■ 李時(shí)民 北京工商大學(xué)

一、案情簡(jiǎn)介

2009年4月23日，大連B公司（以下簡(jiǎn)稱“賣方”）與美國F公司（以下簡(jiǎn)稱“買方”）簽訂凍馬哈魚片買賣合同，合同要點(diǎn)是：（1）數(shù)量：1700箱（51000磅）；（2）價(jià)格：CNF Los Angeles USD 1.15/LB；（3）總額：USD58650.00 美元；（4）裝期：不遲于2009年6月20日；（5）支付：買方在發(fā)貨前預(yù)付20000美元。貨物到港時(shí)買方付清余款，賣方電放貨物；（6）檢驗(yàn)與索賠：凡屬品質(zhì)或數(shù)量異議，須于貨到目的地之日起10天內(nèi)提出，并提供公證機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告；（7）仲裁：凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的，或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，若協(xié)商不能解決，應(yīng)提交大連國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，根據(jù)其《仲裁規(guī)則》進(jìn)行仲裁。仲裁是終局的，對(duì)雙方都有約束力。

簽約后，買方預(yù)付了20000美元。2009年6月7日，合同項(xiàng)下貨物被裝上陽明海運(yùn)公司“HANJIN OTTAWA”輪。6月24日，貨輪駛抵洛杉磯港。2009年6月29日，報(bào)關(guān)行通知買方：該批貨物將接受美國食品藥品管理局洛杉磯分局（以下簡(jiǎn)稱“FDA”）的抽檢。同日，賣方致電買方，催促付清余款。買方回復(fù)：待貨物通過FDA檢驗(yàn)后，才能付款。經(jīng)協(xié)商，賣方同意向買方出具保函，聲明：“若該貨柜因質(zhì)量問題遭FDA退貨，我司將退還100%發(fā)票金額”。買方憑保函于次日付清了余款。2009年6月30日，F(xiàn)DA向買方發(fā)出檢驗(yàn)預(yù)通知，隨后對(duì)貨物實(shí)施了抽樣檢驗(yàn)。2009年7月29日，F(xiàn)DA向買方發(fā)出扣貨通知（FDA Notice of Action-Detention），扣貨理由是：（1）貨物原產(chǎn)地標(biāo)簽不明，違反美國1930年《海關(guān)法》；（2）貨物部分腐爛，不適合人類食用，違反美國《食品、藥品、化妝品管理法》。2009年8月25日，F(xiàn)DA向買方發(fā)出拒絕進(jìn)口通知（FDA Notice of Action-Refusal），規(guī)定：進(jìn)口商應(yīng)在通知簽發(fā)之日起90天內(nèi)，將貨物退運(yùn)或銷毀。FDA同日在官網(wǎng)上公布了這一信息。買方據(jù)此要求賣方退款，賣方答復(fù)：貨物裝船后馬上退款。2009年11月24日，貨物裝船運(yùn)往大連。貨物到港前，買方一再要求賣方退款，但賣方聲稱：貨到大連后，買方應(yīng)先電放，待賣方確認(rèn)為合同項(xiàng)下貨物后，再退款。2009年12月8日，貨物運(yùn)到大連。但雙方始終就先退款還是先電放爭(zhēng)執(zhí)不下，歷時(shí)9個(gè)月仍未達(dá)成妥協(xié)。

2010年9月16日，買方向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)仲”）提交仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求裁定賣方全額退款并承擔(dān)違約責(zé)任，貿(mào)仲受理了此案。

2011年3月7日，賣方致函貿(mào)仲：“因我方對(duì)合同仲裁協(xié)議有異議，現(xiàn)正申請(qǐng)大連市中級(jí)人民法院裁定仲裁條款效力，請(qǐng)暫不要指定仲裁員”。2011年3月25日，貿(mào)仲致函雙方，通知仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行，并根據(jù)《仲裁規(guī)則》指定了三位仲裁員，于4月26日組成仲裁庭。2011年5月11日，貿(mào)仲致函雙方，要求書面說明確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件在法院的進(jìn)展情況。該郵件被賣方拒收。買方于5月18日回復(fù)稱：未收到法院的應(yīng)訴通知書。2011年6月30日，本案在北京開庭。

針對(duì)管轄權(quán)問題，仲裁庭確認(rèn)了雙方通過仲裁解決爭(zhēng)議的共同意愿，并據(jù)此明確了仲裁庭對(duì)本案的管轄權(quán)。

針對(duì)合同履行問題，仲裁庭認(rèn)為：承運(yùn)合同項(xiàng)下貨物的HANGJIN OTTAWA輪于2009年6月24日抵達(dá)洛杉磯港，這說明賣方已履行了交貨義務(wù)。按合同規(guī)定，貨物到港時(shí)，買方即應(yīng)付清余款。但實(shí)際情況是：買方要求賣方出具保函，在收到保函后次日（2009年6月30日）才付清余款?？梢姡I方未按合同規(guī)定時(shí)間付款，構(gòu)成違約。

針對(duì)貨物檢驗(yàn)問題，仲裁庭認(rèn)為：證據(jù)表明，HANGJIN OTTAWA輪于2009年6月24日抵達(dá)洛杉磯港，而FDA收到送檢樣品的時(shí)間是2009年6月22日。這表明，在貨輪抵港前，已從貨物中提取了送檢樣品，這顯然不合情理。唯一的解釋是：FDA檢驗(yàn)的并非合同項(xiàng)下貨物。

針對(duì)索賠證據(jù)問題，仲裁庭認(rèn)為：買方未能提供合同規(guī)定的公證機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)報(bào)告，而其提交的FDA通知，不能作為證明貨物存在品質(zhì)問題的有效證據(jù)。

仲裁庭最終裁定：買方不能證明FDA扣押的貨物就是合同項(xiàng)下貨物，同時(shí)也未能提供證明貨物存在品質(zhì)問題的有效證據(jù)。針對(duì)買方提出的仲裁請(qǐng)求，仲裁庭不予支持。

二、案情分析

（一）對(duì)仲裁條款有效性的認(rèn)定

本案合同的仲裁條款規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的，或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議，若協(xié)商不能解決，應(yīng)提交大連國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，根據(jù)其《仲裁規(guī)則》進(jìn)行仲裁”。但事實(shí)上，并不存在一家名為“大連國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”的仲裁機(jī)構(gòu)。一項(xiàng)內(nèi)容錯(cuò)誤的仲裁條款是否有效？仲裁庭認(rèn)為：在合同中列有仲裁條款這一事實(shí)，表明雙方具有通過仲裁解決爭(zhēng)議的共同意愿。盡管仲裁條款的內(nèi)容有誤，但這并未否定仲裁條款的有效性。

（二）賣方是否應(yīng)當(dāng)退還貨款？

根據(jù) INCOTERMS 2010，在CFR（即本案合同規(guī)定的CNF）業(yè)務(wù)中，賣方只要將貨物裝船，就履行了交貨義務(wù)，從而有權(quán)要求買方履行其付款義務(wù)。但本案合同的支付條款規(guī)定：“貨物到港時(shí)買方付清余款，賣方電放貨物”。這表明：買方付清余款的前提，是貨物運(yùn)抵目的港，這就改變了CFR合同的象征性交貨性質(zhì)。

仲裁裁決書申明：“承運(yùn)合同項(xiàng)下貨物的HANGJIN OTTAWA輪于2009年6月24日抵達(dá)洛杉磯港，說明賣方已履行了合同規(guī)定的交貨義務(wù)”?？梢娭俨猛喽ǎ罕景负贤谛再|(zhì)上屬于目的港實(shí)際交貨合同，而非真正意義上的CFR合同。否則，判斷賣方是否已履行其交貨義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是貨物裝船，而非貨物運(yùn)抵目的港。據(jù)此，賣方只有在目的港完成實(shí)際交貨，才有權(quán)要求買方付清余款。既然合同規(guī)定：“貨物到港”是買方付清余款的前提，因此，確定“貨物到港”的真實(shí)含義，就成為判斷賣方是否已履行其實(shí)際交貨義務(wù)，以及買方是否應(yīng)履行其付款義務(wù)的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為，“貨物到港”這一合同用語，并非指貨物運(yùn)抵美國港口，而是指貨物完成進(jìn)口通關(guān)程序，得以進(jìn)入美國關(guān)境，并處于可被買方支配的狀態(tài)下。換言之，所謂“貨物到港”，應(yīng)從貨物在目的港完成進(jìn)口通關(guān)程序時(shí)起算。此時(shí)，買方只要付清余款，便可獲得可供其合法處置的貨物的所有權(quán)。

進(jìn)口通關(guān)是法定程序，貨物運(yùn)抵美國港口后，可能正常通關(guān)，也可能通關(guān)不成。若通關(guān)不成，貨物就不能合法進(jìn)入美國，依法必須退運(yùn)或銷毀。就本案而言，無論退運(yùn)還是銷毀，對(duì)賣方而言，結(jié)果都是無法完成實(shí)際交貨，從而構(gòu)成違約。對(duì)買方而言，結(jié)果都是收不到貨物，因此無須付款。如果賣方只要將貨物運(yùn)抵美國港口，便可視為已履行其實(shí)際交貨義務(wù)，即便因品質(zhì)不良導(dǎo)致無法通關(guān)而被退運(yùn)，也有權(quán)要求買方付款，假定這一邏輯成立，豈不為賣方在交貨時(shí)弄虛作假打開了方便之門？此外，若要求買方付款購入一批無法通關(guān)的貨物，豈非要求買方實(shí)施走私犯罪行為？

筆者認(rèn)為，推究買賣雙方的本意，可對(duì)合同支付條款解讀如下：“貨物到港后，賣方將貨物電放給買方，供其完成進(jìn)口清關(guān)手續(xù)。完成清關(guān)后，買方付清余款并獲得貨物所有權(quán)”。

本案中，因貨物被FDA拒絕進(jìn)口，使得賣方無法完成其實(shí)際交貨義務(wù)，相應(yīng)導(dǎo)致買方不具備付清貨款以獲得貨物所有權(quán)的合法前提。在貨物通關(guān)前，買方已付清貨款，既然通關(guān)不成，賣方即應(yīng)退還預(yù)收的貨款。事后看來，買方本可堅(jiān)持要求賣方退款，并以此作為退運(yùn)貨物的前提。若遭拒絕，則這批所有權(quán)仍歸賣方的貨物將被FDA就地銷毀，而賣方的退款責(zé)任并未就此解除。兩相權(quán)衡，相信賣方會(huì)做出理性選擇，后續(xù)爭(zhēng)議或可避免。

（三）賣方出具的保函屬于何種性質(zhì)？

2009年6月29日，經(jīng)雙方協(xié)商，買方同意憑賣方出具的保函，在貨物完成通關(guān)檢驗(yàn)程序之前，先行付清余款。從該保函的性質(zhì)看，實(shí)際上是賣方基于其商業(yè)信用所作的一項(xiàng)承諾，而非國際貿(mào)易中通行的基于銀行信用并由銀行出具或聯(lián)署的保函。若買方要求賣方提供銀行保函，則本案爭(zhēng)議或可避免。

從該保函的內(nèi)容看，賣方承諾“若該貨柜因質(zhì)量問題遭FDA退貨，我司將退還100%發(fā)票金額”。據(jù)此可以判斷：首先，保函變更了買方的付款時(shí)間。將付清余款的時(shí)間從通關(guān)后變更為通關(guān)前。其次，保函明確了買方付款的條件。賣方實(shí)際上承認(rèn)：僅在貨物通過FDA檢驗(yàn)，得以順利通關(guān)后，才算履行了實(shí)際交貨義務(wù)，才有權(quán)要求買方履行其付款義務(wù)。

（四）對(duì)檢驗(yàn)與索賠條款的解釋

仲裁庭認(rèn)為：本案中，買方請(qǐng)求賣方退款應(yīng)具備兩項(xiàng)前提：（1）買方應(yīng)證明：FDA檢驗(yàn)的貨物，確系本案合同項(xiàng)下貨物；（2）買方應(yīng)提交檢驗(yàn)與索賠條款規(guī)定的由公證機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告。

針對(duì)第一項(xiàng)前提，仲裁庭指出，貨輪于2009年6月24日抵達(dá)洛杉磯港，而6月22日FDA已收到送檢樣品。仲裁庭據(jù)此認(rèn)為，F(xiàn)DA檢驗(yàn)的貨物，并非合同項(xiàng)下貨物。經(jīng)核閱相關(guān)證據(jù)，筆者注意到，6月22日實(shí)際上是買方委托的報(bào)關(guān)行在貨輪抵港前向海關(guān)進(jìn)行預(yù)申報(bào)的日期，而非FDA收到送檢樣品日期。同時(shí)，在FDA官網(wǎng)于2009年8月25日發(fā)布的公告中，明確注明了被拒絕進(jìn)口貨物的提單號(hào)，而該提單號(hào)正是本案合同項(xiàng)下貨物的提單號(hào)。

針對(duì)第二項(xiàng)前提，仲裁庭認(rèn)為：按合同規(guī)定，要證明貨物品質(zhì)存在問題，買方應(yīng)提交由公證機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告。而買方提交的FDA通知，不能作為證明貨物存在品質(zhì)問題的有效證據(jù)。這一觀點(diǎn)值得商榷。

FDA檢驗(yàn)屬于法定強(qiáng)制檢驗(yàn)，并采取抽檢方式。若進(jìn)口貨物未被抽中，則無需FDA檢驗(yàn)即可通關(guān)。在此情況下，貨物是否存在品質(zhì)問題，只能由民間公證機(jī)構(gòu)在貨物通關(guān)后實(shí)施檢驗(yàn)并出具報(bào)告。若進(jìn)口貨物被FDA抽中，則其能否通關(guān)就完全取決于FDA的檢驗(yàn)結(jié)果。在本案中，由FDA出具的扣貨通知和拒絕進(jìn)口通知，均以FDA實(shí)驗(yàn)室的檢驗(yàn)結(jié)果作為依據(jù)，因此具備足夠的證據(jù)效力，事實(shí)上也是證明合同項(xiàng)下貨物存在品質(zhì)問題的唯一權(quán)威證據(jù)。按美國法律，若FDA認(rèn)定貨物品質(zhì)不良，勒令退運(yùn)，則在實(shí)際退運(yùn)前，必須將貨物存放在指定海關(guān)倉庫。民間公證機(jī)構(gòu)既沒有再次檢驗(yàn)的條件，也沒有再次檢驗(yàn)的意義。

公證檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)既有民間的，也有官方的，而FDA正是美國官方所屬的公證檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。與民間公證機(jī)構(gòu)不同，F(xiàn)DA不但擁有法定檢驗(yàn)權(quán)，還擁有銷毀或退運(yùn)不合格貨物的執(zhí)法權(quán)。由FDA出具的扣貨通知及退運(yùn)通知，具有民間公證機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)報(bào)告不可比擬的權(quán)威性，以此作為確定貨物存在品質(zhì)問題的有效證據(jù)，是沒有什么問題的。

三、幾點(diǎn)借鑒

（一）規(guī)范仲裁條款，爭(zhēng)取國內(nèi)仲裁

仲裁是解決國際貿(mào)易糾紛的主要方式，其能否切實(shí)發(fā)揮作用，取決于仲裁協(xié)議本身的有效性。合同仲裁條款是買賣雙方在爭(zhēng)議發(fā)生前訂立的仲裁協(xié)議，若內(nèi)容失當(dāng)，將可能造成仲裁協(xié)議失效，導(dǎo)致爭(zhēng)議解決的不確定性。

在仲裁條款中，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定具有關(guān)鍵意義。在本案合同的仲裁條款中，規(guī)定由一個(gè)并不存在的“大連國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”作為仲裁機(jī)構(gòu)，犯了一個(gè)低級(jí)錯(cuò)誤。但從仲裁實(shí)踐來看，類似情況并不罕見，其成因包括合同雙方當(dāng)事人不了解情況、打印錯(cuò)誤、照搬他人合同中的錯(cuò)誤條款、想當(dāng)然地將仲裁機(jī)構(gòu)名稱隨意簡(jiǎn)寫等等。

根據(jù)我國司法實(shí)踐，法院很可能會(huì)認(rèn)定存在此類錯(cuò)誤的仲裁協(xié)議無效。在最高人民法院就義烏市商城賓館與香港宏生貿(mào)易公司中外合作經(jīng)營合同糾紛管轄問題致浙江省高院的答復(fù)函中，就體現(xiàn)了這一態(tài)度。為規(guī)范合同仲裁條款，確保仲裁協(xié)議的有效性，建議涉外經(jīng)貿(mào)企業(yè)盡量采用由貿(mào)仲制定的示范仲裁條款（詳見貿(mào)仲官網(wǎng)首頁）。

本案爭(zhēng)議發(fā)生后，買賣雙方都注意到合同仲裁條款存在的缺陷，并均試圖利用這一缺陷來規(guī)避仲裁。賣方曾向大連海事法院提起訴訟，而買方也準(zhǔn)備向洛杉磯法院提起訴訟。幾經(jīng)周折，雙方才同意在貿(mào)仲進(jìn)行仲裁。若買方堅(jiān)持在洛杉磯提起訴訟，且洛杉磯法院受理此案，則賣方只能前往應(yīng)訴。作為一家常年對(duì)美出口并在FDA注冊(cè)的企業(yè)，一旦在美國法院敗訴，后果不難想象。考慮到本案爭(zhēng)議金額不大，賣方恐怕只能選擇與買方和解，以避免高額訴訟費(fèi)用以及可能對(duì)己不利的判決。本案最終在國內(nèi)仲裁，對(duì)賣方顯然是有利的，這對(duì)其他國內(nèi)企業(yè)也是有益的借鑒。

（二）用對(duì)貿(mào)易術(shù)語，強(qiáng)化合同審核

在本案合同的價(jià)格條款中，使用了CNF術(shù)語（即CFR術(shù)語）。而在本案合同的支付條款中，卻規(guī)定“貨物到港時(shí)，買方付清余款”。二者形成沖突，并導(dǎo)致合同性質(zhì)的改變。

CFR合同在性質(zhì)上屬于“裝運(yùn)合同”（Shipment Contract），而“貨物到港時(shí)，買方付清余款”的規(guī)定，卻將本案合同的性質(zhì)變更為“到貨合同”（Delivered Contract），大大增加了賣方承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)INCOTERMS 2010，買賣雙方在使用特定的國際貿(mào)易術(shù)語時(shí)，可對(duì)該貿(mào)易術(shù)語的內(nèi)容進(jìn)行修改，以適應(yīng)實(shí)際業(yè)務(wù)需要。但這也可能造成貿(mào)易術(shù)語的不當(dāng)使用，導(dǎo)致合同性質(zhì)的變化，以及履約責(zé)任的不確定性。國際商會(huì)對(duì)修改貿(mào)易術(shù)語內(nèi)容的做法持保留態(tài)度。制定并推廣國際貿(mào)易術(shù)語的主要目的之一，就在于降低跨國交易的不確定性。而對(duì)貿(mào)易術(shù)語的修改，又可能產(chǎn)生新的不確定性，從而在一定程度上否定國際貿(mào)易術(shù)語本身的實(shí)踐價(jià)值。

對(duì)貿(mào)易術(shù)語的修改有時(shí)并非合同當(dāng)事人有意為之。國際貿(mào)易術(shù)語規(guī)定了商品的價(jià)格構(gòu)成，以及買賣雙方之間的風(fēng)險(xiǎn)劃分界限和交貨責(zé)任劃分，涉及合同中的價(jià)格、檢驗(yàn)、裝運(yùn)、支付等多個(gè)條款。買賣雙方在商訂這些條款時(shí)，經(jīng)常在無意中作出與INCOTERMS不同的規(guī)定，從而在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)貿(mào)易術(shù)語的修改，形成合同爭(zhēng)議的隱患。在施米托夫的《出口貿(mào)易》一書中，曾對(duì)此類“名不符實(shí)”的貿(mào)易術(shù)語及其不利影響作過專門論述。

為用對(duì)用好貿(mào)易術(shù)語，除強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)及理論教研外，尤其要重視對(duì)合同的審核。貿(mào)易術(shù)語的內(nèi)容涉及多項(xiàng)合同條款，因此在合同起草完畢后，對(duì)各條款進(jìn)行整體審核顯得尤為必要。倫敦谷物與飼料貿(mào)易協(xié)會(huì)等國際貿(mào)易機(jī)構(gòu)制定了用于合同審核的Check list，貿(mào)易商可據(jù)此對(duì)合同條款進(jìn)行橫向和縱向?qū)徍耍源_保合同內(nèi)容規(guī)范準(zhǔn)確、互不沖突。這些做法被實(shí)踐證明行之有效，值得借鑒。▲