張紅娜

(中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京 100088)

論商品房預(yù)售中的幾個(gè)法律問題*

張紅娜

(中國(guó)政法大學(xué)研究生院，北京 100088)

自1982年住房改革以來，我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展很快，商品房預(yù)售成為房屋買賣中的重要方式，隨之出現(xiàn)的法律問題逐漸增多。商品房預(yù)售合同的性質(zhì)、由此產(chǎn)生的預(yù)購方的權(quán)利以及預(yù)售商品房登記的性質(zhì)問題，乃是其中最基本的問題。

商品房預(yù)售;期待權(quán);不動(dòng)產(chǎn)買賣合同

自1982年住房改革以來，我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)展，目前發(fā)展形勢(shì)“如火如荼”。但城市居民越來越多，房屋仍然供應(yīng)不足。商品房預(yù)售就是在房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的過程中出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)具有必然性。為此，法學(xué)界曾經(jīng)興起過大討論，爭(zhēng)論最大的就是商品房預(yù)售的存廢。當(dāng)今的社會(huì)住房形勢(shì)已經(jīng)給了我們答案∶顯然，商品房預(yù)售是不可能廢止的。然而不容忽視的是，商品房預(yù)售過程中確實(shí)存在很多問題，其中涉及政策問題、社會(huì)問題等，并不是法律所能夠完全解決的。即便如此，從法律的視角來探究并解決商品房預(yù)售過程中存在的問題還是很有必要的，因?yàn)橛行┱邌栴}和社會(huì)問題也是可以轉(zhuǎn)化為法律問題予以公平解決的，以達(dá)到維護(hù)社會(huì)公平、均衡保護(hù)各方當(dāng)事人利益的目的。本文主要討論商品房預(yù)售合同的性質(zhì)、由此產(chǎn)生的預(yù)購方的權(quán)利以及預(yù)售商品房登記的性質(zhì)問題。

一 商品房預(yù)售合同的性質(zhì)

(一)商品房預(yù)售的基本概念

商品房，是指由開發(fā)商進(jìn)行綜合設(shè)計(jì)、建設(shè)后用于出售的住房、商業(yè)用房，以及其他用房的不動(dòng)產(chǎn)房屋［1］。它的特征在于∶第一，它是一種商品，具有商品的全部屬性;第二，它是不動(dòng)產(chǎn)，具有法律上物的屬性。

商品房預(yù)售，又稱期房買賣，是指預(yù)售方將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先承諾出售給承購方，而由預(yù)購方預(yù)先交付相應(yīng)的定金或房款，并約定在未來確定的日期將竣工房屋交付給預(yù)購方的一種法律行為［2］。商品房預(yù)售制度起源于香港，俗稱“賣樓花”。其特征主要有∶第一，商品房預(yù)售的是在建的房屋，并不是現(xiàn)成的房屋。第二，商品房預(yù)售行為是一種遠(yuǎn)期交易行為，交易雙方并不是即時(shí)交貨以完結(jié)交易，而是在合同中約定在未來某一時(shí)間交貨。第三，具有較強(qiáng)的國(guó)家干預(yù)性。因?yàn)榉康禺a(chǎn)商賣給預(yù)購方的只是一種承諾，并沒有現(xiàn)成的房屋，所以法律需要對(duì)預(yù)售的所有環(huán)節(jié)都加以詳細(xì)規(guī)定，以降低交易風(fēng)險(xiǎn)［3］。

商品房預(yù)售合同，是指取得商品房預(yù)售資格的預(yù)售方在商品房建設(shè)尚未完工，即商品房尚未現(xiàn)實(shí)存在的情況下，與預(yù)購方約定在未來確定日期將竣工后的商品房交付給預(yù)購方，而由預(yù)購方預(yù)先交付價(jià)款的房屋買賣合同。

(二)商品房預(yù)售合同的性質(zhì)

商品房預(yù)售合同明顯不同于承攬合同［4］，這點(diǎn)幾乎沒有疑義，故在此不做具體分析。通常認(rèn)為商品房預(yù)售合同是以建成后的房屋為標(biāo)的，因此其屬于買賣合同的范疇;但商品房預(yù)售合同并非完全等同于一般買賣合同?？梢?，學(xué)界對(duì)商品房預(yù)售合同的性質(zhì)，還存在諸多意見分歧與理論爭(zhēng)鳴。

1.商品房預(yù)售合同是否屬于預(yù)約合同?

合同有本約與預(yù)約之分，兩者的性質(zhì)及效力皆不相同。從概念上講，預(yù)約是指當(dāng)事人約定將來訂立一定合同(本約)的契約，本約則是當(dāng)事人因履行該預(yù)約而訂立的契約。預(yù)約的權(quán)利人僅可以請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)，而不得直接依照預(yù)約而請(qǐng)求履行本約的內(nèi)容。商品房預(yù)售合同究竟是預(yù)約還是本約呢?有的學(xué)者認(rèn)為商品房預(yù)售本是交易的預(yù)約行為，商品房預(yù)售合同就是未來商品房買賣合同的預(yù)約。然而也有學(xué)者認(rèn)為商品房預(yù)售合同屬于本約范疇，因?yàn)槠鋬?nèi)容相對(duì)比較完整［5］。

筆者傾向于將商品房預(yù)售合同視為本合同。因?yàn)樯唐贩款A(yù)售合同訂立之時(shí)，作為該合同標(biāo)的物的房屋尚未建成，換言之，標(biāo)的物并非現(xiàn)實(shí)存在，所以合同上帶有預(yù)售的字樣。但由此并不能推導(dǎo)出商品房預(yù)售合同就是預(yù)約合同。一般認(rèn)為，認(rèn)定合同性質(zhì)的主要根據(jù)并不是合同的名稱，而應(yīng)是合同內(nèi)容。在商品房預(yù)售合同中，合同售購雙方當(dāng)事人關(guān)于房屋的地理位置與大小、房屋的交付期限與質(zhì)量、價(jià)款的交付期限與方式、違約情形與責(zé)任等都有明確的、完整的規(guī)定。雙方當(dāng)事人完全可以按照商品房預(yù)售合同的內(nèi)容直接履行，并按照相應(yīng)合同規(guī)定辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的進(jìn)而結(jié)束交易。在這個(gè)過程中，當(dāng)事人沒有必要在商品房預(yù)售合同之后再訂立一個(gè)房屋買賣合同?？梢姡瑢⑸唐贩款A(yù)售合同當(dāng)做預(yù)約是不合理的。明確商品房預(yù)售合同的性質(zhì)不僅有利于辨明法理，更重要的是其對(duì)司法糾紛的解決具有指導(dǎo)意義。假如商品房預(yù)售合同是預(yù)約合同，那么會(huì)造成以下后果∶首先，為了實(shí)現(xiàn)交易目的，預(yù)售方與預(yù)購方雙方必須在商品房預(yù)售合同之后再簽訂一個(gè)商品房買賣合同，這無疑加重了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān);其次，在一方當(dāng)事人違反商品房預(yù)售合同規(guī)定時(shí)，另一方當(dāng)事人只能要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任，這直接損害了守約方的利益?？梢?，上述后果無論對(duì)于預(yù)售方還是預(yù)購方，均屬不利，更無助于商品房預(yù)售合同糾紛的順利解決［6］。

2.商品房預(yù)售合同是否屬于分期付款的買賣合同?

分期付款買賣合同是指當(dāng)事人雙方約定，出賣人將標(biāo)的物預(yù)先交付給買受人，買受人在取得標(biāo)的物后尚需分期給付價(jià)金的買賣合同。其根本特征是∶買受人按照約定在受領(lǐng)標(biāo)的物后分期分批向出賣人付清總價(jià)款。分期付款買賣一般用于房屋及高檔耐用消費(fèi)品的買賣中。

僅僅通過上述概念比較，便可看出商品房預(yù)售并不屬于分期付款的買賣合同范疇。后者與商品房預(yù)售存在重大區(qū)別∶首先，兩者的制度功能不同。分期付款買賣合同的功能在于解決買方暫時(shí)資金不足的的問題，在買方支付全部?jī)r(jià)金前就將標(biāo)的物交付其使用，實(shí)現(xiàn)物盡其用;而商品房預(yù)售合同的功能在于解決預(yù)售方資金不足的問題，在房屋建成前就預(yù)先將房款收集起來投入房屋建設(shè)，實(shí)現(xiàn)資金有效流轉(zhuǎn)。其次，兩者的標(biāo)的不同。作為分期付款買賣合同標(biāo)的物的房屋必須在合同生效后就交付給買方，這也正是買方的合同目的。所以，分期付款買賣合同中的房屋必須是現(xiàn)實(shí)存在的房屋。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的房屋尚在建造中，并非現(xiàn)實(shí)存在的房屋。最后，兩者的付款方式不同。分期付款買賣合同的買方在接受房屋后，需要依合同約定按期向賣方支付相應(yīng)價(jià)款。但在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方有兩種選擇∶訂立合同時(shí)一次性支付全部?jī)r(jià)款，或者在訂立合同后、取得房屋前分期支付價(jià)款。即使預(yù)購方選擇了第二種方式，這種情況下的分期付款行為也不同于分期付款買賣合同中的分期付款行為∶前者是取得房屋之前的分期付款，而后者是取得房屋之后的分期付款?？梢?，商品房預(yù)售合同和分期付款合同是兩個(gè)實(shí)質(zhì)不同的概念，不可混淆［7］。

3.商品房預(yù)售合同是否屬于附期限的買賣合同?

附期限的買賣合同是指以將來確定發(fā)生的事件作為買賣合同發(fā)生效力的條件的買賣合同。其特點(diǎn)是買賣合同簽訂后距離合同生效還有一定期間。

在商品房預(yù)售合同中，在合同簽訂到房屋交付之間也存在一定的期間，但此期間非彼期間，不同于附期限(解除期限或者延緩期限)的合同中的期間［8］∶其一，假設(shè)交房期限就是解除期限。那么，在交付房屋之前，商品房預(yù)合同已經(jīng)依法成立并且發(fā)生了法律效力;但在交付房屋后，商品房售合同即終止了法律效力。一般而言，預(yù)售房交付房屋時(shí)往往并不交付房產(chǎn)證等證件，房屋交易并未完結(jié)。如果此時(shí)就將商品房預(yù)售合同的效力終止，無疑損害了預(yù)購方的利益。其二，假設(shè)交房期限就是延緩期限。那么，在交付房屋之前，商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力;只有在房屋交付后，該預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。由此，在交付房屋前預(yù)售方要求預(yù)購方支付一定的定金或房款的做法就缺乏法律依據(jù)。所以，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。至于商品房預(yù)售合同中的“期限”的性質(zhì)，我認(rèn)為其與該預(yù)售合同的法律效力無涉，它只是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的時(shí)限。

二 商品房預(yù)售中預(yù)購方所享權(quán)利的性質(zhì)

在商品房預(yù)售合同生效后，預(yù)購方享有怎樣的權(quán)利呢?按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定，具備商品房預(yù)售資格的預(yù)售方將建設(shè)中的商品房出售給預(yù)購方，并約定在未來確定的時(shí)間，將竣工的房屋轉(zhuǎn)移給預(yù)購方所有，而由預(yù)購方預(yù)先交付價(jià)金。由此可見，預(yù)購方取得的是在一定期限屆至?xí)r獲得房屋所有權(quán)的權(quán)利。對(duì)于這種權(quán)利，學(xué)者們也是各持己見，主要有物權(quán)說、債權(quán)說和期待權(quán)說。

物權(quán)說認(rèn)為，在商品房預(yù)售合同生效后，預(yù)購方取得的是對(duì)未來房屋的物權(quán)。因?yàn)椤玫谝?，雖然作為標(biāo)的物的房屋還沒有建好，但預(yù)購方已經(jīng)合法取得了物權(quán)，只不過物權(quán)的行使要等到房屋建成后。第二，預(yù)購方取得的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓和設(shè)定抵押，這也映射了該權(quán)利的物權(quán)屬性。該說的反對(duì)者提出反駁意見∶第一，所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，具有強(qiáng)烈的排他性。而在商品房預(yù)售合同生效之時(shí)，房屋尚未存在，難以說明如何具備排他性。另外，如果承認(rèn)預(yù)購方在預(yù)售合同生效時(shí)就取得未來房屋的所有權(quán)，那么在房屋建成之時(shí)，預(yù)購方應(yīng)即時(shí)、自動(dòng)取得房屋所有權(quán)，即預(yù)購方成為了房屋的第一個(gè)所有者，屬于原始取得。而依據(jù)買賣合同的性質(zhì)，必須存在先后兩個(gè)所有者∶第一個(gè)所有者將所有權(quán)讓渡給第二個(gè)所有者。第二，建設(shè)中房屋所有權(quán)的歸屬也決定著風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。在買賣合同中，所有者承擔(dān)著標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。如果建設(shè)中的房屋歸預(yù)購方所有，則其要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)。這無疑加重了預(yù)購方的合同負(fù)擔(dān)。第三，如果在預(yù)售合同生效后就將建設(shè)中的房屋所有權(quán)直接歸屬于預(yù)購方，對(duì)開發(fā)商也是不利的。因?yàn)樵陬A(yù)售合同生效后，預(yù)購方可能并未完全給付房款。如果此時(shí)預(yù)購方拒付房款，預(yù)售方就不能對(duì)房屋主張物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，只能主張債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，由物權(quán)變?yōu)閭鶛?quán)，請(qǐng)求力大大減弱［9］。

債權(quán)說認(rèn)為，上面我們已經(jīng)將商品房預(yù)售合同的性質(zhì)定性為不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，那么必然由買賣合同產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，預(yù)購方享有的自然是債權(quán)。這種說法是符合民法理論邏輯的。反對(duì)者則認(rèn)為，雖然商品房預(yù)售合同是不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，但是它不同于一般的買賣合同，它的標(biāo)的物是尚未完成的不動(dòng)產(chǎn)房屋，所以它所適用的規(guī)則也應(yīng)不同于一般債法規(guī)則。

期待權(quán)說認(rèn)為，通過商品房預(yù)售合同，預(yù)購方取得了對(duì)未來房屋所有權(quán)的期待權(quán)。一般而言，只要預(yù)購方履行了合同規(guī)定的義務(wù)并按照規(guī)定辦理了過戶登記手續(xù)，預(yù)購方便能在未來確定地取得房屋的所有權(quán)。為了保護(hù)預(yù)購方的期待權(quán)，法律規(guī)定了預(yù)告登記制度。預(yù)購方可以在預(yù)售合同生效后，去登記機(jī)關(guān)辦理預(yù)告登記手續(xù)。登記行為本身就是一種公示方法，對(duì)商品房進(jìn)行預(yù)告登記后，預(yù)購人的期待權(quán)便具有對(duì)抗第三人的效力。相應(yīng)地，預(yù)售方不得再將房屋賣與他人，一屋多賣行為無效［10］。

筆者贊同期待權(quán)說。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，“所謂期待權(quán)者，系指因具備取得權(quán)利之部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)之地位”［11］。對(duì)于期待權(quán)的性質(zhì)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院稱期待權(quán)為與完整權(quán)利“類似的權(quán)利”，是“所有權(quán)的預(yù)備階段”，期待權(quán)“與所有權(quán)相比并非異質(zhì)，而是同質(zhì)之模型”。據(jù)王澤鑒先生的說法，期待權(quán)“自消極意義言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利尚未發(fā)生;自積極意義言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人已有所期待”［12］。因此，王澤鑒先生認(rèn)為期待權(quán)跨越物權(quán)和債權(quán)兩個(gè)領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)特性［13］。一方面，期待權(quán)是“物權(quán)”，但其具有債權(quán)上之附從性，而不是完整意義上的物權(quán)。物權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，物權(quán)人的所有權(quán)具有直接的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能;與之相對(duì)地，期待權(quán)人顯然不能像物權(quán)人那樣行使對(duì)物的權(quán)利。因?yàn)槠诖龣?quán)所指向的標(biāo)的物尚未完成，期待權(quán)的行使只能借助于他人的協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)，具有債權(quán)的附從性。另一方面，期待權(quán)是“債權(quán)”，但并非典型意義上的債權(quán)。期待權(quán)具有債權(quán)的附從性，債權(quán)人的權(quán)利需要借助于債務(wù)人的協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)。但期待權(quán)作為債權(quán)，卻同時(shí)具有物權(quán)的某些特性。最近出現(xiàn)了所謂物權(quán)債權(quán)化和債權(quán)物權(quán)化趨勢(shì)，期待權(quán)便是適例［14］。

三 商品房預(yù)售過程中預(yù)告登記的性質(zhì)

《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定∶“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定∶“商品房預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條第2款規(guī)定∶“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負(fù)責(zé)土地管理工作的部門備案?！?/p>

由上述規(guī)定可知，我國(guó)法律實(shí)際上規(guī)定預(yù)告登記為商品房預(yù)售合同的生效要件。學(xué)界有人贊同該觀點(diǎn)，但也有人認(rèn)為預(yù)告登記非商品房預(yù)售的生效要件，而是預(yù)售買賣合同生效后的登記備案［15］。這就涉及商品房預(yù)售合同生效后預(yù)購方取得的權(quán)利的性質(zhì)問題。如果說商品房預(yù)售合同生效后，預(yù)購方取得的是商品房的所有權(quán)(物權(quán))，那么該登記可能是生效要件，也可能是對(duì)抗要件;如果商品房預(yù)售合同生效后，預(yù)購方取得的是要求房地產(chǎn)商交付房屋的請(qǐng)求權(quán)(債權(quán))，那么該登記必定不是預(yù)售合同的生效要件，否則與債法上“意思自治”的理論不符;如果商品房預(yù)售合同生效后，預(yù)購方取得的權(quán)利介于物債之間，則就另有一番說法。

通過第二部分的分析，我們知道預(yù)購方的權(quán)利實(shí)際上是一種期待權(quán)。通過預(yù)售合同，預(yù)購方取得對(duì)竣工后房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的期待權(quán)，并且這種期待權(quán)應(yīng)當(dāng)具有對(duì)抗第三人的效力。由此可見，預(yù)售合同就使預(yù)購方取得了對(duì)未來房屋所有權(quán)的期待權(quán)，預(yù)告登記只是期房公示方法而已，是使期待權(quán)產(chǎn)生了對(duì)抗第三人的效力，乃是登記對(duì)抗，而非生效要件。

尤其要注意的是，此處的預(yù)告登記與《物權(quán)法》上預(yù)告登記是不同的。我國(guó)《物權(quán)法》第20條規(guī)定∶“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障未來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效?！北疚闹械念A(yù)告登記和上述條款中的預(yù)告登記并非一樣，其區(qū)別有二∶一是前者的對(duì)象是未來的房屋，后者多是指現(xiàn)實(shí)房屋;二是前者登記之后到申請(qǐng)房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之間的期間特別長(zhǎng)，根據(jù)房屋施工情況，少則二三年，多則五六年，并不能受三個(gè)月期間的限制。

綜上所述，商品房預(yù)售合同從概念上容易與預(yù)約合同、分期付款的買賣合同、附期限的買賣合同相混淆，并且預(yù)購方權(quán)利與預(yù)告登記的性質(zhì)存在爭(zhēng)議。這種局面的成因在于我國(guó)目前相關(guān)法律法規(guī)的欠缺與不完善，既存法條的可操作性有限。實(shí)踐中商品房預(yù)售合同中的法律問題多種多樣，僅依據(jù)《合同法》中買賣合同制度和《物權(quán)法》中的登記制度尚不足以保護(hù)預(yù)購方的利益，亟待更具有針對(duì)性的法律制度進(jìn)行規(guī)范。因此，在借鑒發(fā)達(dá)法域的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界應(yīng)結(jié)合我國(guó)國(guó)情對(duì)商品房預(yù)售問題進(jìn)行深入研究與探討，以期盡早確定并完善我國(guó)相關(guān)法律制度。

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［12］林敏.對(duì)預(yù)售商品房抵押的探討［J］.律師世界，2000，(3).

［13］申衛(wèi)星.所有權(quán)保留買賣買受人期待權(quán)之本質(zhì)［J］.法學(xué)研究，2003，(2).

［15］金毅.預(yù)售商品房合同研究［D］.蘇州:蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006;蔣少華.商品房預(yù)售制度若干問題研究［D］.蘇州:蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004.

(責(zé)任編校:簡(jiǎn)子)

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1008－4681(2012)01－0076－03

2011－11－22

張紅娜(1987－)，女，河北南宮人，中國(guó)政法大學(xué)研究生院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士生。研究方向∶民商法。