、思想等）的恰當(dāng)說(shuō)明，過(guò)度詮釋則不但不能恰當(dāng)說(shuō)明對(duì)象，可能還會(huì)掩蓋和遮蔽對(duì)象。以之為分析范例，作為詮釋工具的修辭，當(dāng)然在運(yùn)用過(guò)程中也可能存在“有修辭，就有過(guò)度修辭”的情形。對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的說(shuō)明、宣傳、弘揚(yáng)而言，修辭固然是必要的，但過(guò)度修辭可能會(huì)弄巧成拙，不但難以支持、回護(hù)和圓潤(rùn)人們對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的理解，而且還會(huì)有損于法律價(jià)值預(yù)設(shè)。在這個(gè)意義上講，行文語(yǔ)言者在回護(hù)法律價(jià)值預(yù)設(shè)時(shí)，不但要勇于運(yùn)用修辭，而且要善于運(yùn)用修辭。

修辭技術(shù)對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的正面作用，或許主要體現(xiàn)在贊美、修飾、論證、慨嘆、憧憬等方面。倘有人這樣形容權(quán)利和人權(quán)：如果說(shuō)權(quán)利是國(guó)王頭上的王冠，那么，人權(quán)則是那王冠上的明珠。顯然，這樣的修辭技術(shù)對(duì)法律預(yù)設(shè)的人權(quán)保護(hù)價(jià)值而言，起著贊美作用。倘有人這樣比喻：正義是法律永恒的追求，它猶如朗朗天空中日行有常、周而不怠的太陽(yáng)……不難發(fā)現(xiàn)，這是對(duì)法律正義價(jià)值預(yù)設(shè)的一種修飾。倘有人這樣設(shè)問(wèn)：何以法治優(yōu)于一人之治？因?yàn)榉ㄖ问潜娙酥腔鄣慕Y(jié)晶，它借助剛性的規(guī)則約定，可以盡量地摒棄一人之治的偏見(jiàn)、獨(dú)斷或者優(yōu)柔寡斷。這樣的設(shè)問(wèn)修辭，顯然對(duì)法治這個(gè)法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言，起著論證作用。至于在具體的修辭技術(shù)（修辭格）中，究竟哪些對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)可以起到贊美作用？哪些對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)可以起到修飾作用？哪些對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)可以起到論證作用？這是個(gè)需要把具體修辭技術(shù)（修辭格）運(yùn)用到法律價(jià)值預(yù)設(shè)中時(shí)，才能撥云見(jiàn)日、豁然開(kāi)朗的問(wèn)題。顯然，這是需要專(zhuān)文論述的話題。

總之，不論具體的修辭技術(shù)給法律價(jià)值預(yù)設(shè)以何種修辭效果，就修辭的技術(shù)之維與法律價(jià)值預(yù)設(shè)的具體關(guān)系而言，所有修辭技術(shù)對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)，只要運(yùn)用得當(dāng)，都會(huì)在技術(shù)層面強(qiáng)化人們對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的認(rèn)識(shí)、認(rèn)同、恪守和追尋。透過(guò)上述論證讀者不難看出，修辭技術(shù)與法律價(jià)值預(yù)設(shè)之間，有時(shí)是直接的、內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，即法律價(jià)值預(yù)設(shè)本身即修辭；也可能是間接的、外在的圓潤(rùn)它的手段，即通過(guò)修辭強(qiáng)化對(duì)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的論證。

（三）修辭的本體之維與法律價(jià)值預(yù)設(shè)的姿態(tài)定位

把修辭的本體之維運(yùn)用到法律價(jià)值預(yù)設(shè)上來(lái)，則完全可以說(shuō)，以符號(hào)表達(dá)的法律就是修辭，或者法律是一種制度性修辭。可以認(rèn)為，法律是人類(lèi)符號(hào)的高級(jí)形式，是符號(hào)的符號(hào)，或者是以符號(hào)為基礎(chǔ)，修飾、加工而成的高級(jí)符號(hào)。我曾把人類(lèi)歷史上的法律根據(jù)符號(hào)的難易程度分為3類(lèi)：即行動(dòng)符號(hào)的法律、語(yǔ)言符號(hào)的法律和文字符號(hào)的法律［9］。行動(dòng)符號(hào)的法律乃是依據(jù)習(xí)得原則，根據(jù)“老輩子怎么做，后人們?cè)趺醋觥钡男袨閭鞒卸故酒湟?guī)范性的；語(yǔ)言符號(hào)的法律則通過(guò)人們的口耳相傳、通過(guò)歌唱訓(xùn)話等方式傳達(dá)給受眾 在我國(guó)貴州苗族地區(qū)的一些村寨中，至今仍存在著把村落或山寨習(xí)慣法唱出來(lái)情形。歌唱者在唱誦中往往能通過(guò)“表情修辭”、“語(yǔ)氣修辭”、“肢體修辭”，而將法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和不容侵犯性表達(dá)得淋漓盡致。在有個(gè)山寨，筆者曾搜集到翻譯為漢語(yǔ)的法律唱詞《議榔詞》，由唐德海唱誦，唐千武等釋譯。(參見(jiàn)：謝暉,等.民間法:第八卷［M］.濟(jì)南：山東人民出版社,2009:394.)，并進(jìn)而展示其規(guī)范性的。這兩種符號(hào)形式的法律，都存在于初民社會(huì)或文字文明欠發(fā)達(dá)的地區(qū)。

自人類(lèi)進(jìn)入文明時(shí)代以來(lái)，作為文明標(biāo)志的基本符號(hào)就是文字。一方面，人類(lèi)的立法，就是經(jīng)由文字符號(hào)而加工形成的一套行為規(guī)范系統(tǒng)；另一方面，如果放大規(guī)范的視界，完全可以將所有文字符號(hào)都納入規(guī)范系統(tǒng)，因?yàn)槲淖旨仁侨祟?lèi)主觀世界對(duì)對(duì)象客觀世界的命名，同時(shí)也是人類(lèi)對(duì)自己行為的理解和約束標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)意義上講，一切文字及其成果，都對(duì)人具有規(guī)范性，都可以被結(jié)構(gòu)在修辭本體論所展示的境界中。而文字符號(hào)的法律，則是在文字符號(hào)基礎(chǔ)上加工而成的專(zhuān)門(mén)規(guī)范人們交往行為的規(guī)則系統(tǒng)。在一定意義上，它是符號(hào)的符號(hào)［10］。

任何符號(hào)面對(duì)浩瀚無(wú)垠、變幻多端、復(fù)雜多樣的對(duì)象世界，都只能是近似的模擬，或最多只是仿真，而不可能是對(duì)對(duì)象世界的全盤(pán)復(fù)制。所以，文字符號(hào)自身就是對(duì)人類(lèi)詩(shī)性思維的修辭表達(dá)，換而言之，它本身就是修辭，就被結(jié)構(gòu)在修辭體系中。法律作為精致的文字符號(hào)，作為文字符號(hào)在加工后的行為規(guī)范系統(tǒng)，它企圖用有限的文字規(guī)范，把無(wú)限的人們交往行為的內(nèi)容悉數(shù)囊括在它的規(guī)制下，這本身就凸顯了人類(lèi)詩(shī)性思維的特質(zhì)。盡管所有法律規(guī)范必須模擬人的行為類(lèi)別而作出，在這個(gè)意義上法律理應(yīng)符合邏輯、符合理性思維，但在我看來(lái)，這里的理性思維、邏輯論證只能是詩(shī)性思維框架下的一種客觀化的努力，它不可能取代人類(lèi)法律的詩(shī)性維度，從而也無(wú)法取代法律自身作為一種修辭而模擬人類(lèi)千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的行為。不但如此，符號(hào)及法律符號(hào)本身作為修辭，已預(yù)示著它被結(jié)構(gòu)在人類(lèi)精神本體世界，因之，我們應(yīng)對(duì)這種修辭進(jìn)行本體化的理解。這正是我強(qiáng)調(diào)制度修辭的緣由所在。 參見(jiàn)：謝暉《法律制度的修辭之維》，載《第二屆全國(guó)法律修辭學(xué)論壇論文集》（尚未出版）。

可見(jiàn)，由修辭的本體之維投射到法律中時(shí)，把法律也結(jié)構(gòu)為一個(gè)修辭成果這一結(jié)論中，可以進(jìn)一步討論它對(duì)于法律價(jià)值預(yù)設(shè)的意義。如果說(shuō)法律在整體意義上，就是一個(gè)制度性修辭的話，那么，在法律構(gòu)成要素的規(guī)范部分，應(yīng)更多地表達(dá)規(guī)范和行為事實(shí)之間的契合，否則，規(guī)范對(duì)事實(shí)的調(diào)整就會(huì)陷入無(wú)休止的模糊之境，法律欲尋求一般調(diào)整的期許就只能落空。倘是這樣，還不如一事一議、個(gè)別調(diào)整好了——既能實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，又能盡可能地在個(gè)別案件中得出個(gè)別的規(guī)范，實(shí)現(xiàn)規(guī)范符號(hào)世界和交往行為世界的真正契合。

和法律規(guī)則相比較，作為法律的另一構(gòu)成要素，也是體現(xiàn)法律價(jià)值預(yù)設(shè)的一個(gè)要素——法律原則與主體交往行為間的具體關(guān)系就要疏離的多，給人的基本感覺(jué)是這樣的規(guī)定，似乎和所有交往行為都相關(guān)，但又與任何具體的交往行為都不直接相關(guān)。從而法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)，和人們具體的交往行為、社會(huì)關(guān)系之間呈現(xiàn)為若即若離的狀態(tài)。這種情形，很容易導(dǎo)致人們對(duì)法律規(guī)范的重視，對(duì)法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)的相對(duì)忽視。

但作為法律人必須清楚：一般的原則及其價(jià)值，對(duì)人類(lèi)交往行為具有普遍的規(guī)范性，因其投射幅度和范圍更加廣泛和深入。而具體的規(guī)范及其調(diào)整，只對(duì)某一類(lèi)交往行為具有投射能力和邏輯效力。當(dāng)這種理念被樹(shù)立的時(shí)候，事實(shí)上意味著人們對(duì)于法律價(jià)值預(yù)設(shè)的一種基本態(tài)度或者姿態(tài)。雖然法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)在日常實(shí)踐中不能讓人生發(fā)出須臾不可或缺的那種迫切感、緊密感，但無(wú)論如何，保持對(duì)法律原則及其價(jià)值的溫情和敬畏，并捍衛(wèi)法律價(jià)值在法律體系中統(tǒng)領(lǐng)全局、居綱守要的地位，是法治社會(huì)人們對(duì)待法律價(jià)值預(yù)設(shè)的一種基本姿態(tài)。

其實(shí)這種姿態(tài)就內(nèi)含在對(duì)法律的有關(guān)修辭本體化的處理中。法律的修辭本體化表明：法律作為人類(lèi)交往行為的一般規(guī)范體系，不僅是一種文字的組合形式，也是人類(lèi)作為精神現(xiàn)象的本體存在形式。在修辭意義上，人們籍此可以將人類(lèi)精神現(xiàn)象界定為符號(hào)修辭現(xiàn)象，從而“人是符號(hào)的動(dòng)物”；在規(guī)范意義上，人們籍此可以將人類(lèi)精神現(xiàn)象界定為制度規(guī)范現(xiàn)象，從而“人是規(guī)范的動(dòng)物”?！叭耸且?guī)范的動(dòng)物”和“人是符號(hào)的動(dòng)物”這兩個(gè)有關(guān)人類(lèi)精神本質(zhì)的命題，我認(rèn)為事實(shí)上有異曲同工的效果。不過(guò)前一命題更適合對(duì)法律和法治做本體性的說(shuō)明；而后一命題更適合對(duì)人類(lèi)交往符號(hào)——語(yǔ)言、文字、修辭、邏輯等做本體性的說(shuō)明。對(duì)前一命題的論述，參見(jiàn)：謝暉.法哲學(xué)講演錄［M］.南寧:廣西師范大學(xué)出版社,1997:92.這樣，修辭的本體之維就把法律、特別是法律的價(jià)值預(yù)設(shè)結(jié)構(gòu)在修辭本體中。既然修辭是人們理解世界、認(rèn)識(shí)世界、行進(jìn)在世界、并因此被世界所結(jié)構(gòu)的本體規(guī)定，那么，被結(jié)構(gòu)在修辭本體之維的法律、特別是法律價(jià)值預(yù)設(shè)也就必然是人類(lèi)精神本質(zhì)的構(gòu)成性因素。對(duì)它的遵從，乃是對(duì)人類(lèi)自身精神存在價(jià)值的遵從；對(duì)它的蔑視，同樣也是對(duì)人類(lèi)精神存在價(jià)值的蔑視。法律的價(jià)值預(yù)設(shè)與修辭本體的人類(lèi)理解同在，與人的精神本體存在同源。顯然，從修辭本體視角看，遵從法律價(jià)值，就是遵從人自身的價(jià)值。這樣，在修辭本體維度上就賦予給人們一種認(rèn)識(shí)和理解法律價(jià)值預(yù)設(shè)的基本姿態(tài)。

三、法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為制度性修辭（一）制度性修辭中的法律價(jià)值預(yù)設(shè)

制度性修辭是我對(duì)人類(lèi)制度，特別是作為大傳統(tǒng)的正式制度所作的一種修辭處理和概括。這本來(lái)是個(gè)和詩(shī)性思維緊密相關(guān)的概念。如果說(shuō)詩(shī)性思維是人類(lèi)童年時(shí)代面對(duì)模糊性的世界所稟有的一種思維方式的話，那么，完全可以繼續(xù)說(shuō)，不論人類(lèi)文明行進(jìn)到什么階段，模糊性是永遠(yuǎn)存在的。人類(lèi)文明，特別是科技文明已經(jīng)發(fā)展到今天這樣的程度：既上九天攬?jiān)?、也下五洋捉鱉 這一點(diǎn)，或許當(dāng)下中國(guó)公民更能感同身受。最近“神九”和“天宮一號(hào)”在萬(wàn)里浩瀚太空中的對(duì)接與游弋，蛟龍?zhí)枬撍髟谄咔缀泼旌Ｋ械某晒ο聺摵驮囼?yàn)，讓當(dāng)年“可上九天攬?jiān)?，可下五洋捉鱉”的奇思妙想、豪邁追求，已經(jīng)不是遙遠(yuǎn)的夢(mèng)，而庶幾就是我們所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。，但一方面，人們?cè)谏钋懈惺苌钍澜绲囊?guī)范性、秩序性、確定性和可預(yù)期性的時(shí)候，同時(shí)也在深刻地體驗(yàn)現(xiàn)實(shí)世界的模糊性、無(wú)序性、不確定性和不可預(yù)期性。甚至這兩種情形，就如同一枚硬幣的兩面。此情此景，必然導(dǎo)致詩(shī)性思維作為人類(lèi)思維的重要基因，是人類(lèi)理解世界、認(rèn)知世界的永恒思維方式之一。這也說(shuō)明，詩(shī)性思維與主體作為精神存在方式的休戚相關(guān)。

但誠(chéng)如前述，詩(shī)性思維的表達(dá)手段就是修辭。因?yàn)楸磉_(dá)手段對(duì)人類(lèi)交往行為具有如此重要的意義——失卻了表達(dá)手段，人的存在就無(wú)法展現(xiàn)——因此，修辭手段既被結(jié)構(gòu)在作為精神存在的人本質(zhì)之中，同時(shí)又是令人異化的一個(gè)重要條件。前者說(shuō)明修辭支配著、結(jié)構(gòu)著作為精神主體的人。人的精神結(jié)構(gòu)中失去修辭的面向，就意味著精神主體本身出現(xiàn)了缺損。修辭是充實(shí)精神主體的重要途徑，也是精神主體的構(gòu)成內(nèi)容。后者說(shuō)明人類(lèi)精神的進(jìn)化，在本質(zhì)上是對(duì)人類(lèi)精神的異化和超越。如今提及異化，我們總是從負(fù)面意義——使人不成為人——這個(gè)視角去理解。這種理解在政治批判意義上是有效的，但在符號(hào)—文化批判意義上是無(wú)效的。因?yàn)樵诜?hào)—文化意義上，異化不但是必然的，而且異化致人成長(zhǎng)：異化缺位，也就進(jìn)化不能。所以，我曾經(jīng)把異化分為良性異化和惡性異化兩種［11］。從人類(lèi)精神發(fā)展的視角看，籍由符號(hào)所帶來(lái)的異化，庶幾可作為進(jìn)化的代名詞。

以法律為規(guī)范前提的制度作為人們交往行為的符號(hào)系統(tǒng)，表面看上去它是外在的，是社會(huì)或國(guó)家對(duì)人的一種外在強(qiáng)加，是對(duì)人的自由精神結(jié)構(gòu)的一種不當(dāng)牽絆，因此，莊周在兩千多年前，就著文反思這種情形，并提出了著名的“法律虛無(wú)主義”。 《莊子·馬蹄》。但在實(shí)質(zhì)上，所有法律總是根據(jù)人性制定的，無(wú)論是導(dǎo)向法治與民治的法律，還是導(dǎo)向擅斷與暴政的法律，都是如此。只是前者面對(duì)人性惡的預(yù)設(shè)，采取了一種疏導(dǎo)人性，并把實(shí)在規(guī)范和人對(duì)規(guī)范的天然需求傾向結(jié)合起來(lái)，才創(chuàng)造了蔚為大觀的法治文化。而后者面對(duì)人性惡的預(yù)設(shè)，采取了與人性相疏離的法律規(guī)范手段，因此，實(shí)在規(guī)范與人的利益取向一致，從而也與人的本性無(wú)法產(chǎn)生同構(gòu)的效果，其結(jié)果是法律變成非法的工具，而不是依循人性的符號(hào)構(gòu)造內(nèi)容。

這種情形，其實(shí)反映了法律作為修辭的兩面性：一方面是法律作為修辭可以幫助我們理解，并增強(qiáng)理解的效果，放大論證的力量；另一方面是法律作為修辭也夸大人們的誤解，損耗主體交往的效果，縮減人們求證的力量。這樣，在把法律視為修辭的時(shí)候，如何竭力擴(kuò)大法律修辭的積極效應(yīng)，讓人們把法律自覺(jué)地作為主體交往結(jié)構(gòu)的內(nèi)在精神因素，就首先是立法者的基本使命，同時(shí)也是被結(jié)構(gòu)在法律交往中的每位精神主體——公民的基本使命。否則，再完備無(wú)遺的法律，也只能作為外在于人們需要和精神存在本質(zhì)的方式而被束之高閣，人們寧可在自覺(jué)的交往行為中選擇一種自發(fā)的規(guī)范秩序。當(dāng)代中國(guó)法律秩序之不彰，是不是和法律無(wú)法被內(nèi)化進(jìn)主體的精神世界，并為人們?cè)谛袨樯献裱P(guān)聯(lián)甚密？是不是和法律無(wú)法化作人們內(nèi)心的基本信任，更遑論信仰它息息相關(guān)？

如果把所有以規(guī)范（法律）為前提的制度統(tǒng)稱(chēng)為制度性修辭的話，那么，可以進(jìn)一步講，法律價(jià)值預(yù)設(shè)乃是制度修辭的核心所在。其原因既在于法律價(jià)值預(yù)設(shè)是統(tǒng)領(lǐng)法律全局的制度內(nèi)容，一切法律問(wèn)題皆可因價(jià)值預(yù)設(shè)的提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)攬全局而獲得綱舉目張的效果；也在于和規(guī)則相比，原則在法律中是更抽象、從而也顯得略為模糊的內(nèi)容。這使得對(duì)法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)的解釋余地更大、理解向度更多、提供給人們?cè)娦缘乩斫獾膬?nèi)容更廣，進(jìn)而提供給人們運(yùn)用修辭技術(shù)手段以描述的可能性也更宏闊。正因如此，如果說(shuō)法律本身是制度性修辭，那么，法律價(jià)值預(yù)設(shè)就更能彰顯制度性修辭的特征。

（二）技術(shù)性修辭與法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為修辭

具體說(shuō)來(lái)，制度修辭在技術(shù)意義上是指把一些修辭格運(yùn)用在立法和制度運(yùn)行過(guò)程中，以圓潤(rùn)制度設(shè)計(jì)、建立制度運(yùn)行的理由，強(qiáng)化人們對(duì)制度的論證力量。如運(yùn)用摹狀修辭、設(shè)問(wèn)修辭、比喻修辭、對(duì)比修辭、排比修辭等手段，讓人們對(duì)法律有更為真切、形象和豐滿(mǎn)的印象。一般說(shuō)來(lái)，修辭不宜運(yùn)用在立法中，因?yàn)榱⒎ū旧肀仨氁試?yán)謹(jǐn)?shù)摹⑦壿嫷摹⒚骷?xì)的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)。一切立法安排的結(jié)果——法律都要具有預(yù)測(cè)性，即根據(jù)法律規(guī)定，必然能夠預(yù)測(cè)在未來(lái)的交往行為中人們具體行為的一般邏輯后果。如果沒(méi)有這種必然預(yù)期，則意味著立法所致的法律，純粹是一種浪費(fèi)。

但在立法中，以原則方式表達(dá)出來(lái)的價(jià)值預(yù)設(shè)，可以直接表現(xiàn)為某種意義上的修辭，例如前面提到的主權(quán)在民、社會(huì)正義、人權(quán)保障等原則規(guī)定，在一定意義上，就是一種修辭預(yù)設(shè)。 對(duì)此，筆者在《法治預(yù)設(shè)與設(shè)問(wèn)修辭》（未刊稿）一文中作了專(zhuān)門(mén)論述。但技術(shù)性修辭與法律價(jià)值預(yù)設(shè)之間的關(guān)系，還體現(xiàn)在制度這一命題的各個(gè)要素中。

我把制度要素具體分為如下幾個(gè)方面，即規(guī)范要素、理念要素、主體要素、行為要素和反饋要素。所謂規(guī)范要素，在正式制度中就是指國(guó)家立法。前面已有交待，它不宜過(guò)分訴諸修辭的方式來(lái)表達(dá)，盡管法律原則及其價(jià)值預(yù)設(shè)本身即可視之為修辭。

制度的理念要素預(yù)示著人們的思想觀念能夠契合于法律的一般預(yù)設(shè)，顯然，這是一個(gè)把人們復(fù)雜的精神世界和觀念世界帶入到法律圖式的過(guò)程。不難理解，這本身就是一個(gè)極富詩(shī)性意蘊(yùn)、張揚(yáng)修辭風(fēng)格的過(guò)程。這猶如大自然把奔騰的江河，規(guī)范在河床和堤岸一般，也猶如大自然把洶涌的大海，規(guī)范在海床和海岸一般。要把云譎波詭、變動(dòng)不居的人類(lèi)思想規(guī)范在制度的邏輯之網(wǎng)和意義框架中，使人們的觀念服從于制度規(guī)范所透露出的思想，這是文明時(shí)代以來(lái)幾乎所有的政權(quán)形式和宗教教義所關(guān)注的重大問(wèn)題。它既是人類(lèi)文明進(jìn)化的重要標(biāo)志，同時(shí)也是人類(lèi)文明進(jìn)程中的必要代價(jià)。它可能會(huì)形成如秦皇那般“以法為教，以吏為師”所帶來(lái)的弊政以及對(duì)人的價(jià)值之扼殺，也可能會(huì)導(dǎo)致只有信仰并服從我們自己的法律，才能真正達(dá)致自由之路的理想狀態(tài)。

但是，不論是傾向于以專(zhuān)斷方式推行“我要你文明”、“我要你民主”、“我要你自由”、“我要你幸?！薄乃悸?，還是傾向于以溫和的方式推行“你選擇了民主”、“你選擇了自由”、“你選擇了正義”、“你選擇了文明”、“你選擇了幸?！薄乃悸?，歸根結(jié)底，都是讓人的思想趨于齊一的過(guò)程，用墨子的話，是為了反對(duì)“一人則一義，二人則二義，十人則十義”的意見(jiàn)過(guò)分分歧所帶來(lái)的種種困頓，而追求思想觀念和交往行為之“尚同”的過(guò)程。 《墨子·尚同》。這一過(guò)程的基本特征，是把混亂的思想多元性變形為規(guī)范的思想“次多元性”的過(guò)程。 這里所講的“次多元性”，意謂即使在法律制度的規(guī)范世界，人們的思想、觀念世界不可能完全被一元化。更何況在現(xiàn)代法律中，思想自由還是一項(xiàng)重要的主體權(quán)利。故所謂“統(tǒng)一思想、統(tǒng)一意志”之類(lèi)的行為和口號(hào)，不過(guò)是多此一舉。這種情形，可謂之思想的“次多元性”。它是對(duì)思想混亂的糾偏，但它不應(yīng)、也不能消滅思想多元、觀念多樣和意思自治。顯然，這個(gè)過(guò)程是充滿(mǎn)了詩(shī)性想象和修辭的活動(dòng)。在世界各國(guó)都存在的形形色色的教化（不論它是道德教育，還是法律教育；不論它是強(qiáng)制灌輸式教育，還是循循善誘式教育；不論它是森嚴(yán)恐怖式教育，還是寓教于樂(lè)式教育）體系，本質(zhì)上是一個(gè)讓人們的觀念服從于某種觀念和規(guī)范的大膽修辭過(guò)程。這種修辭，聰明的網(wǎng)民們以“洗腦”一詞命名之，如果去除這一命名的貶義成分，把它置諸中性意義上，則可謂是對(duì)相關(guān)行為最妥貼、最形象、最簡(jiǎn)捷的修辭表達(dá)。而在形塑有關(guān)法律理念的時(shí)候，法律規(guī)范固然重要和必要，但由法律原則所預(yù)設(shè)的法律價(jià)值更為重要，因?yàn)樗鼈兊男揶o特質(zhì)和具有情緒調(diào)動(dòng)性、口號(hào)宣示性的文字表達(dá)，更容易導(dǎo)致人們心理上的共鳴和思想上的接受。

制度的主體要素預(yù)示著在一種法律管轄下的所有主體——自然人、法人和非法人團(tuán)體，都必須被結(jié)構(gòu)在法律的體系中。這樣一來(lái)，人反倒成為法律的客體，法律反倒成為宰制所有人的主體。 參見(jiàn)：謝暉．法學(xué)范疇的矛盾辨思［M］．濟(jì)南：山東人民出版社，1999：461．因之，人這個(gè)在哲學(xué)上向來(lái)被作為萬(wàn)物之靈長(zhǎng)、天地之精氣的存在，反倒自覺(jué)地受制于規(guī)范的規(guī)訓(xùn)和異化。這種情形，可謂人類(lèi)創(chuàng)生法律、提倡法治的作繭自縛效應(yīng)。 這一提法，是參照了季衛(wèi)東在《程序比較論》一文中所提到的程序的“作繭自縛效應(yīng)”后提出的。進(jìn)而考察，一切文明、規(guī)范和制度世界，對(duì)人而言都是一種作繭自縛，故我在前文中這樣說(shuō)：文明、規(guī)范和制度的進(jìn)化，在實(shí)質(zhì)上也是人的異化。（參見(jiàn)：季衛(wèi)東．程序比較論［J］．比較法研究，1993，（2）：1-46．）自然人暫且不論，法人在這里特別值得一提，因?yàn)榉ㄈ嗽趯?shí)質(zhì)上就是法律對(duì)一種外在事實(shí)的擬人化處理。通過(guò)這種擬人化處理，既沒(méi)有統(tǒng)一肉身，也沒(méi)有飛馳靈魂的單位，獲得擬制的人格、肌體（場(chǎng)所、機(jī)構(gòu)、人員）和靈魂。在這個(gè)意義上講，法人制度能較為典型地反映修辭與制度主體間的關(guān)系。而法律的價(jià)值預(yù)設(shè)作為制度的精神和靈魂，在法律把主體納入其麾下，結(jié)構(gòu)在其規(guī)范體系的過(guò)程中，扮演著更加獨(dú)特的修辭角色。尤其值得注意的是，在法律價(jià)值預(yù)設(shè)中所關(guān)注的主體，一定是交往關(guān)系中的主體，而非離群索居、孑立孤行、自愿逃離人類(lèi)交往關(guān)系的主體。正因如此，法律價(jià)值預(yù)設(shè)就在制度主體要素中更顯其要。

制度的行為要素預(yù)示著要把形形色色的主體行為，納入到整齊劃一的法律邏輯系統(tǒng)。特別在現(xiàn)代法律中，這點(diǎn)尤為重要。這也是現(xiàn)代法律主要作為形式合理性的管道能夠超越并取代歷史上不斷呈現(xiàn)的實(shí)質(zhì)合理之個(gè)別調(diào)整模式的緣由所在。盡管把人們的行為規(guī)范在法律的邏輯體系中，與要求人們的思想觀念契合于法律制度相比，是一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯安排，但同時(shí)，它也不無(wú)修辭的深刻意蘊(yùn)。因?yàn)楫吘谷藗兘煌袨榈氖澜绾头捎邢薜难哉Z(yǔ)體系相比較，乃是一個(gè)法律無(wú)論如何，都不可能“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”地調(diào)整的問(wèn)題。或者說(shuō)，當(dāng)人們寄希望于法律能實(shí)現(xiàn)對(duì)人們行為如“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”般的調(diào)整時(shí)，本身就把詩(shī)性和修辭代入到制度預(yù)設(shè)和人們的行為選擇中。這其中，在法律價(jià)值預(yù)設(shè)的提綱挈領(lǐng)與人們對(duì)法律價(jià)值必須遵循的行為歸結(jié)之間，能更加凸顯人的詩(shī)性想象和修辭美感——這種修辭美感可以用一兩撥千斤來(lái)形容，可以用牽一發(fā)而動(dòng)全身來(lái)表述，可以用一言立而天下定來(lái)說(shuō)明……無(wú)論如何，把價(jià)值預(yù)設(shè)和價(jià)值規(guī)范作為人們行動(dòng)的指南，這是種修辭的妙用。

制度的反饋要素預(yù)示著對(duì)所有的法律運(yùn)作，必須置于某種檢修機(jī)制下。這種反饋或檢修機(jī)制，乃是在前述諸要素——即把人的理念、身份、行為等納入法律規(guī)范規(guī)制的前提下，再檢修法律的實(shí)際運(yùn)作是否真能把上述事項(xiàng)納入法律之彀，接受法律的調(diào)整和規(guī)范。所以，在實(shí)質(zhì)上我更愿意把反饋機(jī)制作為法律與事實(shí)的再次對(duì)接，或者把事實(shí)再次裝置在法律規(guī)范中進(jìn)行過(guò)濾、淘洗并發(fā)現(xiàn)和提出問(wèn)題。這種綿密的制度設(shè)計(jì)，本身意味著法律和事實(shí)對(duì)接中必然存在的模糊、錯(cuò)位和種種不足，因此，它也就提供著人們可以詩(shī)性想象的空間，也蘊(yùn)含著人們借助修辭技術(shù)來(lái)進(jìn)一步圓潤(rùn)法律運(yùn)作的空間。就法律價(jià)值預(yù)設(shè)而言，在這里至少充當(dāng)著宣教法律必須被尊重、法律不能廢弛的意思。所謂“執(zhí)法如山”、“信法為真”的口號(hào)和信條，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的排比，昭告了法律價(jià)值預(yù)設(shè)在制度反饋要素中的修辭效果。

（三）本體性修辭與法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為修辭

在本體意義上，制度修辭則指在把修辭假定為精神存在的前提下，進(jìn)一步把以規(guī)范為前提的制度，特別是以法律為前提的正式制度主體化的過(guò)程。誠(chéng)如前文所言，對(duì)交往關(guān)系中的每個(gè)個(gè)人而言，這或許是一種異化，因?yàn)樗谷吮仨氈弥T法律的羅網(wǎng)，被法律所駕馭，成為法律的臣仆。但如果我們能換位思考，可能在這種人被異化，但人又在法律秩序下泰然處之、安然自若、悠然交往的情形中，獲得另外的結(jié)論：人在本質(zhì)上是規(guī)范的動(dòng)物。規(guī)范的存在決定了人存在的基本精神價(jià)值。人的規(guī)范本質(zhì)的淪喪，或許是人性的淪喪。這一關(guān)于人類(lèi)本性的觀察和結(jié)論，與“人是城邦的動(dòng)物”、“人是社會(huì)關(guān)系的動(dòng)物”、“人是符號(hào)的動(dòng)物”以及“人是好利惡害的動(dòng)物”等有關(guān)人性的界定，有著異曲同工的表達(dá)效果。

人在本質(zhì)上是規(guī)范的動(dòng)物這一界定，事實(shí)上通過(guò)本體性的修辭潤(rùn)飾，把規(guī)范及其制度人化，同時(shí)把人本身規(guī)范化、制度化——沒(méi)有被結(jié)構(gòu)在制度體系中的人，形同被放逐的人。這樣的人，自然只能孑然孤立、形同非人。古代的流放制度之所以成為對(duì)罪犯最嚴(yán)重的懲罰之一，就在于讓人失去更廣泛地交往行為的條件，從而也失去作為規(guī)范動(dòng)物的依憑。 在非正式制度視角，這類(lèi)制度至今仍然較廣泛地存在，特別是在邊遠(yuǎn)的社會(huì)。筆者在某省調(diào)研時(shí)得知，一個(gè)習(xí)慣上靠寨老解決糾紛的山寨，一例糾紛解決后，其中一位當(dāng)事人不服而訴諸法院。該縣法院曾多次赴村寨調(diào)研。最后一次村寨長(zhǎng)老給法院下了“埃德美頓書(shū)”：如果村寨處理過(guò)的事情法院再要處理，以后村寨的所有糾紛就全交由法院處理，村寨不再處理了。法院一聽(tīng)，趕快動(dòng)員當(dāng)事人撤訴。當(dāng)事人也審時(shí)度勢(shì)，怕遭到村寨成員們的嫌棄和疏離，盡快撤了案。即使在城市中心地區(qū)，這類(lèi)情形也依然存在，如罪犯出獄后就常會(huì)遇到“正常人”的白眼、歧視、躲避等另種方式的放逐。放逐后的人之所以會(huì)更加失落、更加孤獨(dú)，主要在于他們失去了或被限制了與他人交往行為的條件，或者失去了、削弱了人是規(guī)范的動(dòng)物之事實(shí)?？梢?jiàn)，說(shuō)人是規(guī)范的動(dòng)物，在正反兩方面都可以得到證立。

如果說(shuō)人在本質(zhì)上是規(guī)范的動(dòng)物這一判斷所表征的是一種有關(guān)人的精神存在實(shí)質(zhì)的邏輯判斷的話，我們同樣可以說(shuō)它也是一種修辭。這種修辭就是關(guān)于人存在的本質(zhì)假設(shè)。它預(yù)示著作為人類(lèi)交往行為規(guī)范的法律，本來(lái)派生自人的規(guī)范性，從而與人在本質(zhì)上是規(guī)范地存在的動(dòng)物這一對(duì)人的價(jià)值—修辭判斷是同構(gòu)體。正是在這個(gè)意義上，才能肯認(rèn)一切法律不外乎人這樣的結(jié)論。無(wú)論一家之法，還是天下之法，都是對(duì)人生存和生活之意義世界的規(guī)范和規(guī)制，更進(jìn)一層，都是對(duì)規(guī)范的動(dòng)物這一人類(lèi)本性的經(jīng)驗(yàn)歸納和制度抽象。所以，法律作為修辭和人在本質(zhì)上是規(guī)范的動(dòng)物這一修辭性判斷，可以實(shí)現(xiàn)某種意義的互釋和通解。

如果說(shuō)法律作為修辭源于對(duì)人是規(guī)范存在的動(dòng)物這一修辭陳述，那么，法律的價(jià)值預(yù)設(shè)作為制度修辭和本體性修辭，它既穿透在法律的其他一切規(guī)定中，也對(duì)法律的功能預(yù)設(shè)和過(guò)程預(yù)設(shè)等起著價(jià)值指導(dǎo)的作用。因之，法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為制度修辭，在法律制度中具有更獨(dú)特的意味。法律價(jià)值對(duì)法律制度的穿透性，取決于法律價(jià)值往往是法律的指導(dǎo)思想、原則立場(chǎng)和精神導(dǎo)向。一部法律沒(méi)有這樣的精神價(jià)值貫穿其中，就如一位公民喪失精氣神一樣。

就法律價(jià)值預(yù)設(shè)與法律功能預(yù)設(shè)的關(guān)系而言，它預(yù)示著法律功能一旦出現(xiàn)模糊、紊亂和不足，需要法律價(jià)值來(lái)溝通。眾所周知，法律作為制度性修辭，其功能預(yù)設(shè)并不是有了法律規(guī)定，就可以自足地實(shí)現(xiàn)的——因?yàn)榉煽隙〞?huì)出現(xiàn)預(yù)設(shè)有誤的情形，否則，法官就不會(huì)解釋法律、創(chuàng)造判例，立法者就不會(huì)修改法律、棄舊換新——這導(dǎo)致法律之外的解釋者對(duì)完善法律而言，可以在實(shí)踐本體意義上再次證成人是規(guī)范地存在的動(dòng)物這一判斷。但是，解釋者完善法律不足——意義模糊、意義紊亂和意義欠缺 對(duì)在法律方法視角具體完善上述法律不足的機(jī)制問(wèn)題，可參見(jiàn):謝暉．法律哲學(xué)［M］．長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2009：29-76． ——的基本根據(jù)，是法律的價(jià)值預(yù)設(shè)。因此，法律的價(jià)值預(yù)設(shè)不但是法律功能預(yù)設(shè)的價(jià)值指導(dǎo)力量，而且也是救濟(jì)、補(bǔ)助法律功能預(yù)設(shè)不足的重要憑據(jù)。在上面的陳述中，或許能更進(jìn)一步地說(shuō)明法律價(jià)值預(yù)設(shè)與法律功能預(yù)設(shè)間的關(guān)系，并進(jìn)而說(shuō)明法律價(jià)值預(yù)設(shè)和法律功能預(yù)設(shè)必須被同構(gòu)在本體性的制度修辭中。在這一修辭中，法律價(jià)值預(yù)設(shè)更高屋建瓴地作用于法律功能預(yù)設(shè)。

至于法律價(jià)值預(yù)設(shè)與法律過(guò)程預(yù)設(shè)間的關(guān)系，如果我們把法律和法治本身當(dāng)作一個(gè)程序或過(guò)程看待的話，那么，所謂“人在路上”的象征和隱喻，在程序化的法律規(guī)范體系中，得到了更進(jìn)一步的印證和說(shuō)明。換言之，程序化的法律規(guī)范體系，就是對(duì)“人在路上”這一本體性、過(guò)程性判斷的規(guī)范說(shuō)明和邏輯表白。這種論述，已經(jīng)把程序化的法律代入到人的本質(zhì)存在中，為“一切皆流”的“在路上”人提供了自由行動(dòng)的理由和通道。所以，在一定意義上講，這種法律的過(guò)程預(yù)設(shè)，就是法律的價(jià)值預(yù)設(shè)，或者至少在兩種預(yù)設(shè)之間出現(xiàn)了疊合。在這里，我們能更深入地理解本體性修辭和法律價(jià)值預(yù)設(shè)作為修辭——制度修辭之間的內(nèi)在關(guān)系。

我國(guó)正在推進(jìn)的法治，理應(yīng)首先是一個(gè)邏輯體系，但與此同時(shí)，無(wú)論在立法上、行政上、司法上還是在公民的日常交往實(shí)踐中，也應(yīng)該關(guān)注詩(shī)性、修辭與法治的同構(gòu)性。特別在法律信仰的形成、人們對(duì)法律的自覺(jué)皈依視角而言，如果不對(duì)法律做這種價(jià)值意義上與主體要求的規(guī)范同構(gòu)，那我們的法治建設(shè)，可能“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”！尤其是中國(guó)文化向來(lái)被號(hào)稱(chēng)是“月亮文化”。關(guān)于“月亮文化”的論述，詳見(jiàn)：劉成紀(jì),章嘉年．月亮與中國(guó)文化［J］．東方藝術(shù)，1995,（2）：8-10．“月亮文化”的基本特征，就是關(guān)注詩(shī)、關(guān)注幻想并關(guān)注意向飛馳的修辭。這更需要我們研究在這種文化基礎(chǔ)上成長(zhǎng)起來(lái)的法治和吾鄉(xiāng)吾民文化心理結(jié)構(gòu)的同構(gòu)性。否則，所謂的法治建設(shè)，就只能疏離于此邦主體交往的本體精神之外，也無(wú)法內(nèi)化為其本體精神結(jié)構(gòu)的有機(jī)內(nèi)容。顯然這是一位中國(guó)學(xué)者在思考和探尋法律價(jià)值預(yù)設(shè)和本體性修辭關(guān)系時(shí)不能忽視的問(wèn)題。ML

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Study of Systematic Rhetoric (2)

XIE Hui

(Law School of Central South University, Changsha 410012, China)

Abstract:Being a key and pivot element in law, the anticipatory value is of unique significance in the structure where law is held as a systematic rhetoric theme and decisive analytical basis. The abstractness and dominancy of the value of law renders a spacious space for poetic thinking while poetic thinking may well prearrange the position of legal value in the rhetoric world. No matter it is deemed as technical or ontological rhetoric, poetic thinking will surely play the role of justifying anticipatory value of law as a systematic rhetoric. If law and rule of law per se is an institutional rhetoric, the supposition might be testified by way of employment of anticipatory value of law.

Key Words:poetic thinking; systematic rhetoric; technical rhetoric; ontological rhetoric; anticipatory value of law