馬召偉

（塔里木大學西域文化研究所 新疆 阿拉爾 843300）

一、民族習慣法概述

民族習慣法是各民族在千百年來的生產、生活實踐中逐漸形成的,獨立于國家制定法之外,依據(jù)本民族全體成員共同認可的社會權威而確立的,具有強制性和習慣性的普遍行為規(guī)范總和。民族習慣法在各民族發(fā)展中存在較為普遍，其中尤以民事習慣法最為豐富和典型。

關于習慣法的研究，國外諸多學者從法人類學、法社會學以及法律文化的相關理論進行了研究。在現(xiàn)代、當代的法人類學者看來，習慣法屬于“非國家的法”、“活的法”、“身邊的法”（馬林諾夫斯基，1926）。奧地利學者埃利希（1901）認為,法的最好來源不是立法,而是習慣,只有在人民中活著的法才是唯一合理的法,習慣是最有生命力的。馬克思?韋伯（1922）認為“習慣法的出現(xiàn)可以表現(xiàn)為三個方面,一是產生了具有規(guī)范性的習慣,二是這種習慣被眾人認可,三是獲得強制機構的保障。其中第三點是習慣轉化為法的決定性因素,從而與一般習慣相區(qū)別?！庇鴮W者沃克（1980）指出:“當一些習慣、慣例的做法在相當一部分地區(qū)己經確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時，它們就理所當然可稱為習慣法。習慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。在現(xiàn)代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。

在我國，最早提出并使用“習慣法”這一概念是在1950年代的民族大調查。但對這一概念,沒有形成共識。傳統(tǒng)法理學多將習慣法視為：“由習慣到習慣法再到成文法”的法的發(fā)展中的一個階段，鮮有深入的探討。習慣法從歷史角度看反映著一個民族法律文化和行為規(guī)范的傳承；而在現(xiàn)實角度其作為活的秩序規(guī)范，確確實實在生活中調節(jié)著人們的行為和選擇。在民事領域習慣法的現(xiàn)實作用則更為明顯，一方面因其私法性質而使得這一領域的習慣法相對受制定法及國家法的沖擊較弱；另一方面，伴隨著社會經濟文化的迅速發(fā)展，民事領域內也有許多新的民事習慣法規(guī)范被創(chuàng)制出來。民事習慣法作為解決當代現(xiàn)實問題的鮮活創(chuàng)造也在近來獲得了司法實踐中的關注與應用。所以說，民事習慣法也理所當然的成為習慣法研究的最主要的內容。綜合國內研究情況來看，當前我國習慣法的研究對象多集中于西南等地區(qū)的少數(shù)民族，對有十多個少數(shù)民族居住的新疆地區(qū)的習慣法研究，研究對象也基本上是維吾爾族、哈薩克族。而對于同樣具有豐富習慣法資源的柯爾克孜族，僅在極少數(shù)論文中有所涉及，如何星亮的《柯爾克孜族的制度文化述論》（1995）、阿依努爾·謝坎的《新疆柯爾克孜族傳統(tǒng)社會民間習慣法調查》（2009），尚無以著作形式出現(xiàn)的研究成果，較為深入的研究仍有待進行。

二、現(xiàn)行國內立法中關于習慣法的規(guī)定

現(xiàn)行憲法第4條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！爆F(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》第10條規(guī)定，“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！鄙鲜鲆?guī)定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重?！度嗣窬旆ā返?0條要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”?！侗O(jiān)獄法》第52條規(guī)定“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”?！督鋰婪ā返?9條規(guī)定戒嚴執(zhí)勤人員“尊重當?shù)孛褡屣L俗習慣”。《民法通則》第151條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結合當?shù)孛褡逄攸c，制定變通的或者補充的單行條例或者規(guī)定”。第142條規(guī)定，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”?！痘橐龇ā返?0條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會有權結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定”?！独^承法》第35條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法的原則，結合當?shù)孛褡遑敭a繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規(guī)定”。《消費者權益保障法》第14條規(guī)定，“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利”。《物權法》第85條規(guī)定，“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T”；第116條第2款規(guī)定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”；而《合同法》中共有9處提到適用交易習慣，或根據(jù)交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優(yōu)先適用交易習慣等內容。綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，習慣法主要少數(shù)民族的婚姻、繼承等方面發(fā)揮社會調節(jié)作用。

三、柯爾克孜族的民族習慣法

“柯爾克孜”是民族的自稱，也是其他民族對該民族的稱呼，國外同源民族被漢譯稱作“吉爾吉斯”?！翱聽柨俗巍焙x有多種不同的解釋。一說是四十的復數(shù)，可解釋為“四十‘百戶’”，也就是四十個部落；一說是“山里的游牧人”，還有“山中的烏古斯人”、“依山傍河之人”、“草原人”的說法；也有說“柯爾克”是四十，“克孜”是“姑娘”，“柯爾克孜”就是四十個姑娘。柯爾克孜語屬于阿爾泰語系突厥語族東匈語支克普恰克語組。絕大部分柯爾克孜族使用自己的語言。根據(jù)2000年第五次全國人口普查統(tǒng)計，柯爾克孜族人口數(shù)為160823人，主要從事畜牧業(yè)，兼營農業(yè)?？聽柨俗巫鍤v史悠久，曾受多種文化影響但又保持了較強的獨立性，在其發(fā)展歷程中，形成豐富的獨特習慣規(guī)則，特別是在家庭、婚姻、親屬、繼承等民事制度方面頗具特色。

基于以上原因,研究柯爾克孜族民事習慣法的歷史傳承及其在當代中國的現(xiàn)狀，能夠為中國習慣法的研究貢獻力量，為新疆民族區(qū)域自治的立法、執(zhí)法以及司法提供一些參照和借鑒，并能夠為民族自治地方法制現(xiàn)代化提供一些個案，為少數(shù)民族地區(qū)法制建設提供參考的例證；對中國的法治建設，特別是西部民族地區(qū)法制的完善具有較強理論價值和實踐意義。

歷史上，柯爾克孜族傳統(tǒng)社會民間習慣法內容十分豐富，涵蓋社會生活的多個方面，雖不成系統(tǒng)，但條理較為清晰，且具有良好的規(guī)范性；柯爾克孜族婚姻的一大特色是氏族外婚制。同一氏族一般不通婚，習慣上直系7代和旁系5代親屬之間不得通婚，與其它氏族、部落或民族的孩子同吃同一母乳長大的男女，也不得通婚。他們認為吃同一母乳的兩個孩子就是親兄弟姐妹?？聽柨俗巫宓挠H屬范疇比漢民族的大得多，具有比較濃厚的氏族社會親屬觀念。如父方親屬不僅包括父方直系、旁系血親，而且也包括其它氏族成員；母方親屬既包括外祖父母、舅父母等直系和旁系血親，也包括母方的其它氏族成員。夫方親屬和妻方親屬也一樣。也就是說，同一氏族的人一般都視之為親屬。母方氏族和妻方氏族成員也認為有親屬關系。兩個素不相識的人相見，首先相互詢問屬于哪一個部落，如屬于同一個部落，就親熱起來；如屬于同個氏族，便視為親屬，更加親熱。他們認為同一氏族的人都出自同一個祖先，都有血緣關系，因此都是親屬。

在當今柯爾克孜族社會中，傳統(tǒng)習慣法內容雖已經發(fā)生了較大變化，但仍有一部分習慣法被人們較好地實踐，這部分習慣法明顯表現(xiàn)在具有民族特點的民事領域；在法制現(xiàn)代化進程中，國家法在滲入柯爾克孜族傳統(tǒng)社會生活的同時，已使習慣法面臨沖擊和變遷，而習慣法在國家法強勢文化的滲透中，以其獨特方式與國家法調適，以尋求良性互動。盡管柯爾克孜族民事習慣法在當代柯爾克孜族傳統(tǒng)社會生活中仍起到一定的積極作用，但在法制現(xiàn)代化的進程中正經歷前所未有的變遷，如今柯爾克孜族民事習慣法正面臨傳承難題，民族文化政策應給予其更多的關注和解讀。

[1]孫國華，朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[2]何星亮.柯爾克孜族的制度文化述論.西北民族學院學報(哲學社會科學版.漢文)，1995（2）.

[3]萬雪玉.近三十年國內柯爾克孜族研究的回顧與反思.西域研究，2010（1）.