[摘 要]在侵權(quán)行為構(gòu)成要件中，過錯的概念和內(nèi)涵是德國法系和法國法系在侵權(quán)責任法上最大的一個分歧。二者采用何種概念才更合理，二者關(guān)系如何處理才更嚴謹，這不是事實問題，而是價值判斷問題。文章討論侵權(quán)責任法中過錯應(yīng)采用何種概念。

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)；構(gòu)成要件；過錯

一、主觀過錯說

（一）主觀過錯說的基本理論

主觀過錯理論認為過錯是行為的主觀方面，是行為人可歸責的心理狀況，它具有故意和過失兩種形式。[1]這種學說與刑事過錯的概念相近。主觀過錯說認為，故意和過失是行為人的基本過錯方式。根據(jù)主觀過錯說的觀點，判斷行為人是否侵權(quán)，要考察行為人的心理狀態(tài)。

主觀過錯說以理性主義哲學為其思想基礎(chǔ)。19世紀，在歐洲盛行的是理性主義哲學，康德的“意思自由理論”是其中的代表。意思自由理論認為，如果人是自由的，一切行為都是人自由意志選擇的結(jié)果，只有意志自由選擇的情況下，人才能承擔責任。主觀過錯說主張每個具有意志能力和責任能力的人都有意志自由，而人的行為就是在此種自由的意志支配下所產(chǎn)生的。過錯就是指行為人在心理上本應(yīng)注意而不注意，以至于在倫理上道德上有了可非難性。行為人受到懲罰，以這種可非難性為基礎(chǔ)。

（二）主觀過錯說的缺陷分析

19世紀晚期，主觀過錯理論由于種種缺陷已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，逐漸被客觀過錯理論所取代。

1.主觀心理狀態(tài)的可責難性難以確定

主觀過錯理論要求對行為人行為時的主觀狀態(tài)的可責難性進行評價。一方面，因為行為人做出某一行為時的主觀心理狀態(tài)，只有該行為人才知道，而正常的人是不會承認自己主觀上有過錯的；另一方面，在現(xiàn)代社會有些損害的發(fā)生并非由于行為人的粗心大意、漫不經(jīng)心或者過于自信所致，而常常是因為行為人缺乏知識、記憶、觀察、想象、預(yù)見、自力、判斷、迅速反應(yīng)，或者是因為缺乏經(jīng)驗、技術(shù)等原因所致。因此，對于現(xiàn)代社會生活中新的行為類型而言，判斷其是否具有可非難性更是非常困難。[2]

2.不利于保護受害人的合法權(quán)益

主觀過錯偏向了個人自由的目的價值，忽略了社會安全的維護。

在司法實踐中，如果采用主觀過錯說，那么受害人將難以對加害人的過錯進行舉證，法院將難以公正的對被告的過錯進行判斷。故而，主觀心理狀態(tài)難以證明，給受害人增加了舉證負擔，法律也將不能有效保護受害人的合法權(quán)益。再有，對主觀因素進行嚴格判斷需要很高的技術(shù)水平，而且有很大的隨意性，進而限制了行為人的賠償責任。

二、客觀過錯說

（一）客觀過錯說的基本理論

客觀過錯說認為，過錯并非人們內(nèi)心可受非難的一種心理狀態(tài)，而是行為人違反了某種行為標準，此種標準可能是法律上確定的行為人應(yīng)當作為或不作為的義務(wù)，也可能是指一個合理的人或者善良管理人應(yīng)當盡到的義務(wù)或注意程度。[3]

客觀過錯說以實證主義哲學為基礎(chǔ)。實證主義哲學指導(dǎo)下的客觀過錯說認為對人的思想的道德評價既毫無意義也不可能。實證主義哲學假定人的行為有其規(guī)律性、必然性和因果制約性。違法行為發(fā)生與其說是行為者的自由意志所決定的，不如說是由客觀條件決定的。

過錯違反了一般意義上社會之安全利益，而不是個人自由意識的欠缺。民事法律中行為的善惡不是由行為人的思想決定，而是由行為人的行為是否偏離了某種特定的社會標準決定。

（二）客觀過錯說的合理性評價

1.邏輯上客觀過錯說沒有缺陷

客觀過錯說認為應(yīng)該判斷行為人的行為是否符合“理性人”的標準，目的在于認定行為人主觀上的可非難性，并沒有混淆了過錯的判斷對象和判斷依據(jù)。另外，如果侵權(quán)責任構(gòu)成要件采用“過錯吸收違法性”的學說，那么判斷行為人主觀上的可非難性與判斷行為違法性的標準必然是重合的，這并沒有什么不妥。

2.判斷行為人的主觀可非難性只能采客觀標準

不可能采用主觀過錯說對行為人的主觀狀態(tài)進行判斷的理由在于：行為人的主觀狀態(tài)到底如何，只有行為人知曉，不能奢望行為人承認自己的主觀過錯；法官不可能憑空想象行為人的主觀狀態(tài)，必須借助于一定的標準對其進行判斷。只要對“理性人”的標準進行合理界定，并依據(jù)該標準根據(jù)行為人的行為外形對行為人的主觀狀態(tài)進行認定，那么行為人主觀上的可責難性就易于確定了。

3.客觀過錯說有利于侵權(quán)法填補損失功能的實現(xiàn)

侵權(quán)責任法的最重要的功能在于填補損失，其價值目標已從早期的偏重個人自由轉(zhuǎn)而偏重社會公平。采用客觀過錯說比采用主觀過錯說更便于原告對被告的過錯進行舉證。如此，實務(wù)中更易于將致?lián)p行為判定為侵權(quán)行為。因此，客觀過錯說的采用，更容易實現(xiàn)侵權(quán)責任法的“社會公平”的價值目的。

三、主客觀過錯說

（一）主客觀過錯說的基本理論

主觀過錯說和客觀過錯說之后出現(xiàn)了一種折衷的說法：主客觀過錯說。主客觀過錯說認為過錯的概念應(yīng)該充分吸收主觀過錯說和客觀過錯說的合理內(nèi)涵?！皩^失的判斷應(yīng)當采取客觀的標準，而對故意的判斷仍應(yīng)堅持主觀的標準”。[3]

（二）主客觀過錯說的缺陷分析

主客觀過錯說中兼采主客觀的判斷的做法看似合理。但是，正如介紹主觀過錯說時提到的，行為人的主觀狀態(tài)只有行為人才知曉，而他人無從判斷。哪怕是故意侵權(quán)的案件也不能例外。對故意侵權(quán)的行為人在主觀思想

進行非難，遠遠不如對其違反行為標準進行非難更加合理。這樣，主客觀過錯理論的缺陷就很明顯了。

[參考文獻]

[1]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].中國社會科學出版社，1998.

[2]姚苗.對侵權(quán)過錯概念的再認識[J].溫州大學學報.社會科學版,2007.

[3]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].中國人民大學出版社,2004.

[作者簡介]王偉（1985—），男，河北邢臺人，北京交通大學人文學院2011級經(jīng)濟法學碩士，研究方向：經(jīng)濟法、產(chǎn)業(yè)法。