高 佳，馮曉健

(1.河北聯合大學校長辦公室，河北唐山063009;2.河北聯合大學學科建設處，河北唐山063009)

物權法定原則探析

高 佳1，馮曉健2

(1.河北聯合大學校長辦公室，河北唐山063009;2.河北聯合大學學科建設處，河北唐山063009)

物權法;物權法定;緩和

物權法定原則是羅馬法以來大陸法系各國物權法采用的基本原則，也是我國物權法的一項基本原則.它是指物權的種類和內容都由法律作出強制性規(guī)定，不允許當事人自由創(chuàng)設或變更。從物權法定原則的涵義、必要性、局限性及完善等方面予以探討。

一、物權法定原則的涵義

物權法定原則，又稱物權法定主義，源于羅馬法，是大陸法系國家物權法的基本原則之一。關于物權法定原則的涵義，學術界存在不同的觀點。我國學者梁慧星先生和錢明星先生等認為物權法定指物權的種類和內容由法律規(guī)定，當事人不得在“民法”或其他法律規(guī)定外任意創(chuàng)設。王利明教授等人認為物權法定原則的具體內容應有所擴充，物權的種類、內容、效力、公示方法都必須由法律規(guī)定。民法學者李開國先生認為除了物權的種類、內容應該由法律規(guī)定外，物權的設立和變動方式也應該由法律進行規(guī)定。還有學者認為物權法定是指物權的種類、內容、效力、變動要件、保護方法等都只能由法律規(guī)定，不允許當事人自行創(chuàng)設。由此可見，學術界對于物權法定的界定范圍不一，其中物權的種類和內容必須由法律規(guī)定，不得自由創(chuàng)設，是學者們的共識。

我國《物權法》第5條規(guī)定: “物權的種類和內容，由法律規(guī)定?！庇纱丝闯觯覈餀喾ǘㄔ瓌t包括兩個方面內容:一是物權的種類法定，物權包含的種類由法律預先設定，當事人不得創(chuàng)設法律所不認可的或是法定物權種類之外的物權類型;二是物權內容法定，法律明確各類物權的基本要素，具有強制性，當事人不得創(chuàng)設與物權法內容相異的物權。

筆者認為，物權法僅僅規(guī)定物權的種類和內容法定，不能完全闡釋物權法定原則的完整內涵。物權法定的內容應當有以下五個方面:

第一，物權的種類法定。物權的種類法定也稱為“類型強制”，是物權法定原則的核心內容，是指當事人不得創(chuàng)設法律規(guī)定之外的新的物權類型。物權的種類法定是物權的內容法定、效力法定等的基礎。

第二，物權的內容法定。物權的內容法定又稱為“類型固定”，指物權主體的權利義務的內容由法律明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設與物權法定內容相悖的物權。

第三，物權的效力法定。是指物權的法律效力由法律明確規(guī)定，當事人不得任意確定和改變法律規(guī)定的物權效力。

第四，物權變動的公示方法法定。物權變動的公示方法法定是指法律明確規(guī)定物權變動時應當采用的公示方法，非以法定方法公示，物權變動行為無效或不得對抗第三人。通常動產所有權的移轉以交付為準，不動產所有權的移轉以登記為準，交付與登記就成為動產物權和不動產物權的公示方法及變動的法定要件。物權變動只有經過公示，才能具有公信力，否則就將承擔物權變動不生效或被撤銷或不能對抗第三人的不利的法律效果。

第五，物權的保護方法法定。物權的保護方法包括物權方法和債權方法。物權方法是指通過行使物上請求權保護物權，如請求返還財產、恢復原狀、停止侵害、排除防礙等;債權方法是指通過行使債權請求權保護物權，如賠償損失。

二、確立物權法定原則的必要性

物權法定原則是支撐物權法體系的一個重要支柱，在交易頻繁、高度信息化的現代社會，物權法定原則有其存在的必要性。

第一，物權具有絕對性。物權是絕對權，效力及于一切人，可對抗任何第三人，效力強于債權。如果允許自由創(chuàng)設物權，將損及第三人及有害公益。

第二，物權具有直接支配性。物權為直接支配標的物并享受其利益的權利，如果物權的種類和內容可以由當事人自由創(chuàng)設，那么所謂直接支配物之權利就有名無實，只有物權法定才能確保物權人的支配權。

第三，交易安全與便捷的需要。物權有對世效力，其取得、變更與喪失應力求透明。物權的種類和內容法定化，財產的歸屬關系及具體的權利內容得以明確，交易當事人無須反復調查即可獲知物之真實有效信息，免去了交易者對交易后果的擔憂，大大降低了交易成本從而實現交易的安全與便捷。

第四，保障完全的契約自由。物權采取法定原則使充分的契約自由得以保障，如果不以強行法確定支配權及其內容，交易便無法進行。如果不采用物權法定原則，為防止在一物之上任意創(chuàng)設不相容的數個物權，就不能不對契約從外部加以控制，這樣就會使契約自由遭到否定。因此，要實現契約自由，就必須堅持物權法定原則。

第五，物權公示的需要。為了保證在交易中取得的物權沒有瑕疵，物權人有必要將其取得的權利加以公示，同時也讓第三人知曉該物的權屬狀態(tài)。如果物權的種類、內容不定，則物權難以公示。

第六，物之經濟效用的發(fā)揮。物權與一國經濟體制緊密相連，如果物權可以任意創(chuàng)設，對所有權設置種種限制或負擔，就會影響物的利用。以法律明定物權的種類和內容，建立物權類型體系，就限制了行為人對物權的任意創(chuàng)設，有助于發(fā)揮物的經濟效用。

第七，整理舊物權，適應社會發(fā)展的需要。即整理資本主義前的封建時代的土地上存在的復雜的物權關系，使土地的權利單純化，破除等級制、人身依附關系等對土地的束縛，賦予所有權獨立和自由屬性。在l9世紀初，實行物權法定具有防止封建制度復辟的政治意義。

三、物權法定原則的局限性及完善

雖然物權法定原則有諸多存在和立法的必要性，維護了法律的穩(wěn)定性，減少了交易費用，保障了交易安全。但是，從某種意義上來說，法律的穩(wěn)定性就是保守和僵化。如果在社會經濟生活中嚴格奉行物權法定原則，對物權種類和內容的限制就會使法律失去應有的靈活性，抑制新型權利的出現，不利于經濟社會發(fā)展的需要。

物權法定原則一產生，學術界對其批評隨之而起。對于物權法定主義學者們主要提出了以下學說:

第一，物權法定無視說。該學說由日本學者我妻榮倡導，認為應當無視物權法定主義的規(guī)定。因為物權法定主義原則整理舊物權，以防止封建時代舊物權的復辟，而習慣是在社會生活中自然發(fā)生的，不僅沒有阻止的可能，而且橫加干涉或阻止，將有害于社會的發(fā)展。此說認為“習慣法有廢止強行法之效力”

第二，習慣包含說。該學說由日本學者稻本洋之助等倡導，認為依據日本法例第二條規(guī)定，關于法令未規(guī)定事項的習慣與法律有同等的效力，習慣應該包含在物權法定原則的“法”中。

第三，習慣法物權有限承認說。該學說由舟橋諄一等學者倡導，認為物權法定原則所指的法律固然不包括習慣在內，但如果依社會習慣所產生的物權并不妨礙物權體系的建立，同時又能夠進行公示，那么可以突破物權法定原則之拘束，承認該習慣上的物權有效。

第四，物權法定緩和說。該學說由日本原島重義等學者倡導，認為新生的社會慣行上的物權，如不違反物權法定之立法宗旨，又有一定公示方法時，應對物權法定的內容作從寬解釋，不將之視為新的物權種類，即通過改變物權內容的界限來緩和物權法定原則的僵硬。

對于物權法定原則，我國學者也有不同的觀點。有學者認為應承認依交易習慣所創(chuàng)設的物權，以補充法定物權的不足。一方面物權制度本身是因社會生活的需要而產生的，不應與社會生活脫節(jié):另一方面新的物權被交易習慣所確認本身就說明了它有一定的合理性和存在價值，只要不違背法律和公序良俗，對維護和促進交易有利無害，法律就應當加以確認，司法實務亦應予以保護:另外必須具有相應可行的公示方法，能夠為第三人所了解。有學者贊同習慣得直接創(chuàng)制物權的觀點，認為當事人設定的物權一旦在社會上比較普遍化以后，形成習慣時，只要有適當的公示方法，法律即應該承認此類物權。有學者認為“物權法定緩和說”最為合理，因為“物權法定無視說”完全無視法律的存在進而否定法律規(guī)定，勢必導致法律權威的喪失、司法權過大的后果，未免過于激進; “習慣包含說”將習慣解釋為包含在法律之內，也過于急躁，難免推出由舊習慣而成立的舊物權應受保護的結論。至于“習慣法物權有限承認說”，其未明確習慣是否包括在物權法定所指法律之中，不能解決習慣與物權法定所指法律的關系問題。惟有“物權法定緩和說”以從寬解釋的方法，在一定程度上認可了反映社會經濟需要的習慣，不僅能滿足社會經濟發(fā)展需要，而且維護了法律的權威。

筆者認為，針對物權法定原則的局限性，可以采取以下措施予以完善。

第一，立法。對于社會發(fā)展中新出現的權利類型，通過及時的立法承認，可緩解物權法定制度的僵化。但是對于新的物權形式，在社會上比較普遍化后，如果有適應的公示方法就應承認此類權利為物權。若對物權的承認均有賴于立法，就會很難適應社會發(fā)展的需要。

第二、衡平的方法。衡平的方法在民法法系的國家里表現為一種原則對具體規(guī)范的指導作用，是運用一般條款來緩解物權法定所造成的僵化?，F代民法為了實現制定法在解釋適用過程中的妥當性，制定了誠實信用、權利不得濫用等一般條款。這些一般條款對于物權法定的緩和主要體現在具體情況下，對特定物權權能范圍的限制，從而消解了固守“類型固定”在具體適用時所可能產生的不良后果。

第三，法律擬制。主要是通過對法律條文進行解釋，從而對社會新出現的物權種類和內容進行肯認，達到法律與社會的協調。如承認習慣法可以創(chuàng)設物權以及運用類推適用的方法。但是法律條文意義的不確定性也會對法律的安全性和公正性帶來危險。因此，法律擬制的運用應受民法基本原則的指導，使其不超過一定限度，以此保障法律公正。

綜上所述，物權法定原則在物權法中仍具有舉足輕重的作用，它作為物權法的指導原則，具有不可取代的地位。但是隨著社會的發(fā)展，在某種程度上也阻礙了物權的進一步發(fā)展創(chuàng)新。物權法定的緩和是物權法發(fā)展的趨向，我們應針對我國的實際情況，有效地克服物權法定原則的僵化性與滯后性，盡量在法律和現實之間尋求平衡，為我國社會經濟發(fā)展而注入新的活力。

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Key words:property law;numerus clausus principle;alleviation

Abstract:The Numerus Clausus Principle is the basic principle of the countries of continental law system in property law.It is also the basic principle of property law in our country.The Numerus Clausus Principle means that the classification and content of right to property shall be available only in accordance with laws.They shall not be invented or changed by agreements.The paper discusses the definition，necessity，limitations and improvement of the Numerus Clausus Principle.

Analysis on the Numerus Clausus Principle

GAO Jia，FENG Xiao-jian
(Principal Office，Hebei United University，Tangshan Hebei 063009，China)

D913.2

A

2095-2708(2012)06-0023-03

2012-04-05