[摘 要]藏族刑事習(xí)慣法在當(dāng)前藏區(qū)的適用有一定的合理性，但也與國家的刑法適用有著嚴(yán)重的沖突，是藏區(qū)刑事法律適用過程中亟需解決的問題。因此，刑事和解的提出和構(gòu)建使得刑事習(xí)慣法與刑法有一個(gè)良好的融合，有利于藏區(qū)的法治現(xiàn)代化和整個(gè)國家法制的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]刑事和解；刑事習(xí)慣法；適用

法治化道路是我國當(dāng)前和未來的必然走向。對此葛洪義先生認(rèn)為有關(guān)法治建設(shè)：“制度是法律實(shí)施的基礎(chǔ)。法治建設(shè)必須從大處著眼，小處著手。只有通過一個(gè)個(gè)具體制度的完善，才能形成國家的法治?！币虼?，刑事和解制度在法制不完善的藏區(qū)構(gòu)建正切合此意。

一、調(diào)解主體

構(gòu)建適合我國國情特別是適合民族地區(qū)的刑事和解制度，必須要符合我國法治國家的基本特征，即刑事和解中的刑事犯罪發(fā)生后，必須在專門的司法人員主持、審議和監(jiān)督下由被害方與被告方直接協(xié)商，已達(dá)成諒解，協(xié)商的結(jié)果直接影響刑事處分措施。筆者在調(diào)研中了解到，藏族地區(qū)有關(guān)刑事的和解一般都由鄉(xiāng)政府司法人員、寺管會(huì)代表、村中德高望重的長者三方組成調(diào)解小組，組織當(dāng)事人雙方進(jìn)行調(diào)解、斡旋，最后達(dá)成雙方諒解。但是從中發(fā)現(xiàn)和解的組織主體顯得混亂，出現(xiàn)多頭管理，調(diào)解人員法律素養(yǎng)不高，以致容易使案件處理流于形式，有損法制尊嚴(yán)，所以必須在充分考慮到藏區(qū)特有的情況下予以司法規(guī)范。

具體操作上筆者認(rèn)為，可以嘗試類似于聽證的方式，由專門司法人員主持、審議和監(jiān)督，犯罪嫌疑人及其代理人、監(jiān)護(hù)人和親屬，被害人及其代理人或監(jiān)護(hù)人、親屬，犯罪嫌疑人生活村社或就讀學(xué)校人員以及承辦案件的偵查機(jī)關(guān)人員參與，通過聽取被害人陳述和犯罪嫌疑人認(rèn)錯(cuò)與道歉以及偵查部門的相關(guān)意見，然后進(jìn)行協(xié)商，并制作和解協(xié)議書，其內(nèi)容可以包括：1.向被害人道歉及立悔過書；2.向被害人支付相當(dāng)數(shù)額的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償；3.可以向村社提供一定的義務(wù)勞動(dòng)以表明其行為；4.照顧被害人及家屬的生活，保護(hù)被害人及家屬的安全義務(wù)等等。最后，相應(yīng)的專門司法人員同時(shí)對和解協(xié)議的內(nèi)容予以審議，并對和解協(xié)議的執(zhí)行進(jìn)一步跟進(jìn)監(jiān)督，和解協(xié)議的執(zhí)行情況可以作為刑事案件處理的依據(jù)，這樣以做到充分保證刑事和解在統(tǒng)一的司法規(guī)范下運(yùn)行。

二、適用范圍

關(guān)于刑事和解的適用范圍，要有一個(gè)很好的界定和把握，否則非但會(huì)流于形式，而且會(huì)給法治社會(huì)的建設(shè)帶來負(fù)面效應(yīng)。因此，刑事和解的范圍是一個(gè)很重要的問題，總體來說，范圍過寬，有可能瓦解社會(huì)對犯罪的認(rèn)識評價(jià)體系，犧牲法治的權(quán)威，影響國家刑罰權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)；范圍過窄，則不利于提高訴訟效率，不利于發(fā)揮刑事和解的價(jià)值功能。大多數(shù)學(xué)者對這方面的認(rèn)識是，刑事和解的范圍應(yīng)以輕微刑事案件為主，將未成年人輕微刑事案件作為刑事和解的重點(diǎn)，這也是我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的體現(xiàn)。但必須予以注意的是，如果單單是以未成年人犯罪舉例說明是恰當(dāng)?shù)?，而僅以輕微刑事案件為主就顯得未免寬泛了。在這里我們必須考慮到藏區(qū)這么一個(gè)特殊情況。

具體言之，在藏族地區(qū)就重刑犯罪的刑事和解適用來看，應(yīng)該消除我們通常所認(rèn)為的誤解，沒有侵犯公眾利益、國家利益和他人利益的，一般沒有社會(huì)危害性的刑事案件，因?yàn)檫@類案件只體現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益紛爭，多由民間、鄰里糾紛或日常經(jīng)濟(jì)生活的一時(shí)沖動(dòng)造成的沖突引起，符合刑事和解的初衷，并具有在藏區(qū)的適用性。首先，這類案件多為過失傷害、殺人或激情傷害、殺人（注意這里的激情區(qū)別故意，故意往往是由預(yù)謀的或主觀惡性的）。符合刑法寬容條件所指的“第四可能性”。洛克對此也有認(rèn)識：“因?yàn)檎哪康募热皇潜M可能地保護(hù)所有人，只要能夠證明無害于無辜者，即使有罪的人也可以得到饒恕?！逼浯?，案件發(fā)生多為經(jīng)濟(jì)利益或某些人身利益，與刑事和解相應(yīng)的問題的解決也主要是由利益的賠償達(dá)成的和解，符合當(dāng)?shù)靥赜袟l件下人們對經(jīng)濟(jì)的重視度，從人的經(jīng)濟(jì)考量上也能達(dá)到一定的滿足感，且符合藏區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)俗，受刑事習(xí)慣法的調(diào)整。最后，如果從宗教習(xí)慣法的角度考慮，這類刑事案件的刑事和解通過正當(dāng)合理的賠償也能解決人的經(jīng)濟(jì)利益滿足感后的人性終極關(guān)懷，給人予繼續(xù)更好地生活下去的精神支持，有利于人與人，人與社會(huì)的良好關(guān)系的維系和構(gòu)建。相對而言，對于那種嚴(yán)重刑事犯罪，特別是累犯、慣犯、公職人員的職務(wù)犯罪案件不適用。由于這幾類犯罪案件嚴(yán)重侵犯了公眾利益和國家利益，社會(huì)危害性極大，所以不宜適用刑事和解程序辦理，另外對于主觀惡性重的涉黑、爆炸、故意殺人和傷害等嚴(yán)重刑事犯罪也不適用刑事和解。

總之，對刑事和解在藏區(qū)的適用要把握好一個(gè)度，除去一般犯罪里符合特殊情況的（如青少年刑事犯罪）、重刑犯罪里能夠融合藏區(qū)刑事習(xí)慣法優(yōu)勢的，其他刑事犯罪都要一律按照刑法的規(guī)定予以追究，這樣，才能最大程度上有利于構(gòu)建統(tǒng)一的社會(huì)主義法制社會(huì)，保證法治的尊嚴(yán)。

三、適用程序

司法程序的構(gòu)建是一種規(guī)范化的必要，是法制統(tǒng)一的重要組成部分。關(guān)于刑事和解的構(gòu)建，可以考慮借鑒刑事附帶民事訴訟相關(guān)規(guī)定，同時(shí)予以完善改進(jìn)。在刑事附帶民事訴訟案件中，可以嘗試類似于先民后刑的和解程序。我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟。”同時(shí)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》：“對于被害人因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。被害人因犯罪行為遭受的實(shí)際損失，是被害人因犯罪行為已遭受實(shí)際損失和必然遭受的損失?！笨梢姡谛淌赂綆袷略V訟中，被害人因遭受物質(zhì)損害而提起附帶民事訴訟僅在立法上將被害人的利益置于公平正義的平臺，司法實(shí)踐中往往由于諸多原因，被害人不但獲得的物質(zhì)賠償落空，精神上受到的傷害也沒有得到撫慰，即便能夠獲得一點(diǎn)賠償也要等到刑事部分按司法程序到最后判決階段才能得到解決。

關(guān)于刑事和解的程序構(gòu)建物質(zhì)賠償方面，在刑事和解中，加害人傾聽了被害人的被害體驗(yàn)后產(chǎn)生了愧疚和悔罪心理，能夠更自覺地自愿賠償被害人所受的物質(zhì)損失，自己心里同時(shí)也能得到稍微的寬慰，并在此基礎(chǔ)上同被害人達(dá)成和解協(xié)議，和解協(xié)議的履行可以認(rèn)定為民事判決的先行給付或者直接認(rèn)定為民事和解協(xié)議。這在民法上有一句格言：“無財(cái)產(chǎn)者無人格”，因此只有這樣及時(shí)有效地實(shí)現(xiàn)了對受害人物質(zhì)損失的經(jīng)濟(jì)賠償，才是對受害者最根本的權(quán)益保障。由于加害人已在和解過程中內(nèi)心認(rèn)罪、悔罪，因此，和解程序的簡單直接在加害人對被害人的物質(zhì)損失賠償上較我國刑事公訴模式下的國家強(qiáng)制賠償更及時(shí)有效，不需要司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，加害人便會(huì)自覺履行。概言之，在對被害人所受的物質(zhì)損失進(jìn)行賠償方面，刑事和解制度起到了提高訴訟效率，節(jié)約司法資源的作用。而關(guān)于賠償被害人的精神賠償方面，刑事和解制度彌補(bǔ)了我國刑事訴訟中關(guān)于刑事附帶民事訴訟案件對被害人進(jìn)行賠償規(guī)定的不完善之處。具體而言，被害人或親屬在整個(gè)刑事和解過程中，通過敘說其受到的傷害和痛苦，宣泄了對被告人的不滿，傾訴了冤屈，一定程度上恢復(fù)了被犯罪人破壞的心理秩序，實(shí)現(xiàn)了第一步的精神撫慰。另外，加害方就被害方的精神和物質(zhì)上都得到了撫慰和賠償，達(dá)成協(xié)議的同時(shí)也基本上諒解了加害方。這一訴訟模式是刑訴制度上的創(chuàng)新，達(dá)到的效果也是可觀的。

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[作者簡介]劉明（1987—），男，山東菏澤人，西北民族大學(xué)2009級法學(xué)研究生，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

[基金項(xiàng)目]本文系2011年度西北民族大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（刑事和解在甘南藏區(qū)的適用研究——兼論法律的統(tǒng)一性和融合性）階段性成果，項(xiàng)目編號：ycx11030。