呂 楊

（湖北警官學(xué)院 國際警務(wù)教學(xué)部，湖北 武漢430034）

在法治國家中，公民的人身自由權(quán)是一項最基本的不可任意剝奪的權(quán)利。未決羈押是在法院審判之前對犯罪嫌疑人、被告人剝奪人身自由的強制措施。根據(jù)無罪推定原則，未決羈押的對象是法律上尚處于無罪的公民，因此，在越來越強調(diào)控辯雙方應(yīng)擁有平等地位的今天，這種剝奪犯罪嫌疑人、被告人自由，限制其收集證據(jù)為自己辯護的行為必須嚴(yán)格加以限制。現(xiàn)狀表明，無論是在執(zhí)法者的思想觀念上，還是在制度設(shè)計上，我國未決羈押制度都存在明顯缺陷，改革完善勢在必行。

一、未決羈押涵義的域外考察

未決羈押在大陸法系國家常被稱為“先行羈押”、“待審羈押”、“預(yù)防性羈押”，而在英美法系國家更常見的是“審前羈押”的稱謂，它僅指審判開始以前的羈押，而對于已經(jīng)交付審判的案件，法官往往會通過集中審理和迅速審判來盡可能地縮短對犯罪嫌疑人、被告人羈押的期限。［1］本文中未決羈押的含義與大陸法系國家比較接近，均相對于已決羈押而言，指法院判決生效之前對犯罪嫌疑人、被告人的羈押，它的范圍顯然包括了英美法系國家的審前羈押。在西方法治國家中，逮捕和羈押并不相同，盡管逮捕只是一個短暫的行為，只會對犯罪嫌疑人的人身自由進行短暫監(jiān)禁，但是各國仍然對其進行了一定的控制。

1.英美法系。在英國，刑事訴訟法將逮捕分為有證逮捕和無證逮捕，有證逮捕通常由警察提出指控文書為前提，治安法官或書記員據(jù)此簽發(fā)傳票，當(dāng)嫌疑人超過傳票規(guī)定的時間仍然不來法庭應(yīng)訴時，治安法官決定是否簽發(fā)逮捕證。這是屬于比較正式的逮捕，這種逮捕在實踐中極少運用，而且對這種逮捕也并不經(jīng)常進行司法審查。如果被控罪行非常嚴(yán)重，警察則可進行無證逮捕。不論采取哪種形式的逮捕，警察對犯罪嫌疑人的自決羈押期限都不得超過36小時。期限屆滿后，如果警察認(rèn)為還有必要繼續(xù)羈押的，必須向治安法官申請簽發(fā)是否準(zhǔn)予繼續(xù)羈押的令狀。治安法官簽發(fā)此類令狀一般要經(jīng)過聽審，在聽取警察和犯罪嫌疑人雙方的控辯意見后再作出是否批準(zhǔn)繼續(xù)予以羈押的裁決。

在美國，絕大多數(shù)州法律都規(guī)定，對于重罪，警察可以對嫌疑人進行無證逮捕，但是對于輕罪，除非警察親眼見證犯罪行為的發(fā)生，否則，必須由治安法官發(fā)布逮捕令，才可以實施逮捕行為。警察對被逮捕的嫌疑人，因為涉及到被捕后能否繼續(xù)羈押的問題，因此必須毫不遲延地將犯罪嫌疑人帶到治安法官或州地方法官面前，然后由法官傳訊犯罪嫌疑人出庭。這里的毫不遲延，我們可以理解為“無不必要延誤”、“無不合理的拖延”，在聯(lián)邦和大多數(shù)州的制定法中都強調(diào)，警察如果在嫌疑人被捕后6小時內(nèi)沒有將其提交到法官面前，則嫌疑人供述的自愿性將受到質(zhì)疑。治安法官主持開庭時，警察、被逮捕人及其辯護律師必須共同出庭，法官的職責(zé)是告知被逮捕人在此階段享有的權(quán)利，同時也要對逮捕所要求的合理根據(jù)進行審查。

英美法系國家的刑事訴訟側(cè)重于正當(dāng)程序，逮捕的合法性和必要性由處于中立、公正地位的法官負責(zé)審查，并且在嫌疑人被逮捕后，警察必須盡快將嫌疑人交付給司法官員，在經(jīng)過一系列聽證或者訊問，以及聽取嫌疑人、辯護人、警察等的意見后，就是否繼續(xù)羈押的理由和必要性進行審查，然后作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。

2.大陸法系。在法國，未決羈押制度主要是為了保證預(yù)審活動的順利進行或預(yù)防新的違法犯罪行為的發(fā)生。警察在進行初步調(diào)查時，對嫌疑人的拘留不得超過24小時，經(jīng)檢察官的書面批準(zhǔn)，可以再延長24小時。2001年前，預(yù)審法官對先行羈押有著裁決決定權(quán)，但自2001年1月1日起，只有新設(shè)立的“自由與羈押法官”才有此種權(quán)利。自由與羈押法官只負責(zé)涉及受審查人人身自由的事項，有權(quán)決定涉及先行羈押的所有問題。未決羈押的期限根據(jù)指控罪行的不同，確定了不同的幅度。對于輕罪案件一般不超過4個月，如果嫌疑人涉及重罪案件，羈押期限可以延長至1年。而且在期限屆滿時，預(yù)審法官可以根據(jù)案情的需要進行再一次的延長。如果嫌疑人認(rèn)為這種羈押是錯誤的，可以要求司法復(fù)審，這跟英美法系國家要求申請保釋或者申請保護令是完全不同的。對于預(yù)審法官所作的羈押或者延長羈押的決定，嫌疑人可以直接向上訴法院審查起訴庭提起上訴，同時請求預(yù)審法官予以釋放。

在德國，逮捕分為警察實施的暫時逮捕和法官授權(quán)后的逮捕，后者的這種逮捕形式與英美法系國家有很大的不同，這是一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度，它其實是警察對法官命令的一種執(zhí)行。在能夠證明嫌疑人行為嫌疑以及有逮捕理由的情況下，法官可以發(fā)布羈押命令。這里的逮捕理由還要考慮預(yù)防社會危險性這一特殊理由。在公訴提起之前由有地區(qū)管轄權(quán)或嫌疑人居住地的地方法院法官簽發(fā)，提起公訴后由受理案件的法院簽發(fā)。在德國，這種未決羈押一般不得超過6個月，6個月的期限屆滿后，法官認(rèn)為仍有必要羈押或者檢察機關(guān)向法院提出申請要求繼續(xù)羈押的，必須由州高等法院或者聯(lián)邦法院作出裁決是否予以延長羈押期限，裁決的作出一般要經(jīng)過專門的言辭聽審程序。因此，這種由法官或者法院對羈押的合法性所作的司法審查，足以在不同程度上防止未決羈押的濫用。

3.兩大法系未決羈押的比較分析。從上面幾個有代表性的國家有關(guān)未決羈押制度的規(guī)定來看，未決羈押只是一種例外的程序性預(yù)防措施，并且在適用上都加以嚴(yán)格的限制?？v觀各國的相關(guān)法律規(guī)定，我們可以看出未決羈押表現(xiàn)出以下幾個特征：一是程序性和現(xiàn)實性的雙重目的。未決羈押的主要目的是保障刑事訴訟的順利進行，同時還具有制止犯罪和預(yù)防犯罪的現(xiàn)實目的，這主要表現(xiàn)在無證逮捕和預(yù)期刑罰上。二是羈押與逮捕相分離的制度。逮捕是強制犯罪嫌疑人、被告人到案的措施，只是短時間地限制人身自由，一般為12小時到48小時，警察在自行決定并實施逮捕之后，則必須毫不遲延地將嫌疑人送交司法官員審查。若對犯罪嫌疑人使用較長時間的羈押，西方國家則都毫無例外地適用獨立嚴(yán)格的司法審查程序。三是羈押場所獨立。兩大法系中，大部分法治國家對被逮捕人進行羈押的場所都會設(shè)置不受警察控制的監(jiān)禁場所。這樣的考慮既有利于避免警察對被羈押人采取非法手段，又有利于保證被羈押人訴權(quán)的實現(xiàn)。四是羈押后的司法救濟相對完善。在英美法系國家，被羈押者如若有異議通常是向法院申請保釋或人身保護令來尋求司法救濟，而大陸法系國家對被羈押者的司法救濟主要是通過司法復(fù)查制度。不管是哪種救濟方式，都能在羈押后更好地保障被羈押者的人身權(quán)利，免受偵查權(quán)力的非法對待。

二、我國未決羈押的理性剖析

1.我國未決羈押制度的現(xiàn)狀。我國《刑事訴訟法》中并沒有將未決羈押作為一種獨立的強制措施，而是將其作為剝奪人身自由的強制措施采取之后的當(dāng)然狀態(tài)。即刑事訴訟中大多數(shù)刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押的狀態(tài)，而作為羈押的替代性措施，取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住卻很少使用，成為非常態(tài)，90%左右的犯罪嫌疑人、被告人都被逮捕。雖然我國刑事訴訟法對不同訴訟階段的擠壓期限和辦案期限做了比較明確的規(guī)定，但與此同時，刑事訴訟法還授權(quán)公檢法機關(guān)在多種不同情況下可以延長對犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限，因此我國刑事訴訟實踐中就有很多不計算訴訟期限或者可以重新計算辦案期限的情況。按照法治觀念，羈押措施的適用期限應(yīng)與犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度、社會危險性相適應(yīng)，而且同時還要考慮到受害人或者社會公共利益、國家利益所受到的侵害或威脅的大小，但是我國并沒有做這樣的區(qū)分。更為嚴(yán)重的是，這種羈押期限的不確定性造成了被羈押者人身自由權(quán)的虛無化，同時也造成超期羈押的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。

我國《刑事訴訟法》對于在未決羈押期間被羈押者的法律救濟措施有兩種：一是“主動救濟”，根據(jù)新《刑事訴訟法》第94條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更?！倍遥?3條還規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施”。二是“申請救濟”，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認(rèn)為公檢法采取的羈押措施超過法定明令期限的，有權(quán)要求他們撤銷或者變更強制措施。從這個規(guī)定來看，法律雖然賦予了被羈押者申請解除或變更羈押現(xiàn)狀的權(quán)利，但由于對羈押合法性負責(zé)審查的機構(gòu)仍然是原先決定采取羈押措施的公安司法機關(guān)，因此，這種審查明顯屬于自我審查、自我裁判，其實質(zhì)上僅僅是一種行政審查程序，而非真正意義上的訴訟程序。

2.對我國未決羈押的反思。我國憲法雖然對逮捕作了明確的原則性規(guī)定，然而從我國《刑事訴訟法》的規(guī)定來看，我國并沒有建立起完善的未決羈押制度，沒有實現(xiàn)逮捕與羈押在程序上的分離，對未決羈押的救濟也不是通過中立的司法審查來進行，未決羈押表現(xiàn)出明顯的依附性。而西方法治國家多實行無證逮捕制度，雖然對逮捕的程序沒有有力的法律控制，可是卻在緊隨其后的羈押程序中設(shè)置了較為嚴(yán)密的審查制度。這不僅使得羈押與逮捕相分離，而且保證了這種嚴(yán)重剝奪公民人身自由的強制措施能夠切實地得到司法權(quán)的控制，免于偵查者的恣意，更為重要的是由于對羈押進行審查的是處于中立地位的法官，因此也就在程序上顯示出了公正性。

由于犯罪嫌疑人、被告人在法院依法定程序作出生效裁判之前尚處于法律上無罪的狀態(tài)，因此未決羈押作為一種程序性保障措施，不能被賦予強烈的先期刑罰的意味，其并不是刑罰，也不應(yīng)成為變相的刑罰。正如貝卡利亞所說：“在被宣判為罪犯之前，監(jiān)禁只不過是對一個公民的簡單看守，這種看守多少帶有懲罰性，所以持續(xù)時間應(yīng)該盡量短暫，對犯人也盡量不要苛責(zé)。”［2］為此，我們就必須將未決羈押定位于一種程序性的保障措施，而不能將其演變成為一種積極的懲罰措施，而我國未決羈押制度卻帶有明顯的懲罰性質(zhì)。

三、我國未決羈押制度的批判性重構(gòu)

1.將羈押與逮捕、刑事拘留相分離。為了防止對犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕的強制措施后所帶來的持續(xù)剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的結(jié)果，我們有必要對我國現(xiàn)有的未決羈押制度進行本質(zhì)上的改革——將羈押與刑事拘留和逮捕相分離，使刑事拘留、逮捕僅僅只是一個行為，而不再是一個狀態(tài)，由羈押取代它們成為一個獨立的專門的刑事訴訟階段，這個階段由專門的預(yù)審法官通過司法審查程序來主持，對羈押的合法性以及適用期限的長短進行審查并作出裁判，從而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在此基礎(chǔ)上，對審查起訴、一審、二審中是否繼續(xù)適用羈押建立相應(yīng)的審查程序，并將羈押的期限與這些訴訟活動的期限相分離，從而實現(xiàn)羈押期限與訴訟期限的分離，同時在訴訟過程中，預(yù)審法官必須對羈押適用的條件以及合法性進行跟蹤性的審查，以決定是否對犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)采取羈押。

2.規(guī)范羈押期限。由于未決羈押不是刑罰，執(zhí)行時沒有一個明確的法律依據(jù)，而且由于此時犯罪嫌疑人、被告人在法律上處于無罪狀態(tài)，因此法律也不可能對其規(guī)定一個絕對確定的羈押期限，在羈押理由的適用上、羈押期限的決定及延長上就需要按照特別嚴(yán)格的程序進行。我們認(rèn)為，羈押期限必須符合羈押比例性原則的要求，與犯罪嫌疑人、被告人所犯罪行的嚴(yán)重程度、社會危險性的大小相適應(yīng)，同時在羈押后要及時對犯罪嫌疑人、被告人進行審判，避免長時間的羈押，最后要在法律上明確規(guī)定未決羈押的最長期限，這樣不僅可以督促公檢法機關(guān)及時偵破案件，而且有助于緩解超期羈押的現(xiàn)象。

3.建立未決羈押的司法審查機制。在我國，由于歷史以及體制在原因，公檢法機關(guān)權(quán)力過大，而犯罪嫌疑人和被告人在這種強大的國家機器面前顯得過于弱小，加上我國法律對羈押措施的適用缺乏外部監(jiān)督和制約，不可避免地出現(xiàn)警察為偵破案件而無視被羈押者人權(quán)的現(xiàn)象。因此，構(gòu)建由特定的法官對未決羈押進行司法審查的機制就成為必然。因為由中立、獨立的法官對未決羈押進行司法審查才能作出合理的裁決，避免這種審查流于形式。雖然有人會懷疑如此設(shè)置會導(dǎo)致法官對案件有事先全面的了解，在將來在審理中就會對該案有先入為主的印象，從而使訴訟參與人有覺得判決不公的想法，進而影響他作為一個中立的裁決者的地位，即使法官最終做出的判決在實體上是公正的。因此，要從根本上解決這個問題，對未決羈押進行中立的司法審查，就必須建立獨立于現(xiàn)有的公檢法的專門審查機關(guān)，設(shè)立專門的預(yù)審法官，就未決羈押問題進行司法審查。

4.完善未決羈押的救濟制度。如前所述，未決羈押的司法審查機制是一種內(nèi)部監(jiān)督，要想真正建立完整的監(jiān)督機制，外部監(jiān)督的重要性也不容忽視。建立未決羈押的外部監(jiān)督機制，就是要充分發(fā)揮被羈押者及其家屬、律師和社會對未決羈押的監(jiān)督作用。具體來說應(yīng)包括以下三方面：一是被羈押者享有對羈押的合法性和適當(dāng)性提出異議的權(quán)利；二是保障律師對被羈押者的幫助；三是通過舉報電話、聘請執(zhí)法監(jiān)督員等方式，對監(jiān)所活動進行有效監(jiān)督。構(gòu)建未決羈押制度還必須重視責(zé)任追究機制的建立，這種追究機制必須體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致，才能保證未決羈押制度的各項措施得以落實。建立違法羈押的責(zé)任追究機制應(yīng)從以下兩方面把握：一是違法羈押的判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是責(zé)任主體和責(zé)任形式。具體而言，不僅要追究司法機關(guān)對違法羈押的責(zé)任，還要視情況適當(dāng)追究直接相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

［1］陳衛(wèi)東.羈押制度與人權(quán)保障［M］.北京：中國檢察出版社，2006：12.

［2］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.北京：中國大百科全書出版社，1993：56.