李淑芳 張文霞

（燕山大學 河北秦皇島 066004）

正義是法律的生命
——關于廢止《侵權責任法》第八十七條的建議

李淑芳 張文霞

（燕山大學 河北秦皇島 066004）

被馬克思譽為“古代最偉大的思想家”亞里士多德在他在《政治學》里提出了一個關乎法治的著名論斷：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”（亞里士多德：《政治學》，北京：商務印書館，1965年，第199頁）這里的良法首先要符合實質正義的標準，其次要合乎程序的正當性。正義是法律整體追求的價值目標，法律只有服從于正當性時，人們才會相信法律與正義的統(tǒng)一，才會樹立對法律權威的普遍信仰。如果制定的法律本身違背了這一原則，偏離了正義的方向而形成惡法，其結果不僅僅是損害公民的權利，更嚴重的是破壞人們對法律權威的信仰。這就要求我們的立法在原理、原則上必須堅持法律對正義的追求，服從于正當性概念的評論和主導，并在最低限度上堅信整個法制與正義的統(tǒng)一性，借助于一定的制度安排和程序設計，制定出合乎正義標準的法律。正義是法律的生命，一旦喪失了正義原則，法律也就失去了其存在的理由。

2009年十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過的《侵權責任法》第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”此規(guī)定自通過之日，就備受爭議，原因就是違背了基本的法律正義原則。因此強烈建議立法機關修改法律，廢止《侵權責任法》第八十七條的條規(guī)定。理由如下：

一、第八十七條的規(guī)定，違背了法律責任以違反法律義務為前提的基本原則

建筑物中拋擲物致人損害，難以確定具體侵權人的，可能加害的建筑物使用人承擔補償責任。這種補償責任的依據(jù)是什么？按照法律責任承擔的最一般原則，無義務則無責任，法律責任是第二性的義務，是違反第一義務而引發(fā)的第二性義務。我國現(xiàn)行的法律上、或者道義上，建筑物的使用人，都沒有對鄰居不對外拋擲的擔保義務，除非他們之間簽訂了擔保不拋擲的協(xié)議。立法者在制定此條款時，過分的考慮了受害人無人賠償?shù)耐纯?，而忽略了廣大守法者的切身感受，讓在法律上、道義上無義務的守法者來承擔補償責任，也就是說，法律明明知道你是無辜的，還要強制你來承擔責任，這對任何一個理智正常的人來說，都是難以接受的。法律的善與惡，不僅僅在于是否能懲治惡人，更在于是否冤枉好人，如果法律在制定時就已經(jīng)注定要冤枉好人，那這個法律就一定不是什么良法了。有這樣一句法律比喻，如果說違法犯罪是支流污染，那司法不公就是源泉污染。立法違背正義，越嚴格執(zhí)行這條法律，冤枉的好人就越多，離法律追求的正義也就越遠。這會讓人們喪失對法律公正的信仰，越來越不相信法律，在追求依法治國的當下，還能有比這更嚴重的問題嗎？

二、第八十七條規(guī)定，違背侵權行為的歸責原則，造成邏輯混亂

侵權行為的歸責原則，就是確定責任歸屬所必須依據(jù)的法律準則，是確定責任的標準和基礎。侵權行為歸責原則，也是貫穿于整個侵權行為法中，并對整個侵權行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。歸責在侵權法中居于核心地位。而侵權責任法第八十七條的規(guī)定，與整個侵權責任法的歸責原則格格不入，造成了邏輯上的混亂。

侵權責任法第二章規(guī)定規(guī)定了過錯責任原則（其中包括過錯推定原則）、無過錯責任原則以及賠償中的公平責任原則。首先，侵權責任法第八十七條的規(guī)定，不屬于過錯責任原則，因為可能加害的建筑物使用人中，只有實施了拋擲行為的一人主觀上有過錯，其他人都屬于無辜者，既無主觀過錯，也無危害行為，所以不能用過錯責任原則來歸責。至于適用過錯推定原則，則需要兩人以上實施是共同 危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。顯然也是不能成立的。其次，八十七條的規(guī)定也不屬于無過錯責任原則，無過錯責任又稱危險責任或嚴格責任，通常適用于高危工業(yè)災害性事故侵權。而且也必須有明確的侵權人，對于建筑物拋擲物侵權案件中的多數(shù)可能加害人而言，既不能預見、也無法避免其他鄰居的拋擲行為，既無法律上的制止義務，也無道義上的制止可能。顯然也不可能也不應當承擔嚴格責任。最后，八十七條規(guī)定，也不符合賠償中的公平責任原則。公平責任原則不屬于歸責原則，只是在責任確定以后，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。即使這樣也要求有明確的行為人?？傊謾嘭熑畏ǖ诎耸邨l的規(guī)定，與上述歸責原則都格格不入，在沒有確定的歸責原則下，濫用可能性責任歸責，表現(xiàn)出立法的專斷與蠻橫，不僅嚴重侵犯了廣大守法公民的權利，而且造成了歸責原則的邏輯混亂，與整個侵權責任法不相協(xié)調。

三、第八十七條規(guī)定，違背訴訟法的基本原則，造成法律沖突

首先，從訴訟法角度來看，民事訴訟法一百零八條明確規(guī)定的起訴條件之一，就是要有明確的被告。這里有兩重含義，其一，是形式上的明確被告，即訴狀必須列明被告的基本情況；其二，是實質上的明確被告，即明確侵犯了原告權利的人。而侵權責任法第八十七條規(guī)定的可能加害的建筑物是用人，是一個不確定的群體，并不具備這樣的條件，屬于被告不明不符合民事訴訟法立案的條件。如果在現(xiàn)實的司法實踐中執(zhí)行這一條，勢必增加司法成本，影響審判效率。其次，從證據(jù)法角度看，民事訴訟法規(guī)定了誰主張誰舉證的一般舉證分配原則，而舉證責任倒置是這一原則的例外。最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定了幾種特殊情況下的舉證責任倒置。顯然不可能將沒拋擲行為的這種不作為、消極行為的舉證責任強加于被告一方。而不作為、消極行為不舉證，屬于證據(jù)法的基本原則，凡是違背此原則的立法、判決都是經(jīng)不起歷史考驗的。最后，從司法實踐來考量，如果原告勝訴面對幾十個、幾百個無辜的被告，他們怎么可能去自覺履行法院的判決？如果是租房戶一拍屁股走人，法院的判決怎么執(zhí)行？到頭來法院判決得不到執(zhí)行，不僅受害者得不到補償，徒增被冤枉的無辜者對法院、法律的不信任。

結束語：建筑物拋擲物致人損害現(xiàn)象的解決，可以用多種途徑解決：比如加強刑事追究、繳納強制保險、加強物業(yè)監(jiān)控等，不一定非要通過侵權責任法來解決，法律不是萬能的，要破除對法律強制性的迷信，充分考慮濫用責任可能性帶來的負面影響。侵權責任法不可能一下子解決一切侵權責任的社會問題，因此，留有空白，總比制定惡法，傷害無辜，貽笑后人更可取。因此，強烈建議全國人大盡快修改《侵權責任法》，廢止《侵權責任法》第八十七條的條規(guī)定。

[1]亞里士多德：《政治學》，北京：商務印書館，1965年

[2]魏振瀛：《民法》，北京：北京大學出版社， 2002年

[3]江 平：《民法》，北京： 中國政法大學出版社， 2011年

[4]安家峰：對《侵權責任法》第87條的質疑 《法制與社會》2010年5月（中）

李淑芳，張文霞，燕山大學繼續(xù)教育學院。