呂 楊

（湖北警官學(xué)院 國(guó)際警務(wù)教學(xué)部，湖北 武漢430034）

在法治國(guó)家中，公民的人身自由權(quán)是一項(xiàng)最基本的不可任意剝奪的權(quán)利。未決羈押是在法院審判之前對(duì)犯罪嫌疑人、被告人剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。根據(jù)無(wú)罪推定原則，未決羈押的對(duì)象是法律上尚處于無(wú)罪的公民，因此，在越來(lái)越強(qiáng)調(diào)控辯雙方應(yīng)擁有平等地位的今天，這種剝奪犯罪嫌疑人、被告人自由，限制其收集證據(jù)為自己辯護(hù)的行為必須嚴(yán)格加以限制?，F(xiàn)狀表明，無(wú)論是在執(zhí)法者的思想觀念上，還是在制度設(shè)計(jì)上，我國(guó)未決羈押制度都存在明顯缺陷，改革完善勢(shì)在必行。

一、未決羈押涵義的域外考察

未決羈押在大陸法系國(guó)家常被稱為“先行羈押”、“待審羈押”、“預(yù)防性羈押”，而在英美法系國(guó)家更常見(jiàn)的是“審前羈押”的稱謂，它僅指審判開(kāi)始以前的羈押，而對(duì)于已經(jīng)交付審判的案件，法官往往會(huì)通過(guò)集中審理和迅速審判來(lái)盡可能地縮短對(duì)犯罪嫌疑人、被告人羈押的期限。［1］本文中未決羈押的含義與大陸法系國(guó)家比較接近，均相對(duì)于已決羈押而言，指法院判決生效之前對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的羈押，它的范圍顯然包括了英美法系國(guó)家的審前羈押。在西方法治國(guó)家中，逮捕和羈押并不相同，盡管逮捕只是一個(gè)短暫的行為，只會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的人身自由進(jìn)行短暫監(jiān)禁，但是各國(guó)仍然對(duì)其進(jìn)行了一定的控制。

1.英美法系。在英國(guó)，刑事訴訟法將逮捕分為有證逮捕和無(wú)證逮捕，有證逮捕通常由警察提出指控文書(shū)為前提，治安法官或書(shū)記員據(jù)此簽發(fā)傳票，當(dāng)嫌疑人超過(guò)傳票規(guī)定的時(shí)間仍然不來(lái)法庭應(yīng)訴時(shí)，治安法官?zèng)Q定是否簽發(fā)逮捕證。這是屬于比較正式的逮捕，這種逮捕在實(shí)踐中極少運(yùn)用，而且對(duì)這種逮捕也并不經(jīng)常進(jìn)行司法審查。如果被控罪行非常嚴(yán)重，警察則可進(jìn)行無(wú)證逮捕。不論采取哪種形式的逮捕，警察對(duì)犯罪嫌疑人的自決羈押期限都不得超過(guò)36小時(shí)。期限屆滿后，如果警察認(rèn)為還有必要繼續(xù)羈押的，必須向治安法官申請(qǐng)簽發(fā)是否準(zhǔn)予繼續(xù)羈押的令狀。治安法官簽發(fā)此類(lèi)令狀一般要經(jīng)過(guò)聽(tīng)審，在聽(tīng)取警察和犯罪嫌疑人雙方的控辯意見(jiàn)后再作出是否批準(zhǔn)繼續(xù)予以羈押的裁決。

在美國(guó)，絕大多數(shù)州法律都規(guī)定，對(duì)于重罪，警察可以對(duì)嫌疑人進(jìn)行無(wú)證逮捕，但是對(duì)于輕罪，除非警察親眼見(jiàn)證犯罪行為的發(fā)生，否則，必須由治安法官發(fā)布逮捕令，才可以實(shí)施逮捕行為。警察對(duì)被逮捕的嫌疑人，因?yàn)樯婕暗奖徊逗竽芊窭^續(xù)羈押的問(wèn)題，因此必須毫不遲延地將犯罪嫌疑人帶到治安法官或州地方法官面前，然后由法官傳訊犯罪嫌疑人出庭。這里的毫不遲延，我們可以理解為“無(wú)不必要延誤”、“無(wú)不合理的拖延”，在聯(lián)邦和大多數(shù)州的制定法中都強(qiáng)調(diào)，警察如果在嫌疑人被捕后6小時(shí)內(nèi)沒(méi)有將其提交到法官面前，則嫌疑人供述的自愿性將受到質(zhì)疑。治安法官主持開(kāi)庭時(shí)，警察、被逮捕人及其辯護(hù)律師必須共同出庭，法官的職責(zé)是告知被逮捕人在此階段享有的權(quán)利，同時(shí)也要對(duì)逮捕所要求的合理根據(jù)進(jìn)行審查。

英美法系國(guó)家的刑事訴訟側(cè)重于正當(dāng)程序，逮捕的合法性和必要性由處于中立、公正地位的法官負(fù)責(zé)審查，并且在嫌疑人被逮捕后，警察必須盡快將嫌疑人交付給司法官員，在經(jīng)過(guò)一系列聽(tīng)證或者訊問(wèn)，以及聽(tīng)取嫌疑人、辯護(hù)人、警察等的意見(jiàn)后，就是否繼續(xù)羈押的理由和必要性進(jìn)行審查，然后作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。

2.大陸法系。在法國(guó)，未決羈押制度主要是為了保證預(yù)審活動(dòng)的順利進(jìn)行或預(yù)防新的違法犯罪行為的發(fā)生。警察在進(jìn)行初步調(diào)查時(shí)，對(duì)嫌疑人的拘留不得超過(guò)24小時(shí)，經(jīng)檢察官的書(shū)面批準(zhǔn)，可以再延長(zhǎng)24小時(shí)。2001年前，預(yù)審法官對(duì)先行羈押有著裁決決定權(quán)，但自2001年1月1日起，只有新設(shè)立的“自由與羈押法官”才有此種權(quán)利。自由與羈押法官只負(fù)責(zé)涉及受審查人人身自由的事項(xiàng)，有權(quán)決定涉及先行羈押的所有問(wèn)題。未決羈押的期限根據(jù)指控罪行的不同，確定了不同的幅度。對(duì)于輕罪案件一般不超過(guò)4個(gè)月，如果嫌疑人涉及重罪案件，羈押期限可以延長(zhǎng)至1年。而且在期限屆滿時(shí)，預(yù)審法官可以根據(jù)案情的需要進(jìn)行再一次的延長(zhǎng)。如果嫌疑人認(rèn)為這種羈押是錯(cuò)誤的，可以要求司法復(fù)審，這跟英美法系國(guó)家要求申請(qǐng)保釋或者申請(qǐng)保護(hù)令是完全不同的。對(duì)于預(yù)審法官所作的羈押或者延長(zhǎng)羈押的決定，嫌疑人可以直接向上訴法院審查起訴庭提起上訴，同時(shí)請(qǐng)求預(yù)審法官予以釋放。

在德國(guó)，逮捕分為警察實(shí)施的暫時(shí)逮捕和法官授權(quán)后的逮捕，后者的這種逮捕形式與英美法系國(guó)家有很大的不同，這是一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度，它其實(shí)是警察對(duì)法官命令的一種執(zhí)行。在能夠證明嫌疑人行為嫌疑以及有逮捕理由的情況下，法官可以發(fā)布羈押命令。這里的逮捕理由還要考慮預(yù)防社會(huì)危險(xiǎn)性這一特殊理由。在公訴提起之前由有地區(qū)管轄權(quán)或嫌疑人居住地的地方法院法官簽發(fā)，提起公訴后由受理案件的法院簽發(fā)。在德國(guó)，這種未決羈押一般不得超過(guò)6個(gè)月，6個(gè)月的期限屆滿后，法官認(rèn)為仍有必要羈押或者檢察機(jī)關(guān)向法院提出申請(qǐng)要求繼續(xù)羈押的，必須由州高等法院或者聯(lián)邦法院作出裁決是否予以延長(zhǎng)羈押期限，裁決的作出一般要經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的言辭聽(tīng)審程序。因此，這種由法官或者法院對(duì)羈押的合法性所作的司法審查，足以在不同程度上防止未決羈押的濫用。

3.兩大法系未決羈押的比較分析。從上面幾個(gè)有代表性的國(guó)家有關(guān)未決羈押制度的規(guī)定來(lái)看，未決羈押只是一種例外的程序性預(yù)防措施，并且在適用上都加以嚴(yán)格的限制?？v觀各國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定，我們可以看出未決羈押表現(xiàn)出以下幾個(gè)特征：一是程序性和現(xiàn)實(shí)性的雙重目的。未決羈押的主要目的是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，同時(shí)還具有制止犯罪和預(yù)防犯罪的現(xiàn)實(shí)目的，這主要表現(xiàn)在無(wú)證逮捕和預(yù)期刑罰上。二是羈押與逮捕相分離的制度。逮捕是強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案的措施，只是短時(shí)間地限制人身自由，一般為12小時(shí)到48小時(shí)，警察在自行決定并實(shí)施逮捕之后，則必須毫不遲延地將嫌疑人送交司法官員審查。若對(duì)犯罪嫌疑人使用較長(zhǎng)時(shí)間的羈押，西方國(guó)家則都毫無(wú)例外地適用獨(dú)立嚴(yán)格的司法審查程序。三是羈押場(chǎng)所獨(dú)立。兩大法系中，大部分法治國(guó)家對(duì)被逮捕人進(jìn)行羈押的場(chǎng)所都會(huì)設(shè)置不受警察控制的監(jiān)禁場(chǎng)所。這樣的考慮既有利于避免警察對(duì)被羈押人采取非法手段，又有利于保證被羈押人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。四是羈押后的司法救濟(jì)相對(duì)完善。在英美法系國(guó)家，被羈押者如若有異議通常是向法院申請(qǐng)保釋或人身保護(hù)令來(lái)尋求司法救濟(jì)，而大陸法系國(guó)家對(duì)被羈押者的司法救濟(jì)主要是通過(guò)司法復(fù)查制度。不管是哪種救濟(jì)方式，都能在羈押后更好地保障被羈押者的人身權(quán)利，免受偵查權(quán)力的非法對(duì)待。

二、我國(guó)未決羈押的理性剖析

1.我國(guó)未決羈押制度的現(xiàn)狀。我國(guó)《刑事訴訟法》中并沒(méi)有將未決羈押作為一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，而是將其作為剝奪人身自由的強(qiáng)制措施采取之后的當(dāng)然狀態(tài)。即刑事訴訟中大多數(shù)刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押的狀態(tài)，而作為羈押的替代性措施，取保候?qū)?、監(jiān)視居住卻很少使用，成為非常態(tài)，90%左右的犯罪嫌疑人、被告人都被逮捕。雖然我國(guó)刑事訴訟法對(duì)不同訴訟階段的擠壓期限和辦案期限做了比較明確的規(guī)定，但與此同時(shí)，刑事訴訟法還授權(quán)公檢法機(jī)關(guān)在多種不同情況下可以延長(zhǎng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限，因此我國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中就有很多不計(jì)算訴訟期限或者可以重新計(jì)算辦案期限的情況。按照法治觀念，羈押措施的適用期限應(yīng)與犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度、社會(huì)危險(xiǎn)性相適應(yīng)，而且同時(shí)還要考慮到受害人或者社會(huì)公共利益、國(guó)家利益所受到的侵害或威脅的大小，但是我國(guó)并沒(méi)有做這樣的區(qū)分。更為嚴(yán)重的是，這種羈押期限的不確定性造成了被羈押者人身自由權(quán)的虛無(wú)化，同時(shí)也造成超期羈押的現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重。

我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于在未決羈押期間被羈押者的法律救濟(jì)措施有兩種：一是“主動(dòng)救濟(jì)”，根據(jù)新《刑事訴訟法》第94條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷(xiāo)或者變更?！倍?，第93條還規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施”。二是“申請(qǐng)救濟(jì)”，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人認(rèn)為公檢法采取的羈押措施超過(guò)法定明令期限的，有權(quán)要求他們撤銷(xiāo)或者變更強(qiáng)制措施。從這個(gè)規(guī)定來(lái)看，法律雖然賦予了被羈押者申請(qǐng)解除或變更羈押現(xiàn)狀的權(quán)利，但由于對(duì)羈押合法性負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)仍然是原先決定采取羈押措施的公安司法機(jī)關(guān)，因此，這種審查明顯屬于自我審查、自我裁判，其實(shí)質(zhì)上僅僅是一種行政審查程序，而非真正意義上的訴訟程序。

2.對(duì)我國(guó)未決羈押的反思。我國(guó)憲法雖然對(duì)逮捕作了明確的原則性規(guī)定，然而從我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)并沒(méi)有建立起完善的未決羈押制度，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)逮捕與羈押在程序上的分離，對(duì)未決羈押的救濟(jì)也不是通過(guò)中立的司法審查來(lái)進(jìn)行，未決羈押表現(xiàn)出明顯的依附性。而西方法治國(guó)家多實(shí)行無(wú)證逮捕制度，雖然對(duì)逮捕的程序沒(méi)有有力的法律控制，可是卻在緊隨其后的羈押程序中設(shè)置了較為嚴(yán)密的審查制度。這不僅使得羈押與逮捕相分離，而且保證了這種嚴(yán)重剝奪公民人身自由的強(qiáng)制措施能夠切實(shí)地得到司法權(quán)的控制，免于偵查者的恣意，更為重要的是由于對(duì)羈押進(jìn)行審查的是處于中立地位的法官，因此也就在程序上顯示出了公正性。

由于犯罪嫌疑人、被告人在法院依法定程序作出生效裁判之前尚處于法律上無(wú)罪的狀態(tài)，因此未決羈押作為一種程序性保障措施，不能被賦予強(qiáng)烈的先期刑罰的意味，其并不是刑罰，也不應(yīng)成為變相的刑罰。正如貝卡利亞所說(shuō)：“在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁只不過(guò)是對(duì)一個(gè)公民的簡(jiǎn)單看守，這種看守多少帶有懲罰性，所以持續(xù)時(shí)間應(yīng)該盡量短暫，對(duì)犯人也盡量不要苛責(zé)?！保?］為此，我們就必須將未決羈押定位于一種程序性的保障措施，而不能將其演變成為一種積極的懲罰措施，而我國(guó)未決羈押制度卻帶有明顯的懲罰性質(zhì)。

三、我國(guó)未決羈押制度的批判性重構(gòu)

1.將羈押與逮捕、刑事拘留相分離。為了防止對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕的強(qiáng)制措施后所帶來(lái)的持續(xù)剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的結(jié)果，我們有必要對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的未決羈押制度進(jìn)行本質(zhì)上的改革——將羈押與刑事拘留和逮捕相分離，使刑事拘留、逮捕僅僅只是一個(gè)行為，而不再是一個(gè)狀態(tài)，由羈押取代它們成為一個(gè)獨(dú)立的專(zhuān)門(mén)的刑事訴訟階段，這個(gè)階段由專(zhuān)門(mén)的預(yù)審法官通過(guò)司法審查程序來(lái)主持，對(duì)羈押的合法性以及適用期限的長(zhǎng)短進(jìn)行審查并作出裁判，從而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在此基礎(chǔ)上，對(duì)審查起訴、一審、二審中是否繼續(xù)適用羈押建立相應(yīng)的審查程序，并將羈押的期限與這些訴訟活動(dòng)的期限相分離，從而實(shí)現(xiàn)羈押期限與訴訟期限的分離，同時(shí)在訴訟過(guò)程中，預(yù)審法官必須對(duì)羈押適用的條件以及合法性進(jìn)行跟蹤性的審查，以決定是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)采取羈押。

2.規(guī)范羈押期限。由于未決羈押不是刑罰，執(zhí)行時(shí)沒(méi)有一個(gè)明確的法律依據(jù)，而且由于此時(shí)犯罪嫌疑人、被告人在法律上處于無(wú)罪狀態(tài)，因此法律也不可能對(duì)其規(guī)定一個(gè)絕對(duì)確定的羈押期限，在羈押理由的適用上、羈押期限的決定及延長(zhǎng)上就需要按照特別嚴(yán)格的程序進(jìn)行。我們認(rèn)為，羈押期限必須符合羈押比例性原則的要求，與犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的嚴(yán)重程度、社會(huì)危險(xiǎn)性的大小相適應(yīng)，同時(shí)在羈押后要及時(shí)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行審判，避免長(zhǎng)時(shí)間的羈押，最后要在法律上明確規(guī)定未決羈押的最長(zhǎng)期限，這樣不僅可以督促公檢法機(jī)關(guān)及時(shí)偵破案件，而且有助于緩解超期羈押的現(xiàn)象。

3.建立未決羈押的司法審查機(jī)制。在我國(guó)，由于歷史以及體制在原因，公檢法機(jī)關(guān)權(quán)力過(guò)大，而犯罪嫌疑人和被告人在這種強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前顯得過(guò)于弱小，加上我國(guó)法律對(duì)羈押措施的適用缺乏外部監(jiān)督和制約，不可避免地出現(xiàn)警察為偵破案件而無(wú)視被羈押者人權(quán)的現(xiàn)象。因此，構(gòu)建由特定的法官對(duì)未決羈押進(jìn)行司法審查的機(jī)制就成為必然。因?yàn)橛芍辛?、?dú)立的法官對(duì)未決羈押進(jìn)行司法審查才能作出合理的裁決，避免這種審查流于形式。雖然有人會(huì)懷疑如此設(shè)置會(huì)導(dǎo)致法官對(duì)案件有事先全面的了解，在將來(lái)在審理中就會(huì)對(duì)該案有先入為主的印象，從而使訴訟參與人有覺(jué)得判決不公的想法，進(jìn)而影響他作為一個(gè)中立的裁決者的地位，即使法官最終做出的判決在實(shí)體上是公正的。因此，要從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，對(duì)未決羈押進(jìn)行中立的司法審查，就必須建立獨(dú)立于現(xiàn)有的公檢法的專(zhuān)門(mén)審查機(jī)關(guān)，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的預(yù)審法官，就未決羈押?jiǎn)栴}進(jìn)行司法審查。

4.完善未決羈押的救濟(jì)制度。如前所述，未決羈押的司法審查機(jī)制是一種內(nèi)部監(jiān)督，要想真正建立完整的監(jiān)督機(jī)制，外部監(jiān)督的重要性也不容忽視。建立未決羈押的外部監(jiān)督機(jī)制，就是要充分發(fā)揮被羈押者及其家屬、律師和社會(huì)對(duì)未決羈押的監(jiān)督作用。具體來(lái)說(shuō)應(yīng)包括以下三方面：一是被羈押者享有對(duì)羈押的合法性和適當(dāng)性提出異議的權(quán)利；二是保障律師對(duì)被羈押者的幫助；三是通過(guò)舉報(bào)電話、聘請(qǐng)執(zhí)法監(jiān)督員等方式，對(duì)監(jiān)所活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督。構(gòu)建未決羈押制度還必須重視責(zé)任追究機(jī)制的建立，這種追究機(jī)制必須體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致，才能保證未決羈押制度的各項(xiàng)措施得以落實(shí)。建立違法羈押的責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)從以下兩方面把握：一是違法羈押的判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是責(zé)任主體和責(zé)任形式。具體而言，不僅要追究司法機(jī)關(guān)對(duì)違法羈押的責(zé)任，還要視情況適當(dāng)追究直接相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

［1］陳衛(wèi)東.羈押制度與人權(quán)保障［M］.北京：中國(guó)檢察出版社，2006：12.

［2］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993：56.