尹濤

（泉州師范學院 工商信息學院，福建 泉州 362000）

反思我國公司法上的獨立董事制度

尹濤

（泉州師范學院 工商信息學院，福建 泉州 362000）

所謂獨立董事，是指從公司外部選聘的與公司的交易活動沒有實質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的董事。法的發(fā)展是一個逐步演變進化的有機過程，采用激進的方式全盤引入新的獨立董事制度而不加以合理改造，并試圖取代已扎根于人們心里的監(jiān)事會制度，不僅與我國傳統(tǒng)公司制度的理念不合，而且難以起到預期的作用。因此，強化我國公司內(nèi)部監(jiān)督機制，必須堅持和完善已有的監(jiān)事會制度。

獨立董事；監(jiān)事會；公司；監(jiān)督

我國1993年頒布的《公司法》首次在法律上規(guī)定了監(jiān)事會制度，明確監(jiān)事會是公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。2005年修訂的《公司法》在進一步強化監(jiān)事會監(jiān)督作用的同時，增設(shè)第123條，規(guī)定上市公司設(shè)立獨立董事，形成了目前我國上市公司內(nèi)部監(jiān)事會制度和獨立董事制度并存的狀況，但是，幾年來的實踐證明，這種并存的兩個職能接近的監(jiān)督機構(gòu)依然沒有很好地解決公司內(nèi)部監(jiān)督不力的問題，反而引起了很多關(guān)于監(jiān)事會和獨立董事職能相互重疊和沖突的質(zhì)疑，引發(fā)了諸多關(guān)于獨立董事是否有存在必要性的思考。目前在國內(nèi)大公司（尤其是上市公司）中已經(jīng)普遍成形的獨立董事制度，并未起到預期的作用[1]。在這樣的背景下，筆者再次對獨立董事制度進行了反思。

一、獨立董事制度概述

在西方，英美法系是與大陸法系相并列的一大法系，有其獨特的法律傳統(tǒng)，表現(xiàn)在公司治理結(jié)構(gòu)上，就是沒有關(guān)于監(jiān)事會的具體規(guī)定，這主要是因為英美國家的公司法在傳統(tǒng)理念上強調(diào)公司自治，基于這種理念，在它們看來，公司如何監(jiān)督公司事務(wù)，這是公司內(nèi)部的事情，無需法律從外部予以規(guī)定。但是，這并不是說英美法系國家公司沒有履行監(jiān)督職責的機構(gòu)，事實上，它們的獨立董事制度實際上具有與大陸法系的監(jiān)事會制度相似的功能。獨立董事制度起源于英國。美國是獨立董事制度最完善的國家。所謂獨立董事，是指從公司外部選聘的與公司的交易活動沒有實質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的董事。作為獨立董事，一般具有如下特點：獨立董事是公司董事會中保護廣大股東利益特別是中小股東利益的成員；獨立董事必須獨立于公司管理層；獨立董事應當具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗。[2]美國證券交易委員會將獨立董事界定為與公司沒有“重要關(guān)系”的董事，同時對“重要關(guān)系”也作了相應的界定。所謂重大關(guān)系是指以下情形：不是公司以前的執(zhí)行董事，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系，不是一個重要的消費者或供應商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等。美國公司法最初的設(shè)想是：由于董事會對經(jīng)理的任免有決定權(quán)，所以其對公司的經(jīng)營活動可以起到直接的監(jiān)督作用。但是，由于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)董事長同時兼任公司總經(jīng)理、經(jīng)營董事兼任高級職員的現(xiàn)象，而這種作法美國各州公司法并不禁止，這種經(jīng)營者與監(jiān)督人員交叉任職的現(xiàn)象必然使得公司的監(jiān)督效果大打折扣，自20世紀70年代以來，這種情況進一步惡化，許多公眾持股公司都曾有非法行為。很多董事對于他們所在公司的不法或不當行為根本一無所知，這些情況促使人們對公司的治理權(quán)進行了自30年代以來最徹底的反思，對公司的監(jiān)督問題更成為公眾關(guān)注的焦點，并最終導致了美國所有公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)營管理層沒有直接關(guān)聯(lián)的獨立董事所主導的董事會。早期的獨立董事的主要職能限于定期參加董事會議，為公司事務(wù)提供咨詢和建議，作為公司顧問，他們并不負責公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行監(jiān)督。[3]20世紀80年代，美國通過強化董事會的監(jiān)督職能，并通過增加董事會中獨立董事的人數(shù)以及由獨立董事組成專門的委員會 （如審計委員會、提名委員會、報酬委員會），使得內(nèi)部人控制問題得到了一定程度的緩解?？陀^地講，獨立董事在為公司提供知識和信息、對董事會的決策提供參考意見、為公司的發(fā)展提供建議、監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)和解除不稱職的高級經(jīng)理等方面發(fā)揮了積極的作用。現(xiàn)代以來，特別是改革開放以來，我國的公司立法也受到英美法系法律文化的巨大影響，其中，在我國公司法中引入獨立董事制度就是一個明證。

二、獨立董事規(guī)制思維批判

我國公司監(jiān)事會制度存在諸多缺陷，這是事實，監(jiān)事會監(jiān)督不力，這也是事實。為了解決這一事實問題，學術(shù)界就如何設(shè)置公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)進行了廣泛而持久的爭論，似乎永遠無法形成定論。

有一種主張認為中國應摒棄原有的監(jiān)事會制度，要求在重塑整個公司治理結(jié)構(gòu)的大背景下考慮獨立董事制度的設(shè)計和完善，將獨立董事作為公司內(nèi)部監(jiān)督的重要組成部分，而不是外加的點綴；將類似日本的三機關(guān)改為美國式的二機關(guān)，廢棄監(jiān)事會，同時在董事會中設(shè)置監(jiān)察委員會等若干委員會；董事會及其下設(shè)機構(gòu)的人選半數(shù)以上為外部董事。[4]他們認為監(jiān)事會制度并不符合國際慣例，建議由董事會同時行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，取消監(jiān)事會。[5]上述觀點已經(jīng)深深影響到有關(guān)決策和立法部門，為此，在公司法修改之前，證監(jiān)會還專門發(fā)布了《關(guān)于在上司公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《意見》），對獨立董事制度的建立、任職資格、職權(quán)、責任等作了具體規(guī)定，2005年修訂的《公司法》從法律層面上規(guī)定了上市公司要設(shè)立獨立董事制度。事實上，究竟“單軌制”公司機關(guān)構(gòu)造模式及其獨立董事制度較之“雙軌制”是否更合理，在學術(shù)界一直存在爭論。筆者認為，簡單地對“單軌制”與“雙軌制”模式的優(yōu)劣性不加分析地作出肯定與否定是不公平的。一國的法律制度與規(guī)則設(shè)計存在著制度慣性和路徑依賴，它受到一國文化傳統(tǒng)、歷史發(fā)展、市場經(jīng)濟的發(fā)育程度以及法律意識、法治化程度等方面的制約。另外，將20世紀90年代以來美國經(jīng)濟的高速增長簡單地歸結(jié)為“單軌制”下的公司治理模式，這也未免失之偏頗。毫無疑問，獨立董事制度的確有許多優(yōu)點：它有助于對管理層進行獨立、客觀、公正的監(jiān)督，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題。[6]它有助于防治關(guān)聯(lián)交易，保護廣大中小股東的利益；此外，獨立董事具有專業(yè)優(yōu)勢，是公司決策的重要資源，能促進公司決策的合理化，減少決策失誤。但是，獨立董事制度的缺陷也是十分明顯的。獨立董事獲取的信息十分有限。經(jīng)理層是獨立董事獲取信息的主要渠道，但經(jīng)理層的兩類行為可能影響到獨立董事的判斷：一類行為是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導、歪曲、掩蓋和混淆等；另一類行為是非欺騙性的信息誤導或信息提供的不完全性，這使得獨立董事形成真正獨立的判斷面臨著歪曲真相的極大威脅，由于公司經(jīng)理執(zhí)行日常管理業(yè)務(wù)，董事會中的董事大多依靠經(jīng)理人提供的信息，且獨立董事的時間有限，因而獨立董事（也包括內(nèi)部董事）往往信息不充分，難以作出獨立且最佳的判斷，不能實施有效監(jiān)督。鑒于以上缺陷，英美公司開始不斷在單層框架下改革董事會制度。因此獨立董事制度也并非完美無缺。

還有一種主張認為監(jiān)事會和獨立董事各有側(cè)重，監(jiān)事會的監(jiān)督是立足于公司員工的民主監(jiān)督，其監(jiān)督對象除了一般董事和經(jīng)理之外，還包括獨立董事；而獨立董事的監(jiān)督是一種精英式的監(jiān)督，他行使特別職權(quán)，如對關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見權(quán)等，二者盡管存在分工的不同，“但可形成一種合力，相得益彰、相輔相成，共同維護公司的合法經(jīng)營，促進整體目標的實現(xiàn)，達到各種利益的平衡?！盵7]筆者將這種觀點稱之為“并存論”。“并存論”堅持一種雙管齊下的監(jiān)督機制，用他們自己的話說，“這是對獨立董事制度移植的否定論與激進論的一種批判與超越”。[8]筆者認為，“并存論”肯定了監(jiān)事會和獨立董事各有利弊，主張兼采二者之長，具有一定的合理性，但是，它把二者并列起來，因而是不可取的。其一，“并存論”不利于實現(xiàn)有效監(jiān)督。從我國幾年來公司監(jiān)督機關(guān)的實際運行情況來看，“并存論”依然難以解決公司監(jiān)督權(quán)力資源的有效分配和監(jiān)督機制的協(xié)調(diào)問題，獨立董事與現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會已經(jīng)且必將在職能和權(quán)力方面產(chǎn)生沖突，帶來新的公司治理問題。一方面，目前我國上市公司的監(jiān)事會一般都受大股東的控制，在這種情況下，如果獨立董事行使職權(quán)不符合大股東的意愿，大股東必然會利用監(jiān)事會來對抗獨立董事，因為監(jiān)事會的職權(quán)也是《公司法》規(guī)定的。另一方面，獨立董事不論如何獨立，他畢竟是董事會這個集體的一分子，與董事會更容易接近，因而更容易被其同化，使董事會已經(jīng)膨脹的權(quán)力更大，增加監(jiān)事會監(jiān)督的難度。而且，在兩個監(jiān)督機構(gòu)都負有監(jiān)督義務(wù)的情況下，如果兩個監(jiān)督機構(gòu)對同一監(jiān)督事實分別得出不同的監(jiān)督結(jié)論時，就會產(chǎn)生到底以誰的決定為標準的問題，這無疑使監(jiān)督更加復雜化。其二，“并存論”的實際做法是在公司內(nèi)部增加一個多余的機構(gòu)，這必然增加公司管理費用，加重公司負擔，引發(fā)眾多的負效應。監(jiān)事會和獨立董事在地位和功能上是一樣的，都定位于公司內(nèi)部監(jiān)督者的角色，都是通過履行監(jiān)督職責來防止公司經(jīng)營者濫用權(quán)力。根據(jù)《公司法》第一百二十六條和《意見》第五條的規(guī)定，獨立董事的職權(quán)基本上包括了監(jiān)事會的職權(quán)，如檢查公司財務(wù)、提議召開股東大會等。在我國特定的環(huán)境下，兩種制度在運行過程中面臨的問題是基本相同的，比如說監(jiān)督主體由誰來提名，如何產(chǎn)生，如何保證其有真正的權(quán)力，如何保證其認真履行職責，如何保證其敢于監(jiān)督公司經(jīng)營者的行為等。因此，既要監(jiān)事會，又要獨立董事，這僅僅是公司內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的簡單重復，這種重復使得公司內(nèi)部缺乏一個強而有力的監(jiān)督中心，出于“搭便車”的心理，兩個機構(gòu)之間很可能會出現(xiàn)扯皮和推諉的現(xiàn)象，這將使僅有的一點監(jiān)督績效降低為零。其三，堅持原有的監(jiān)督機制，在現(xiàn)行法律框架下尋找完善的途徑，這是兩大法系大多數(shù)國家的普遍做法。美國有不少學者向往德國的監(jiān)事會制度，德國也有不少學者羨慕美國的獨立董事制度，但是，他們相互學習的是對方的精神實質(zhì)，而不是將對方的制度整個地搬過來，因此，半個多世紀以來，美國和德國的公司立法仍分別維持其行之有效的制度，而不是實行兩種制度并存。此外，日本實行監(jiān)事會和獨立董事制度并存是有其特殊政治原因的，而且，日本在實行兩種制度并存的模式后，其運行效果并不理想，因而不足以效仿。

三、堅持和完善監(jiān)事會制度是強化我國公司內(nèi)部監(jiān)督的理性選擇

筆者認為，強化我國公司內(nèi)部監(jiān)督機制，必須堅持和完善已有的監(jiān)事會制度。其主要理由如下：

首先，我國特定的制度環(huán)境是堅持和完善監(jiān)事會制度的先決條件。我國高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)與美國公司相對分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)大相徑庭。美國公司高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)導致兩個分離：一是公司股東與董事分離；二是董事與管理人員分離。美國的獨立董事制度正是以此為背景而建立和發(fā)展起來的。而我國目前股權(quán)狀況不是高度分散，而是高度集中，公司一般都有控股股東。而且，在近一千二百家上市公司中，百分之八十至九十是國有股占主導地位的公司，尚未上市流通的國有股比重高達百分之四十，有些甚至高達百分之八十以上。[9]受我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的影響，在我國公司里，董事會成為控股股東的利益集團，董事長兼總經(jīng)理的現(xiàn)象極為普遍。此外，中國的所謂“內(nèi)部人控制問題”與英美公司中的內(nèi)部人控制涵義也是不同的，英美公司的內(nèi)部人控制是指在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，作為公司管理者的經(jīng)理層為了追求自身利益的最大化而損害作為所有者的股東利益的現(xiàn)象。這種涵義的內(nèi)部人控制問題可以通過建立獨立董事制度，改善董事會機制加以解決。而我國一股獨天下的“內(nèi)部人控制”實質(zhì)是控股股東的控制。因此，“在中國，要加強對管理層的監(jiān)督，關(guān)鍵不是推行獨立董事制度，而是要解決大股東對公司的控制問題?！盵10]

其次，與我國不同，英美法系國家公司治理結(jié)構(gòu)采取“單軌制”模式，公司不設(shè)監(jiān)事會這一專門的法定監(jiān)督機關(guān)，因此，獨立董事制度的建立和有效發(fā)揮作用便成為英美法國家在董事會內(nèi)部實現(xiàn)監(jiān)督制衡功能的替代選擇方案，實踐證明，這一方案的設(shè)計基本符合英美國家的實際，并在一定程度上能夠起到有效地控制管理層濫用權(quán)力的作用。但是，我國公司法深受大陸法傳統(tǒng)的影響，我們很容易從中看到“三權(quán)分立”的影子，《公司法》中明文規(guī)定監(jiān)事會的存在，上市公司也無一例外地設(shè)有監(jiān)事會，如果再全面、強制性地推行獨立董事制度，將公司的監(jiān)督職能又賦予獨立董事，那么這不僅變相地限制和剝奪了監(jiān)事會已經(jīng)依法取得的權(quán)力，而且重新引入一種新的監(jiān)督機制，還存在著公司監(jiān)督權(quán)力資源如何分配、如何協(xié)調(diào)的問題。這無論是在理論上還是在實踐上都是一個無法回避的難題，否則，多人監(jiān)督很有可能導致實際上的無人監(jiān)督，既浪費了監(jiān)督資源，又降低了監(jiān)督效率。因此，在我國根深蒂固的大陸法傳統(tǒng)下的公司治理結(jié)構(gòu)中推行獨立董事制度很難行之有效。

再次，與獨立董事制度相比，監(jiān)事會制度更加有利于監(jiān)督者及時、客觀、公正地行使監(jiān)督權(quán)，因而具有獨立董事制度所不可取代的優(yōu)點，這是堅持和完善監(jiān)事會制度的重要原因。盡管獨立董事可以參與公司決策，但由于獨立董事是兼職，受時間限制，因而難免出現(xiàn)“直到發(fā)現(xiàn)問題才過問”的被動監(jiān)督，而常設(shè)的、專職的監(jiān)事會卻可以有足夠的時間和精力對公司的經(jīng)營進行及時監(jiān)督、檢查、評價、反饋。不論我們?nèi)绾稳娀毩⒍碌莫毩⑿?，獨立董事始終是董事會的成員，它的監(jiān)督是站在作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的立場進行的，監(jiān)督者和被監(jiān)督者集于一身，不可能從根本上解決監(jiān)督不力的問題。而獨立的監(jiān)事會是站在業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)的外部進行監(jiān)督，不允許監(jiān)事與公司的董事、經(jīng)理或其他高級職員之間相互兼職，監(jiān)督者與被監(jiān)督者在權(quán)力、機關(guān)和成員方面都是分立的，沒有隸屬關(guān)系，這不僅“在制度上明確了對公司業(yè)務(wù)管理進行監(jiān)督的必要性”，[11]而且保證了監(jiān)督的獨立性、客觀性和公正性。

最后，監(jiān)事會制度存在的缺陷不能成為人們拋棄監(jiān)事會制度的理由，因為任何法律制度都是有缺陷的，完全沒有缺陷的制度是不存在的，我們不能因噎廢食。監(jiān)事會制度存在的缺陷會在一定程度上制約和影響其監(jiān)督功能的實現(xiàn)，但是我們完全可以通過法的不斷修訂來加以完善，而不能輕易地懷疑制度本身的有效性。事實上，無論是監(jiān)事會制度，還是獨立董事制度，都可能存在監(jiān)督有效或無效的問題，監(jiān)督是否有力，并不完全取決于制度本身，它與制度的運行環(huán)境也有很大的關(guān)系?！皳Q言之，監(jiān)督乏力可能不在于公司機構(gòu)設(shè)置的錯誤，而在于我們沒有嚴格依照監(jiān)督機構(gòu)的理念去構(gòu)造監(jiān)督者的權(quán)力和界定有關(guān)的具體制度，監(jiān)督者也缺乏一種適當?shù)膭恿蛪毫C制去行使監(jiān)督權(quán)。”[12]學者蔣大興指出：“在我看來，如果將現(xiàn)在擬賦予獨立董事的權(quán)力賦予監(jiān)事，吸納德國監(jiān)事會制度的優(yōu)越性，設(shè)置權(quán)力重于董事會且在特定情形下可參與公司經(jīng)營的監(jiān)事會，并賦予其較大的訴權(quán)和特定情形下的公司代表權(quán)，強化監(jiān)事會成員的獨立性和監(jiān)事會權(quán)力的剛性，則獨立董事制度所欲解決的問題完全可以在既定的制度框架內(nèi)予以解決，同時還可避免公司內(nèi)部并存兩套監(jiān)督體系，所衍生的其他問題?！盵13]

綜上所述，筆者認為，我們需要學習外國的先進經(jīng)驗，但不是簡單地照搬照抄，而是要吸收和消化；我們需要制度創(chuàng)新，但不應該流于形式，而是要深入制度的精神實質(zhì)。實際上，盡管國外很多國家要求強化獨立董事的作用，但并沒有強求公司必須有獨立董事[14]。法的發(fā)展是一個逐步演變進化的有機過程，采用激進的方式全盤引入新的監(jiān)督機制而不加以合理改造，并試圖取代已扎根于人們心里的監(jiān)事會制度，不僅與我國傳統(tǒng)公司制度的理念不合，而且難以起到預期的作用。獨立董事制度的實踐已經(jīng)證明，這是一次冒險的錯誤舉動。我們在公司制度之現(xiàn)代化的過程中，不僅要注意吸取外國公司法制建設(shè)成功的經(jīng)驗，同時還要考慮到本國公司法律制度發(fā)展的獨特性。

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