翟慶家

(武漢冶金管理干部學(xué)院 文法系,湖北武漢 430081)

一、私募基金及其存在的必然性

私募基金是指通過非公開的方式向特定投資者、機(jī)構(gòu)與個人募集資金,按投資方和管理方協(xié)商回報進(jìn)行投資理財?shù)幕甬a(chǎn)品。其方式基本有兩種,一是基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金,二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的建立,我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)多元化,經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展促進(jìn)了理財方式的多樣化,從而使私募基金有了服務(wù)的對象和市場;其次,私營經(jīng)濟(jì)中的有限合伙企業(yè)制為私募基金的發(fā)展提供了可借鑒的模式和經(jīng)驗;再次,中國以減少政府干預(yù)、保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)益為主要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)改革,為私募基金等非公有制經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的條件;最后,隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和人們生活水平的提高,人們有能力、有余力投資私募基金,從而為私募基金的發(fā)展提供了強(qiáng)有力的資金支持。

二、私募基金存在的問題

目前,我國私募基金還處于無序狀態(tài),主要表現(xiàn)在:

1.私募基金本身不具有合法地位

目前,我國并沒有關(guān)于私募基金的專門法律法規(guī),私募基金本身并未得到我國法律的承認(rèn),只能在地下開展活動,不僅導(dǎo)致國家稅收流失,財務(wù)管理混亂,而且許多不規(guī)范行為,影響了整個證券市場的正常社會秩序。

2.主體不適格

在委托人方面,主要表現(xiàn)在委托人不具有將資產(chǎn)委托給他人代理經(jīng)營的權(quán)力。依我國現(xiàn)有規(guī)定,社會保障基金、住房公積金等公益性基金,只能進(jìn)行銀行存款和國債投資,以確保廣大受益人財產(chǎn)的安全。不少基金管理單位紛紛將公益性質(zhì)的基金委托給中介機(jī)構(gòu),不少分公司或其他分支機(jī)構(gòu)也存在一部分閑置資金,為追求高收益,它們紛紛將閑置資金委托中介機(jī)構(gòu),進(jìn)行“地下私募基金”投資,但其總公司沒有授權(quán)其將資產(chǎn)委托他人管理。在受托人方面,基本都沒有經(jīng)營資產(chǎn)管理的資格,而以投資咨詢、財務(wù)顧問之名,行私募基金管理人之實。在托管人方面,不少金融機(jī)構(gòu)如銀行、證券公司、信托投資公司沒有被授予監(jiān)管資格。這樣在私募基金三方面主體都不具有相應(yīng)資格時,不發(fā)生糾紛也罷,一旦發(fā)生爭議,該私募基金合同是不受法律保護(hù)的,各相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)。

3.私募基金托管方監(jiān)管不力

在投資者將資金委托給投資公司等中介機(jī)構(gòu)后,一般都要求第三方證券公司擔(dān)任監(jiān)管方:負(fù)責(zé)對被監(jiān)管帳戶的股票實時監(jiān)控,保證證券帳戶市值與資金帳戶市值之和不低于一定金額,當(dāng)?shù)陀谶@一警戒線時負(fù)有平倉義務(wù)。在投資基金中,是否平倉、何時平倉、如何平倉都是由基金管理人自主決定,除非基金管理人違法,托管人無權(quán)干預(yù)。同時,一旦證券公司監(jiān)管不力,將給基金造成巨大損失,并釀造不必要的糾紛,也增加了證券公司的風(fēng)險。

4.私募基金缺乏基金有效治理結(jié)構(gòu)

由于私募基金并非按照信托原理或公司法原理加以構(gòu)建,所以沒有形成基金資產(chǎn)所有權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)管權(quán)“三權(quán)分立”的制衡機(jī)制,是屬于一種松散型的組織體;基金管理人沒有形成有效的組織結(jié)構(gòu),不少就是一個皮包公司,責(zé)任不明確;投資者的權(quán)益多以保底收益的書面或口頭承諾,因這種承諾與我國現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)相抵觸而得不到保證,投資者投資風(fēng)險大,因此我國實際中以私募基金命名的非常少。

三、規(guī)范私募基金的對策

私募基金在我國產(chǎn)生是市場需求的結(jié)果,一味地堵是不可取的,唯一的辦法是疏導(dǎo),為此應(yīng)采取有力措施,使私募基金浮出水面,進(jìn)行陽光下的競爭。

第一,要承認(rèn)、接納私募基金。以法律的形式明確賦予私募基金合法地位,盡快出臺有關(guān)私募基金的法律法規(guī)。例如制定私募基金管理條例或管理辦法,明確規(guī)定私募基金的法律地位、私募基金公司的設(shè)立條件及組織形式與運作方式、私募基金經(jīng)理執(zhí)業(yè)的資格和條件、私募基金管理人的職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律、私募基金的業(yè)務(wù)范圍、權(quán)力義務(wù)和法律責(zé)任等等。

第二,允許不特定金錢信托私募基金對收益保底。我國現(xiàn)行的《信托投資公司管理辦法》第32條規(guī)定,信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益,不得以經(jīng)營資金信托名義吸收存款,否定了信托保底承諾的合法性。但這并不排除在私募基金中加以引進(jìn),一是該辦法是中國人民銀行頒發(fā)的行政規(guī)章,法律地位比較低;二是該辦法僅針對信托公司行為,而不涉及其他基金受托人行為。因此,如果在投資基金法中對不特定私募基金保底承諾加以合法化,應(yīng)無法律障礙。

第三,實行私募基金業(yè)的監(jiān)督管理制度。指定或建立專門的機(jī)構(gòu)對私募基金業(yè)進(jìn)行有效的監(jiān)督管理,將私募基金納入證券法監(jiān)管范圍,對操縱市場、內(nèi)幕交易、虛假信息等違法行為嚴(yán)厲查處,以規(guī)范私募基金市場秩序。

第四,建立完善私募基金治理結(jié)構(gòu),建立有效的激勵約束機(jī)制。私募基金發(fā)展從一開始就應(yīng)納入規(guī)范化之路,注重從基金治理結(jié)構(gòu)方面對各項制度加以安排,提供完善的制度供給。地下私募基金建立了一套捆綁機(jī)制,或以保證金或以持有基金份額等方式,締結(jié)基金管理人與投資者風(fēng)險共擔(dān)體制。一旦發(fā)生虧損,該部分被首先用來彌補(bǔ)基金損失。無論是契約型還是公司型,該種損益共擔(dān)機(jī)制應(yīng)予以堅持。這樣能夠有效地保證基金管理人為基金和投資者利益最大化謹(jǐn)慎勤勉地工作,實現(xiàn)自身與投資者的雙贏結(jié)局。