許 珂

(河南警察學(xué)院，河南鄭州 450046)

2011年5月1日，《刑法修正案(八)》生效，危險(xiǎn)駕駛行為入罪。隨后不久，有關(guān)部門通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，此舉有效地遏制了危險(xiǎn)駕駛行為的發(fā)生。但是，如何在司法實(shí)踐中對危險(xiǎn)駕駛罪進(jìn)行正確認(rèn)定，仍是一個(gè)亟待解決的問題。

一、罪與非罪

危險(xiǎn)駕駛罪包括在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛情節(jié)惡劣和在道路上醉酒駕駛機(jī)動車兩種行為方式。在《刑法修正案(八)》出臺前后，普遍存在著關(guān)于醉駕是否一律入罪的爭執(zhí)。

肯定醉駕應(yīng)當(dāng)一律入罪的學(xué)者認(rèn)為:應(yīng)該先理解《刑法》第十三條所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，“不認(rèn)為是犯罪”，應(yīng)該是不符合犯罪構(gòu)成要件，不需要刑事法律來調(diào)整。從另一個(gè)角度來說，就是《刑法》第十三條的真實(shí)含義在于從立法上為行為是否構(gòu)成犯罪提供依據(jù)，即《刑法》第十三條只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能。因此，與之對應(yīng)，對于危險(xiǎn)駕駛罪來說，是否考慮醉駕情節(jié)和其社會危害性，就應(yīng)該是刑事立法的職責(zé)，而非刑事司法的職責(zé)。

再者，具體到危險(xiǎn)駕駛罪，“酒后”和“醉酒”都是規(guī)范概念，并有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。公安部委托國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)部門于2004年5月31日公布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》(GB19522－2004)中所指:“酒后”是指車輛駕駛員每百毫升血液酒精含量20毫克以上、80毫克以下，只有達(dá)到80毫克以上的，才是危險(xiǎn)駕駛罪中所指的“醉酒”。由此可知，“酒后”和“醉酒”所依據(jù)的不是我們的生活常識，而是有法定的標(biāo)準(zhǔn);不是主觀認(rèn)為，而是客觀判斷。因此，從理論上來說，判斷一個(gè)人是否醉酒，依據(jù)的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不能從飲酒者自身的特定情況出發(fā)來判斷，否則，就會沒有標(biāo)準(zhǔn)可以遵循。臺灣學(xué)者林東茂曾言:血液中或呼氣中的酒精含量達(dá)到一定程度而開車上路，構(gòu)成要件就該當(dāng)，無須考慮駕駛?cè)耸欠袂П蛔?，是否尚能倒車入庫，是否仍能金雞獨(dú)立［1］。從這個(gè)角度而言，關(guān)于醉酒標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，屬于一種立法上的推定。與追逐競駛相比，刑法條文對醉酒駕駛未規(guī)定明確的情節(jié)。正如全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《刑法條文釋義》對危險(xiǎn)駕駛罪的解讀中所指出的，“本款規(guī)定的兩種行為構(gòu)成犯罪的條件不同:在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的才構(gòu)成犯罪;而醉酒駕車行為構(gòu)成犯罪則無需具備任何其他要件”［2］。因此，“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪屬抽象危險(xiǎn)犯，不需要司法人員具體判斷醉酒駕駛行為是否具有公共危險(xiǎn)，而只需進(jìn)行類型化判斷即可［3］。

否定醉駕一律入罪的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第十三條所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”應(yīng)理解為:行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但由于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，可以不以犯罪論處，也就是肯定《刑法》第十三條的出罪功能。針對危險(xiǎn)駕駛罪，從刑事政策的角度考慮，可以對達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕車人，考慮其犯罪的情節(jié)和對社會的危害程度，不以犯罪論處。

筆者贊同醉駕應(yīng)當(dāng)一律入罪，除了上述肯定說的原因之外，還可以從以下方面說明:

首先，在刑事司法中，認(rèn)定“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛行為是否入罪，如果不僅有明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，還要綜合考慮每個(gè)行為人的行為情節(jié)和對社會的危害性，就會出現(xiàn)可能同樣差不多的案情，判決結(jié)果大相徑庭的司法后果。當(dāng)然，筆者認(rèn)為這違背了罪刑法定主義的要求，嚴(yán)重破壞了法治。

其次，對于有關(guān)負(fù)責(zé)人在全國審判機(jī)關(guān)刑事審判工作座談會上提出的與行政處罰的銜接問題。事實(shí)上，《道路交通安全法》第九十一條第一款規(guī)定，飲酒后駕駛機(jī)動車的，暫扣6個(gè)月機(jī)動車駕駛證，并處1千元以上2千元以下罰款。第二款規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機(jī)動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任;5年內(nèi)不得重新取得機(jī)動車駕駛證。因此，依據(jù)《道路交通安全法》可知，酒后駕駛適用行政處罰，醉酒駕駛適用刑事法律，二者的區(qū)分是明確的。因此，在懲處醉駕這一問題上，行政法與刑法的適用是一種遞進(jìn)關(guān)系而非一種簡單的銜接關(guān)系。

所以，醉酒駕駛行為情節(jié)和社會危害性得不同，不是危險(xiǎn)駕駛罪入罪的條件，只能在司法審判實(shí)踐中通過量刑的不同來反應(yīng)。事實(shí)上，目前已審結(jié)的案例也從一個(gè)側(cè)面說明，“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪的成立并不需要考量“醉酒”之外的情節(jié)和危害。比如在高曉松危險(xiǎn)駕駛案中，其危險(xiǎn)駕駛行為致使發(fā)生交通事故［4］，而在李俊杰案中，其危險(xiǎn)駕駛行為并未造成任何事故，僅僅是單位血液中酒精含量達(dá)到了醉酒的標(biāo)準(zhǔn)［5］。但最終兩人均被法院判處危險(xiǎn)駕駛罪。

二、此罪與彼罪

(一)危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪

交通肇事罪是因?yàn)檫`反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，而發(fā)生重大事故，造成不特定人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為，是過失犯罪。危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪同屬《刑法》第一百三十三條，兩罪的犯罪客體是一致的，都是危害了公共安全;兩罪的區(qū)別，主要體現(xiàn)在犯罪客觀方面、主觀方面和犯罪主體上。

第一，犯罪客觀方面。首先，從具體的行為來看，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪只列舉了兩種行為，交通肇事罪則包括所有可能引發(fā)交通事故的違規(guī)或違章行為。其次，危險(xiǎn)駕駛罪是一種抽象的危險(xiǎn)犯，而且，這種危險(xiǎn)駕駛行為沒有造成一定實(shí)害結(jié)果。而交通肇事罪，則要求發(fā)生重大事故，有致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的后果，可見，交通肇事罪屬于具體的危險(xiǎn)犯。

第二，犯罪主觀方面。危險(xiǎn)駕駛罪類型化的危險(xiǎn)犯，判斷行為人的主觀心態(tài)，是從行為看，只要有行為存在，就推定行為人具有該行為的故意。行為人的心理態(tài)度是:明知自己的追逐競駛行為或醉酒駕車行為會對公共交通安全形成危險(xiǎn)，并且希望或放任這種危險(xiǎn)發(fā)生，而交通肇事罪的主觀方面是過失。有觀點(diǎn)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面雖然不能包括疏忽大意的過失，但可以包括過于自信的過失，即雖然預(yù)見到損害結(jié)果可能發(fā)生，但輕信以自己的技術(shù)可以避免發(fā)生損害結(jié)果，尤其是很難認(rèn)定一個(gè)醉酒的人駕車會對他人生命財(cái)產(chǎn)安全懷有故意心態(tài)。但是筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，刑法命令禁止特定的危險(xiǎn)駕駛行為，是一種事前判斷。根據(jù)一般社會常識，在道路上醉酒駕駛機(jī)動車會給公共安全帶來極大的威脅，而行為人卻無視這種危險(xiǎn)，就是說他對這種危險(xiǎn)的發(fā)生持有一種故意或放任的心態(tài)。

第三，犯罪主體。從實(shí)行犯的角度講，危險(xiǎn)駕駛罪是普通主體，對主體沒有特殊資格要求，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人，均可成為本罪的犯罪主體;而交通肇事罪的主體，相關(guān)法律法規(guī)有明確界定，不僅要具備上述條件，還必須是從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T及其他人員。從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，都有特殊的資質(zhì)要求，例如，我國《交通安全法》第十九條第一款要求，駕駛機(jī)動車，應(yīng)當(dāng)依法取得機(jī)動車駕駛證。根據(jù)根據(jù)最高人民法院2000年11月20日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，這里的“其他人員”，則是指指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故的單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人。因此，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人在特定情況下也可能成為交通肇事罪的主體。

兩罪在共犯主體方面也存在一定差異。根據(jù)共犯理論，對危險(xiǎn)駕駛罪的直接實(shí)行犯進(jìn)行教唆和幫助的教唆犯和幫助犯和實(shí)行犯構(gòu)成共犯。而過失犯罪不存在共犯，作為過失犯罪的交通肇事罪，原本不可能存在共犯，但是由于相關(guān)司法解釋的特殊規(guī)定，本罪在一定范圍內(nèi)仍然可能存在共犯。由此可知，危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪雖然都可能存在共犯，但是共犯的成立范圍和依據(jù)是不盡相同的，前者依據(jù)共犯理論，后者依據(jù)法律擬制。

(二)危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，危害公共安全的行為［6］。兩罪的區(qū)別主要在于其犯罪主觀方面與客觀方面。

第一，犯罪主觀方面。危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀方面都是故意，但是兩者主觀故意的內(nèi)容不同。危險(xiǎn)駕駛罪的故意內(nèi)容是這種行為所導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)，是抽象的，不是具體的;以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪同時(shí)包括了危險(xiǎn)犯(具體的危險(xiǎn)犯)與實(shí)害犯兩種犯罪形態(tài)，所以對其主觀方面應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況加以討論。在成立危險(xiǎn)犯的情況下，一般認(rèn)為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人不僅對這種具體的公共危險(xiǎn)具有認(rèn)識，而且希望或放任這種危險(xiǎn)的發(fā)生，但在成立實(shí)害犯的情況下，行為人對這種實(shí)害結(jié)果可能持一種過失的心理態(tài)度。

第二，犯罪客觀方面。雖然兩罪客觀行為都表現(xiàn)為造成對公共安全一定的危險(xiǎn)性，但是，危險(xiǎn)性的表現(xiàn)形式是不同的。首先，行為方式不同:危險(xiǎn)駕駛罪對公共安全造成的是一種抽象的危險(xiǎn)，有在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛情節(jié)惡劣的行為和在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則區(qū)分不同的犯罪形態(tài)，在客觀方面表現(xiàn)為:行為人實(shí)施的危險(xiǎn)方法是和放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)方法。同時(shí)，它還可能包括與放火、決水等危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)摹白分鸶傫偂被颉白砭岂{車”行為，并由此對公共安全形成了一種具體的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。其次，危險(xiǎn)駕駛罪在客觀方面并不要求產(chǎn)生一定的實(shí)害結(jié)果;而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在成立實(shí)害犯的情況下，則要求必須發(fā)生致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的嚴(yán)重實(shí)害結(jié)果?？梢姡ｋU(xiǎn)駕駛罪的危險(xiǎn)性與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不同。

三、一罪與數(shù)罪

《刑法》第一百三十三條之一第二款對危險(xiǎn)駕駛罪與其他相關(guān)犯罪競合時(shí)的法律適用問題作出了明確的規(guī)定:“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡?，如何在司法實(shí)踐中正確理解這一條款，值得進(jìn)一步探討。

(一)對“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”的理解

“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的”是指行為人實(shí)施了《刑法》第一百三十三條之一第一款規(guī)定的在道路上追逐競駛情節(jié)惡劣的行為或者在道路上醉酒駕駛的行為，同時(shí)，上述行為可能也符合刑法分則規(guī)定的其他犯罪的構(gòu)成要件。根據(jù)危險(xiǎn)駕駛罪的特點(diǎn)，可能會出現(xiàn)以下幾種情況，第一種情況是，危險(xiǎn)駕駛罪與其他犯罪的預(yù)備形態(tài)之間往往能夠形成想象競合關(guān)系。例如，行為人攜帶兇器醉酒駕車，準(zhǔn)備到某地去實(shí)施殺人行為，等等。此時(shí)，行為既符合危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪成立要件，也構(gòu)成故意殺人罪。第二種情況，如果行為人既有危險(xiǎn)駕駛的行為，又導(dǎo)致了極其嚴(yán)重的后果，那么，結(jié)果行為就可能構(gòu)成交通肇事罪，因?yàn)?，追逐競駛、醉酒駕駛本身也是違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為，又造成了人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的情況下，就構(gòu)成了交通肇事罪?？赡苡腥藭f，危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，怎么有嚴(yán)重實(shí)害結(jié)果出現(xiàn)的情況下，就由故意犯罪變成了過失犯罪。這并不矛盾，因?yàn)樵斐蓪?shí)害結(jié)果的情況下，因?yàn)椴煌姆缸飿?gòu)成對行為人認(rèn)識內(nèi)容要求不同，危險(xiǎn)駕駛罪要求行為人認(rèn)識到行為的危險(xiǎn)性，不要求認(rèn)識具體的危害結(jié)果，因此行為人主觀是故意，而對于實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，則不是本罪要求認(rèn)識對象，所以對此可以是故意的心態(tài)。第三種情況，如果行為人以與放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)駕駛行為作為自己的行為方式，去實(shí)施危害公共安全的行為。即行為人以事實(shí)某一犯罪為目的，而其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況［7］。例如，行為人以報(bào)復(fù)社會為目的，醉酒駕駛車輛，在游人如織的廣場開車橫沖直撞，就構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

(二)對“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的理解和適用

“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”是刑法分則明確規(guī)定的對危險(xiǎn)駕駛罪與其他犯罪競合時(shí)的處斷原則。因此，不論危險(xiǎn)駕駛罪與其他犯罪處于何種競合形式，都應(yīng)當(dāng)適用這一處斷原則，并排除其他處斷原則的適用。而依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，亦即“從一重處斷”，不存在數(shù)罪并罰的問題，一般認(rèn)為是要按照行為時(shí)觸犯的數(shù)罪名中法定刑最重的罪名定罪處罰［8］。而對于如何理解“按照行為時(shí)觸犯的數(shù)罪名中法定刑最重的罪名定罪處罰”，有以下兩種看法:(1)根據(jù)數(shù)罪中法定刑最重之罪定罪。在法定刑最重之罪的法定刑范圍內(nèi)酌情判處刑罰，而不是一律判處該罪法定刑的最高刑［9］。(2)認(rèn)為對這一規(guī)定的理解應(yīng)重在“處罰”二字上，即這里的“處罰”并不是指刑法為某罪規(guī)定的法定刑，而是依照某種刑法規(guī)定，行為人所可能受到的實(shí)際處罰。即:在通盤考慮犯罪情節(jié)的基礎(chǔ)上，通過比較行為人在適用各種不同罪名的情況下所可能受到的實(shí)際處罰的輕重來最終確定應(yīng)適用何種罪名，并據(jù)此判處相應(yīng)的刑罰［10］。

筆者認(rèn)為，如果按照第二種觀點(diǎn)的理解，則會出現(xiàn)先把一個(gè)行為依不同罪名分別定罪，再進(jìn)行比較刑法輕罪的問題，即對于同一個(gè)可能觸犯不同罪名的行為，法官在定罪的時(shí)候，先假定定一個(gè)罪名并給出刑種刑期，然后再試著定另一個(gè)罪名并給出刑種刑期，最后再對這兩種結(jié)果進(jìn)行比較，那么，這比較的就是法官審判后的宣判刑，而不是法定刑的比較，是與立法原意相背離的，在司法實(shí)踐中也是很難把握的。而根據(jù)第一種觀點(diǎn)，可以先比較法定刑。事實(shí)上，我們知道，危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定的法定刑在刑法分則的幾百個(gè)罪名中幾乎是最低的，所以，在出現(xiàn)危險(xiǎn)駕駛罪和其他罪相競合時(shí)，只要比較兩罪法定刑的高低，就可以很容易地找出哪個(gè)罪“處罰較重”。因此第一種觀點(diǎn)比較可取。

［1］林東茂．一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009:80．

［2］王尚新．中華人民共和國刑法解讀［M］．北京:中國法制出版社，2011:194．

［3］張明楷．危險(xiǎn)駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系［N］．人民法院報(bào)，2011－05－11．

［4］楊愿．高曉松當(dāng)庭懺悔拒絕律師罪輕辯護(hù)［N］．法制日報(bào)，2011－05－18．

［5］趙麗．“北京醉駕刑拘第一人”獲拘役兩個(gè)月［N］．法制日報(bào)，2011－05－18．

［6］林亞剛．危害公共安全罪新論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2001:135 ～136．

［7］陳興良．刑罰適用總論(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999:655，696．

［8］蘇惠漁．刑法學(xué)(修訂本)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:258．

［9］馬克昌．刑法理論探索［M］．北京:法律出版社，1995:144～145．

［10］王志祥，敦寧．危險(xiǎn)駕駛罪與其他相關(guān)犯罪:比較與適用［J］．中國監(jiān)獄學(xué)刊，2011，(4)．