劉澍

重讀“調(diào)解優(yōu)先”
——一種法社會學(xué)的分析進(jìn)路

劉澍

“調(diào)解優(yōu)先”標(biāo)志著柔性司法層層加碼，理論界對此多有質(zhì)疑。在法社會學(xué)意義上，法律職業(yè)化受阻是其時代背景;法院權(quán)威不足是其實務(wù)依據(jù);而涉訴信訪則是其政治動因。從長遠(yuǎn)來看，“調(diào)解優(yōu)先”不可回避，但其內(nèi)在的不足也使其無法真正解開我國法院所遭遇的司法困境。中國司法現(xiàn)代化必須邁過調(diào)解這道文化意義上的“坎”。

調(diào)解優(yōu)先;法院調(diào)解;司法政策;法社會學(xué)

前言

對于法院系統(tǒng)“調(diào)解優(yōu)先”之司法政策舉措，越來越多的學(xué)者傾向于持否定態(tài)度。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界在反對“調(diào)解優(yōu)先”時，并沒有把法院調(diào)解一棍子打死，相反，很多學(xué)者還是比較認(rèn)同其實際意義的。然而，目前有關(guān)于“調(diào)解優(yōu)先”的問題在于，盡管學(xué)術(shù)界質(zhì)疑日重，實務(wù)部門卻背道而馳。2010年，最高法出臺了《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》，要求進(jìn)一步提高案件調(diào)解率。正是在最高法院的推動下，地方法院在提高調(diào)解率上鼓足干勁，力爭上游。有的法院提倡“零判決”，把“調(diào)解優(yōu)先”之舉措推到了無以復(fù)加的地步。據(jù)報道，2009年，南陽市法院系統(tǒng)就曾轟轟烈烈地開展了“零判決”競賽活動，99個基層參賽法庭中有10個法庭實現(xiàn)全年一案未判。①曹蕊.南陽基層法庭“零判決”競賽的爭議與影響〔OL〕.http://news.shangdu.com/112/2010/01/04/2010－01－04_308897_112.shtml，2011－06－12.2010年1月到10月，百色市兩級法院中實現(xiàn)了16個法庭“零判決”，24個法庭“零上訴”的“奇跡”。〔1〕由此可見，理論界與實務(wù)界之間就法院調(diào)解政策已經(jīng)形成了強(qiáng)烈的緊張關(guān)系。據(jù)筆者對我國各級法院司法改革的觀察，歷年來，無論是司法解釋，還是各種改革舉措，以最高法為首的年輕的中國法院系統(tǒng)一直背負(fù)著學(xué)術(shù)界拋過來的沉重的思想包袱:往左走，被批之為失卻“本土資源”、“全盤西化”;往右走，被批之為“復(fù)古主義”，違背法治潮流。實際上，學(xué)界與實務(wù)界的對抗并不利于問題的解決，反而會橫生阻礙，導(dǎo)致學(xué)理的偏激與實踐的叛逆。由此，在學(xué)術(shù)層面上，法學(xué)界也許應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，從價值中立的角度，帶著理解、寬容和描述的情懷來理解和觀察各種政策、制度的形成、運作過程，并探究其背后的意義，進(jìn)而通過盡可能符合實際的描述和判斷，來對此種有權(quán)機(jī)關(guān)的創(chuàng)新管理行動予以解釋和引導(dǎo)。正是出于此種立場，本文試圖從法社會學(xué)的角度來重新理解“調(diào)解優(yōu)先”。

一、眾說紛紜:“調(diào)解優(yōu)先”學(xué)理闡釋路徑的多樣性

(一)“調(diào)解優(yōu)先”的學(xué)理闡釋

在學(xué)術(shù)界內(nèi)，如何理解當(dāng)下“調(diào)解優(yōu)先”司法政策的出臺和運作，不僅是一個方法論的問題，而且是一個如何評價司法改革實效的問題。從2009年3月10日王勝俊院長首倡“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”起算，這一司法政策從出臺①從官方文件來看，“調(diào)解優(yōu)先”政策的敲定存在一個簡短的發(fā)展過程。2009年3月10日，最高法法院院長王勝俊在工作報告中第一次提出了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的原則。之后，同年7月28日到29日最高法院在哈爾濱召開的全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗交流會議上，“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”被正式確立為一項司法工作原則。民事司法政策從2007年確定的“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢{(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”。到運作才僅僅三年的時間，但是，坊間的看法則林林總總，爭議巨大。

少數(shù)支持者采取傳統(tǒng)路線，即從法律傳承的法史學(xué)角度來理解這一司法政策，認(rèn)為“調(diào)解優(yōu)先”政策總體上依然是中國調(diào)解法文化的現(xiàn)代傳承，開創(chuàng)了糾紛解決的多元途徑和合理機(jī)制，是能動司法的具體表現(xiàn)形式，是我國司法制度中的“中國特色”，因而對此表示歡迎?！?〕這一觀點雖然處于“自由落體”式運動軌道的前端，但依舊為許多學(xué)者所認(rèn)同。

隨著法學(xué)界實證分析方法熱潮的興起，“調(diào)解優(yōu)先”政策接受了此種新型分析工具的“解剖”。所不同的是，對“調(diào)解優(yōu)先”政策的實證分析往往因分析基點和分析路徑的不同而存在著多種分析結(jié)果。部分學(xué)者以法律規(guī)范為分析基點，通過引證《民事訴訟法》第九條、第十六條，認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)行立法，民事調(diào)解必須在自愿、合法的總體框架下運行，而且人民法院對于違法調(diào)解行為有最終的控制權(quán)，因而認(rèn)為現(xiàn)行法院調(diào)解并沒有突破調(diào)解自愿、合法階段，“調(diào)解優(yōu)先”可以在法律確定的框架之內(nèi)運行。②學(xué)術(shù)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國調(diào)解制度是一種規(guī)范分野的立法模式，《人民調(diào)解法》、《民事訴訟法》的分別創(chuàng)制使得人民調(diào)解和法院調(diào)解存在規(guī)范依據(jù)的根本差別。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》是規(guī)范法院調(diào)解的最主要規(guī)范。該法第九條規(guī)定:“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！蓖瑫r，由于該法第十六條規(guī)定:“人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行;不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，如有違背法律的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以糾正?！笨梢?，人民調(diào)解工作總體上是在法院指導(dǎo)、審查的框架之內(nèi)運作的，法院起到了對違法調(diào)解的規(guī)制作用。然而，也有不少學(xué)者并不認(rèn)同此種觀點，認(rèn)為實踐中的調(diào)解已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沖破了“自愿、合法”的堤壩。在這一分析路徑中，周永坤教授可謂是代表者。周教授曾經(jīng)兩次撰文指出，我國應(yīng)當(dāng)警惕調(diào)解的濫用與強(qiáng)制趨勢。他認(rèn)為，調(diào)解不僅是法治欠發(fā)達(dá)的表現(xiàn)，而且在實務(wù)中容易破壞公平正義，社會成本極高，可能對公民人格產(chǎn)生不良影響?！?〕正是在此種厭惡法院調(diào)解情緒的影響下，不少學(xué)者在“調(diào)解優(yōu)先”與“強(qiáng)制調(diào)解”之間劃上了等號?！?〕饒有情趣的是，也有個別實證分析學(xué)者引入了第三條路徑，即從強(qiáng)制調(diào)解的積極意義出發(fā)，認(rèn)為法院調(diào)解本身就是帶有強(qiáng)制性的;而且為了司法效率的提高，在法院司法過程中注入某些合理的強(qiáng)制性因素也是正當(dāng)?shù)?，只不過，應(yīng)當(dāng)對法院調(diào)解中的強(qiáng)制性因素進(jìn)行范圍、程序意義上的界定和限制，以便于法院可依職權(quán)優(yōu)先啟動調(diào)解程序?！?〕

對于“調(diào)解優(yōu)先”之司法政策，情緒較為緩和的反對者當(dāng)屬法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者。這些學(xué)者從調(diào)解與判決的比較效用出發(fā)，認(rèn)為調(diào)解與判決之間更像是一種互補(bǔ)關(guān)系，當(dāng)事人從法院調(diào)解中獲得了“自由”和訴訟費用的減少等優(yōu)待，同時，法院也從民眾中獲得了更多的司法信息?！罢{(diào)解優(yōu)先”更象是“大調(diào)解”框架中推動能動司法的一個具體方略，并不具有指針意味。持此種意見的學(xué)者把調(diào)解和判決放在同一個“手術(shù)臺”上來進(jìn)行解析，認(rèn)為社會的陌生化趨勢將必然導(dǎo)致非商事調(diào)解率的下降，反對將強(qiáng)制判決、強(qiáng)制調(diào)解作為某種評價標(biāo)準(zhǔn)來加以對待，而主張關(guān)注調(diào)解和審判的邊際成本收益，將審判和調(diào)解在不同地區(qū)、不同層次的法院中進(jìn)行區(qū)分，并將“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”作為一種可能路徑以供選擇?！?〕

(二)法社會學(xué)視角:理解“調(diào)解優(yōu)先”的適當(dāng)路徑

盡管“調(diào)解優(yōu)先”政策在學(xué)術(shù)界批評四起，似乎鐵頂已鑄，但是，如果仔細(xì)加以甄別，則不難發(fā)現(xiàn)，幾乎絕大多數(shù)相關(guān)研究行動都處于一種“結(jié)果導(dǎo)向”的分析框架之中，即看著結(jié)果來選擇分析方法和分析基點與向度。這顯然是欠缺說服力的。正如“李約瑟難題”①李約瑟難題是英國著名生物化學(xué)家李約瑟提出來的，即“如果我的中國朋友們在智力上和我完全一樣，那為什么像伽利略、托里拆利、斯蒂文、牛頓這樣的偉大人物都是歐洲人，而不是中國人或印度人呢?為什么近代科學(xué)和科學(xué)革命只產(chǎn)生在歐洲呢?”對于此種解釋方式有多種不同看法，有歸咎于政治制度落后缺乏民主意識的，有歸咎于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)束縛的，有歸咎于文明代際轉(zhuǎn)換的，如此等等不一而足?？梢钥隙ǖ氖?，上述觀點幾乎都是看著結(jié)論找理由，缺乏基本的學(xué)術(shù)中立立場。筆者以為，對于任何社會問題的解答，其實都是多面性和階段性的，100年前奉為經(jīng)典的論斷或許在當(dāng)下被斥之為糞土。本文以為，對于社會問題的解答并不需要求最優(yōu)的解答，關(guān)鍵是在于分析路徑與向度的分野以及分析工具的實際應(yīng)用。所暗示的，在知識社會學(xué)圖景中，中國人歷來是習(xí)慣于看著結(jié)論找理由的。同理，此種結(jié)果倒置觀也幾近完美地體現(xiàn)在學(xué)界對“調(diào)解優(yōu)先”政策的分析框架之中。

本文以為，不管我們?nèi)绾卫斫狻罢{(diào)解優(yōu)先”政策，但是，一個既定的事實是，中國人特別偏愛在糾紛化解過程中優(yōu)先選擇調(diào)解方略。這個事實不僅出現(xiàn)在以嚴(yán)謹(jǐn)號稱的司法程序之中，而且也無孔不入地溶解于普通百姓的生活實際樣態(tài)之中。國家權(quán)力運作過程中，行政官員們也往往傾向于“軟硬兼施”?！肮賳T們對正式權(quán)力資源的使用是相當(dāng)慎重的，即他們很少使用正式規(guī)則所規(guī)定的程序和懲罰手段;相反卻常常借助于有關(guān)權(quán)力的正式規(guī)則中所并不包括的非正式因素，運用日常生活中的‘道理’來說服或強(qiáng)制;極富‘人情味’地使用這些權(quán)力。”〔7〕而對于法院而言，其明知自身“權(quán)勢”在社會生活中“日漸式微”，因而行動更加謹(jǐn)慎。何況，內(nèi)部“科層式”的權(quán)力管理結(jié)構(gòu)也使得法官們清楚地知道“權(quán)力被緊緊地限制在每一個案件的處理過程中。實際上，他們對當(dāng)事人的支配，對律師和法律工作者等法律服務(wù)提供者的支配程度有限?！薄?〕

據(jù)筆者觀察，不僅是法官個人，而且各級法院，形式上是采用司法規(guī)范流程，但凡在有自由裁量的地方，都更傾向于以自身在社會政治生活中的實際地位為基本背景來設(shè)定司法審判權(quán)的作用方式和范疇。以法律文書的送達(dá)為例，盡管立法確定了“留置送達(dá)”這種強(qiáng)制方式來解決送達(dá)中的困難，但這在基層執(zhí)行起來往往十分困難。②實踐中的情況是，很多當(dāng)事人收到法律文書后死活不肯簽字，而事后又不承認(rèn)他收到了法律文書。至于“邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場”則更加難上加難。因為熟人關(guān)系的原因，我國社會中的基層工作人員很不愿意以正式的工作人員身份站出來為法院解決困難。個中緣由就在于，法院平常對于基層組織基本無法提供持續(xù)且有效的工作支持，而基層組織的工作絕大多數(shù)情況下是在反復(fù)的“情、理、法”博弈中才得以完成的。由此，基層組織的工作人員很不愿意為了法院的一時工作需要而開罪當(dāng)事人，增加自身的工作邊際成本。類似的是，我國法院在近年來積極從“判”轉(zhuǎn)“調(diào)”，也很難用規(guī)范分析的方法來加以闡釋。這一司法政策的出臺并非某些領(lǐng)導(dǎo)“拍腦袋”的結(jié)果，相反，它存在著深刻的社會原因。由此，從法社會學(xué)的角度來對此予以觀測，也許得出的結(jié)論要比其他分析方法更為“給力”。

二、次優(yōu)選擇:“調(diào)解優(yōu)先”的內(nèi)在理路

法律并不只是被制定的，在某種意義上，法律是被定制的。之所以如此評價，是因為法律規(guī)范始終存在著一個被社會選擇適用的客觀現(xiàn)象。幾乎所有被制定出來的法律在經(jīng)過一段時間的實踐后，人們發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)與創(chuàng)制者最初的構(gòu)想相去甚遠(yuǎn)。正是在此種意義上，才有馬克斯·韋伯語義上的法的形式合理性和實質(zhì)合理性的對立。〔9〕實際上，在我國立法文本中，調(diào)解從未“優(yōu)先”過，更不存在調(diào)解“優(yōu)先”于判決的直接表達(dá)。③雖然不少人士認(rèn)為我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第九條之規(guī)定是“調(diào)解優(yōu)先”的法律規(guī)范依據(jù)，但是實際上這僅僅只是一種后來的主觀性闡釋。該條僅僅規(guī)定:“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！睆倪@一條規(guī)范中，我們只能看到調(diào)解是與判決并行的一種法院結(jié)案方式，并不能推導(dǎo)出調(diào)解具有“優(yōu)先”于判決的法律地位。實際上，即便在《民事訴訟法〔試行〕》期間，法院也只是依法“著重調(diào)解”，并沒有“調(diào)解優(yōu)先”的說法。反過來，如果認(rèn)可“調(diào)解優(yōu)先”是現(xiàn)行立法的應(yīng)有含義，那么只能說明我國各級法院從我國有民事訴訟法典伊始就一直錯誤地應(yīng)用著調(diào)解原則。顯然，這是很難說得過去的。當(dāng)然，值得注意的是，目前《民訴訟法修改草案》已經(jīng)明確規(guī)定了“調(diào)解優(yōu)先”。那么，我們又應(yīng)當(dāng)如何來理解當(dāng)前的“調(diào)解優(yōu)先”政策呢?

(一)法律職業(yè)化受阻: “調(diào)解優(yōu)先”政策出臺的時代背景

從上世紀(jì)80年代末期開始，我國民事審判方式開始改革。由于改革符合了法律全球化之國際潮流，切合了我國經(jīng)濟(jì)糾紛解決的規(guī)范化需要，從而在近二十余年間受到了社會各界的鼓勵和贊譽。最高人民法院在法學(xué)科班出身的肖揚院長的帶領(lǐng)下樹立了司法改革遠(yuǎn)景目標(biāo)—— “真正建立起有中國特色的社會主義司法制度”，并連續(xù)推出了兩個“五年計劃”(1999－2004，2005－2008)。在這十年期間，我國法院系統(tǒng)參照國外司法組織和司法程序?qū)ο嚓P(guān)領(lǐng)域進(jìn)行了“打補(bǔ)丁”式的改革。這些改革行動雖然屬于“零敲碎打”，但是，由于改革措施覆蓋面廣，點滴效果較好，從而在法學(xué)界贏得了很多“粉絲”的竭力支持。

然而，隨著司法改革不斷向深水區(qū)推進(jìn)，文化界人士注意到，司法改革有“全盤西化”的文化顛覆危險。與此同時，實務(wù)界也發(fā)現(xiàn)，司法裁決在案源不多的糾紛解決初期比較實用，但是，其無法迎接“訴訟爆炸”之社會現(xiàn)代化挑戰(zhàn)。由此，反思司法改革的思潮興起。此時，恰恰逢“國學(xué)熱”①1995年，北京大學(xué)王岳川教授發(fā)表《國學(xué)熱的背景及走向》一文，正式提出了“國學(xué)熱”一詞，并受到了學(xué)術(shù)界的熱烈關(guān)注，一大批知名學(xué)者聲明“隱退”，潛心著書立說。而后，中央媒體迅速跟進(jìn)，《中國文明之光》創(chuàng)紀(jì)錄地聯(lián)播了150集。進(jìn)而，民間迅速跟風(fēng)，熟讀詩書成為風(fēng)尚，甚至“四書”成為某些小學(xué)的必修課。而后，學(xué)術(shù)界也開始跟進(jìn)，2000年，北京大學(xué)將“中國傳統(tǒng)文化研究中心”更名為“國學(xué)院”，2003年南京大學(xué)成立中國國學(xué)院，2005年人民大學(xué)成立國學(xué)研究院，2006年廈門大學(xué)復(fù)辦國學(xué)研究院。與此同時，學(xué)者們不斷成立各種學(xué)術(shù)團(tuán)體進(jìn)行呼吁。到達(dá)了一個新的高峰時期。許多學(xué)者堅定地認(rèn)為，“在政治獨立和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之后必將大力復(fù)興和弘揚自己的本土文化”?！?0〕國學(xué)之“學(xué)”將圍繞著“人”展開，儒學(xué)將成為國學(xué)主體，其中的仁道思想必然得到繼承和擴(kuò)展，“中體西用”將成為中華文化主要傳承方式。由是，“文化自覺”思維受到追捧?！?1〕而此種文化覺醒在法律界內(nèi)主要表現(xiàn)為“本土資源論”、“地方性知識”論的興起，在實務(wù)中則體現(xiàn)為對帶有傳統(tǒng)色彩的“調(diào)解”、 “和解”的重視。

“本土資源論”之代表蘇力教授曾如此主張:“中國的法治之路必須注重中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際。”〔12〕學(xué)術(shù)界主流的觀點認(rèn)為，現(xiàn)代西方法律制度只適用于工業(yè)發(fā)達(dá)，人口流動頻繁且文化素養(yǎng)較高的陌生人社會，在中國之熟人社會中很難運作。而在實務(wù)界，很多法律工作者認(rèn)為，判決雖然解決了法律糾紛，但并不能解決當(dāng)事人之間的積怨，甚至因訟致貧，導(dǎo)致社會矛盾激化。這導(dǎo)致在21世紀(jì)初期到當(dāng)下的反司法職業(yè)化思潮。當(dāng)然，在反思的同時，人們又開始向歷史尋求解決之道。此時，效果頗佳的傳統(tǒng)糾紛解決模式—— “馬錫五審判方式”受到追捧，調(diào)解程序U型復(fù)興。在法院司法程序中“調(diào)解優(yōu)先”被確立為正式的司法政策，并納入體系化的“大調(diào)解”框架之中。

(二)法院權(quán)威不足: “調(diào)解優(yōu)先”政策出臺的實務(wù)依據(jù)

雖然在大的背景上來說，司法政策從“公正與效率”向“調(diào)解優(yōu)先”的轉(zhuǎn)變是由我國現(xiàn)階段特殊的社會宏觀環(huán)境所決定的，但是，此種轉(zhuǎn)變也與法院系統(tǒng)自身存在的缺陷不無關(guān)系。之所以做出此種判斷，筆者主要是基于如下幾點的考慮:

首先，法院在糾紛解決中的權(quán)力不足是導(dǎo)致司法審判從剛性裁決轉(zhuǎn)向柔性調(diào)解的直接原因。理論上，法院裁決文書是由國家司法審判權(quán)之強(qiáng)制力為保障的，完全可以實現(xiàn)。然而，現(xiàn)實情況遠(yuǎn)非如此。實踐中，面對無論是縱向還是橫向的權(quán)力干預(yù)，法院都無法有效抗拒，甚至對于某些重要的社會力量，法院也不能小覷。尤其是行政訴訟的羸弱和在反腐斗爭中的軟弱無力，嚴(yán)重削弱了法院的審判權(quán)威地位，導(dǎo)致審、裁、執(zhí)過程的困難。

其次，民眾的不理解、不接受是導(dǎo)致法院采取轉(zhuǎn)向調(diào)解，采取“懷柔”政策的重要原因。如果說法院無法抗拒權(quán)力的干預(yù)可以歸咎為體制上的獨立欠缺的話，那么，法院在民眾心目中的軟弱形象則只能理解為文化上的“劣根性”。傳統(tǒng)上，我國民眾歷來是害怕政府及其各部門的，但是，對于新生之法院系統(tǒng)，民眾很少有類似的畏懼感。尤其是執(zhí)行難問題，法院一直以來缺乏有效的對策。就連《刑法》賦予的殺手锏—— “拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，法院也拿不出手?！袄腺嚒睓M行，民不畏法(院)，成為一種慣常現(xiàn)象，使得法院不得不降低與民眾之間的對抗性，通過更為人性化的手段來解決實際問題。

(三)涉訴信訪風(fēng)起云涌: “調(diào)解優(yōu)先”政策出臺的政治動因

如果說糾紛復(fù)雜化的時代背景和積貧積弱的傳統(tǒng)是造成法院無法通過常規(guī)的裁決方式來解決社會糾紛的宏觀與微觀原因的話，那么，因為涉訴信訪引發(fā)的政治壓力則是法院更進(jìn)一步堅定走“大調(diào)解”道路的政治動因。事實上，早在1999年修憲的時候，中央高層就急切地希望通過“建設(shè)社會主義法治國家”的方略來振興司法系統(tǒng)，把社會矛盾通過正規(guī)的司法渠道解決在中基層，從而把政治高層從重重壓力下的人民內(nèi)部矛盾中解放出來，進(jìn)而推動政治改革。事與愿違的是，司法解決的低效益或無效，反而使政治高層不得不騰出手來解決風(fēng)起云涌的涉訴信訪問題。這使得政治高層逐漸對法院系統(tǒng)的職業(yè)化司法改革道路產(chǎn)生了諸多質(zhì)疑。此種政治上的非信任具體體現(xiàn)在近年來中央對于最高法院和高級法院的人事安排上和有關(guān)司法改革的指導(dǎo)文件中。在人事安排方面，不少熟悉政法工作的高層干部被調(diào)入法院系統(tǒng)高層，以期法院工作能夠更進(jìn)一步與中央步伐保持一致。而在中央政策層面，十七大放棄了十六大要求司法改革“保障在全社會實現(xiàn)公平和正義”的抽象口號，轉(zhuǎn)入到“深化司法改革，優(yōu)化司法職權(quán)配置”具體層面上來。更為具體的是，從中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組的歷次發(fā)文來看，政治高層對于司法改革的成效已經(jīng)不再滿足于原來技術(shù)層面的進(jìn)步，越來越傾向于理念、效果與宏觀法治環(huán)境的整體提升?！按龠M(jìn)社會和諧”被定為司法改革的主線。顯然，原來裁決之下“案了事不了”的現(xiàn)象成為司法審判工作必須著重克服的對象。與此相應(yīng)，司法審判工作為回應(yīng)政治要求而“為大局服務(wù)，為人民司法”，于是能夠?qū)崿F(xiàn)“案結(jié)事了”的法院調(diào)解受到青睞。

三、邁過調(diào)解:從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代

時到今日，調(diào)解已經(jīng)不再是一種糾紛解決機(jī)制那般簡單，而是具有多面性。從文明傳承的角度以觀之，調(diào)解是中國法律文化的精粹，是民族文化的優(yōu)秀成果;從現(xiàn)代司法的標(biāo)準(zhǔn)來比較，調(diào)解恰恰是對職業(yè)化司法體制的顛覆，因其沖擊了裁決之權(quán)威地位而受到否定;而從兼容并包的角度來觀察，則調(diào)解反倒是司法后現(xiàn)代化的救命稻草，作為多元化糾紛解決機(jī)制中的核心成員，其具有應(yīng)對訴訟爆炸，解救法院的功用。如此矛盾關(guān)系讓大多數(shù)人莫衷一是，也讓實務(wù)界左右為難。由此，重新理解調(diào)解，尤其是深層次地解讀“調(diào)解優(yōu)先”實為當(dāng)務(wù)之急。

(一)“調(diào)解優(yōu)先”不可回避

“調(diào)解優(yōu)先”作為一種司法政策，是實務(wù)界為解決現(xiàn)行司法審判中的問題而做出的一種努力。雖然它存在著這樣或那樣的問題，但是，從目前的法院處境來看，實在是別無選擇。在國內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位的司法職能說認(rèn)為，我國法院有五類職能，即懲罰功能、調(diào)整功能、保障功能、服務(wù)功能和教育功能?！?3〕法治國家說認(rèn)為我國法院有兩大功能:政治功能和社會功能。政治功能體現(xiàn)為對政治形態(tài)的維護(hù)和促進(jìn)上;社會功能體現(xiàn)為實現(xiàn)社會公平正義，培養(yǎng)社會法治意識，促進(jìn)社會和諧發(fā)展?！?4〕而結(jié)構(gòu)主義論者則認(rèn)為，我國法院存在直接功能和延伸性功能。直接功能就是法院的根本功能，即解決糾紛;而延伸性功能則因時代而異，主要有社會控制功能、權(quán)力制約功能、公共政策制定功能等?！?5〕雖然理論爭議甚大，但是，有一點是大家都肯定的，那就是，中國法院承擔(dān)著許多“外掛性”任務(wù)。確切的說，中國法院雖然是法院，但某些方面不像法院，而更像傾向于行動積極、四面出擊的行政機(jī)關(guān)，甚至必須參與各級黨政機(jī)構(gòu)的日常性工作，如招商引資、計劃生育、工程平安保障等等。一句話，哪兒有黨政工作，哪兒就有法院的身影。顯然，這些必須完成的任務(wù)與法院之人力、物力和權(quán)力資源之間形成非常緊張甚至是直接對立的矛盾關(guān)系、競爭關(guān)系。而過于積極行動的中國法院也就失去了以超然且中立的形象來處理司法案件的可能性。而這就違背了“自然公正”之基本原則，無怪乎法院在涉訴涉訪問題中始終無法脫身。

然而，法院畢竟是審判機(jī)關(guān)，解決糾紛是其根本功能，也是最正當(dāng)?shù)谋韭毠δ堋．?dāng)前，訴訟爆炸已成為現(xiàn)實，而訴訟渠道又前涌后堵，法院若想完成本職工作，就只能借用非正規(guī)手段。而調(diào)解恰恰符合法院的選擇要求:第一，它是一種法定的結(jié)案方式。第二，調(diào)解可以避免后堵，有效地擺脫了上訴、信訪問題。第三，調(diào)解可以較快且低財耗地提高司法效率。正是在此種意義上，法院系統(tǒng)全力鼓吹“調(diào)解是高水平的審判”，是“更高藝術(shù)的審判”，也就不難理解了。

(二)“調(diào)解優(yōu)先”并不是一劑良方

雖然“調(diào)解優(yōu)先”是法院的無奈選擇，但并不是法院完成本職工作的一劑良方。理由在于:

第一，“調(diào)解優(yōu)先”沖擊了判決主體地位，暗傷了司法權(quán)威。雖然“調(diào)解優(yōu)先”不否定法院可以適用判決的方式來解決糾紛，但是，無論何種糾紛都施以調(diào)解，使得法院系統(tǒng)整體上轉(zhuǎn)向了非正式化，即成為“和事佬”。即便法院因此獲得了司法效率的提高，但使得原本已經(jīng)堪憂的司法地位進(jìn)一步下降，反過來又增加了司法的阻礙與難度。顯然，這并不是一筆劃算的“交易”。

第二，“調(diào)解優(yōu)先”不具有可持續(xù)性。從目前來看，“調(diào)解優(yōu)先”的實施取得了一定的社會效果，“三高”問題有了顯著下降，但是，此種成效的取得是以巨大的體制外成本為代價的，工作在一線的法官付出了非規(guī)范內(nèi)的私人成本，且無法得到回報。實踐中，一個案件能否調(diào)解成功，關(guān)鍵取決于主辦法官的私人成本付出，即如何實現(xiàn)與案件當(dāng)事人之間社會關(guān)系的轉(zhuǎn)換。因為調(diào)解成功的關(guān)鍵在于當(dāng)事人信任法官，作為陌生人的法官只有與當(dāng)事人建立起“熟人關(guān)系”才能最終成就這一點。實務(wù)中，大量法官坦言，調(diào)解成一個案件往往十倍甚至是百倍于判決的精力付出。辦案法官們加班成為家常便飯，甚至為當(dāng)事人“跑腿”也極為常見。在調(diào)研中，筆者就曾經(jīng)多次見到法院領(lǐng)導(dǎo)輪流上陣“做工作”的場面。法官辦案最后把當(dāng)事人辦成“朋友”的情況則更是司空見慣。顯然，此種司法模式絕非基層法官們所能長期負(fù)擔(dān)的。

(三)中國司法現(xiàn)代化必須“邁過”調(diào)解

調(diào)解是人類社會與生俱來的傳統(tǒng)資源，幾乎在所有民族的社會發(fā)展歷程中均受到不同程度的應(yīng)用，而在以“仁”、“和”為主旨的儒教主義的中國更是受到青睞。由此，重視通過調(diào)解來解決社會糾紛本身就不是什么新鮮事，問題的關(guān)鍵在于將調(diào)解放在一個什么樣的平臺和什么樣的制度期待之中來予以對待。當(dāng)前，司法實務(wù)界在調(diào)解問題上層層加碼，將其提升到了“社會主義司法制度的中國特色”的高度?！?6〕顯然，這與調(diào)解在糾紛解決機(jī)制中的實際地位是有很大出入的。實際上，無論是法官，還是案件的當(dāng)事人，之所以有興趣通過法院調(diào)解來解決糾紛，最為核心的原因是法院有權(quán)力“處理”。換言之，司法審判權(quán)還是法院司法的核心所在。實際上，長期以來學(xué)習(xí)“東方經(jīng)驗”的西方國家也是如此對待調(diào)解措施的。

然而，值得我們警醒的是，盡管中國在傳統(tǒng)上就是一個調(diào)解大國，“但在實際上，在立法、制度建構(gòu)和實踐推進(jìn)，以及理論研究和教育培訓(xùn)、大眾普及和實效等方面，與西方國家相比較而言，我國都已落后”。〔17〕調(diào)解在某種程度上不是中國司法的優(yōu)勢，反倒更像是一個負(fù)擔(dān)。正是基于對調(diào)解的過高期望，中國法院每每深陷于此種柔性司法的泥潭而無法建立起一種規(guī)范的剛性司法體系。這不僅導(dǎo)致司法制度無法現(xiàn)代化，而且連調(diào)解制度也總是沉湎于傳統(tǒng)的模式之中。從此種意義上來說，學(xué)術(shù)界對于“調(diào)解優(yōu)先”的質(zhì)疑倒不如說是對遲遲無法現(xiàn)代化的司法體制表示不滿。直言之，中國司法現(xiàn)代化就必須要邁過調(diào)解這道傳統(tǒng)文化所敷設(shè)的“坎”。

結(jié)語

“人們并非把法律視為解決沖突的最好辦法，實際上只是因為缺乏其他解決手段才導(dǎo)致了法律的增長?！薄?8〕在我國，調(diào)解從民間作法已經(jīng)提升為法律制度，但是，在本質(zhì)上其依然是一種具有多面孔的柔性糾紛解決措施。法院實行“調(diào)解優(yōu)先”政策，不僅僅是傳統(tǒng)因素衍生的結(jié)果，更是現(xiàn)實逼迫的反應(yīng)?？梢灶A(yù)言，在規(guī)范的司法制度得以成就以前，調(diào)解將始終作為一種替代性的糾紛解決機(jī)制在我國司法舞臺上發(fā)揮重要作用。換言之，不管如何表述，實踐中， “調(diào)解”始終是“優(yōu)先”被選用的。但是，凡案都調(diào)解，并不是我們的目標(biāo);調(diào)解也并不是中國司法現(xiàn)代化的標(biāo)志，反倒是一道應(yīng)當(dāng)邁過的“坎”。

〔1〕羅福生，宋丹丹.16個法庭“零判決”24個法庭“零上訴”〔N〕.法治快報，2010－12－02.

〔2〕〔16〕曹守曄.法院調(diào)解:社會主義司法制度中的中國特色〔J〕.河南社會科學(xué)，2011，(1).

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〔4〕李喜蓮.法院調(diào)解優(yōu)先的冷思考〔J〕.法律科學(xué)，2010，(2).

〔5〕周揚.我國法院調(diào)解中強(qiáng)制性因素的合理界限和制度構(gòu)建〔J〕.甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2010，(6).

〔6〕蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解〔J〕.中國法學(xué)，2010，(1).

〔7〕孫立平，郭于華.“軟硬兼施”:正式權(quán)力非正式運作的過程分析—華北B鎮(zhèn)定購糧收購的個案研究〔A〕.清華社會學(xué)評論 (第1輯)〔C〕.鷺江出版社，2000.25.

〔8〕高其才，周偉平，姜振業(yè).鄉(xiāng)土司法——社會變遷中的楊村人民法庭實證分析〔M〕.法律出版社，2009.143.

〔9〕［德］馬克斯·韋伯.法律社會學(xué)、非正當(dāng)性的支配〔第5卷〕〔M〕.康樂，簡惠美譯.廣西師范大學(xué)出版社，2011.134.

〔10〕趙林.“國學(xué)熱”的文化反思〔J〕.中國社會科學(xué)，2009，(3).

〔11〕張曙光.國之舊學(xué)，其命維新〔J〕.中國社會科學(xué)，2009，(3).

〔12〕蘇力.法治及其本土資源〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，1996.6.

〔13〕譚世貴.中國司法制度〔M〕.法律出版社，2008.13－14.

〔14〕卓澤淵.依法治國理論學(xué)習(xí)讀本〔M〕.中國法制出版社，2008.266－274.

〔15〕李濤，王文燕.司法的功能變遷及其在構(gòu)建和諧社會背景下的因應(yīng)選擇〔A〕.安徽大學(xué)法律評論第1輯〔C〕.安徽大學(xué)出版社，2007.186－188.

〔17〕范愉.調(diào)解年與調(diào)解運動〔J〕.河南社會科學(xué)，2010，(1).

〔18〕［美］布萊克.社會學(xué)視野中的司法〔M〕.郭星華等譯，法律出版社，2002.85.

DF714

A

1004—0633(2012)03—076—06

教育部人文社科青年項目《“大調(diào)解對中國司法生態(tài)的影響——以滬、蘇、皖、湘法院調(diào)解為實證分析對象》 (編號: 10YJC820077);2010年安徽省教育廳人文社會科學(xué)一般項目《調(diào)解優(yōu)先——一個急待重新審視的司法新命題》 (編號: 2010sk242)成果。

2012—03—20

劉澍，淮北師范大學(xué)政法學(xué)院副教授，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。 北京 100875

(本文責(zé)任編輯 謝蓮碧)