[摘 要]對于導游人員“逼客購物”的行為。筆者認為，這與導游人員的生存狀況、逐利心理、導游人員和旅行社之間的法律關系模糊等原因不無關系。文章將立足于相關立法，分析導游人員與旅行社會的法律關系、加強對導游人員的管理以及處罰力度來規(guī)制導游人員的行為。

[關鍵詞]逼客購物；深層次原因；立法完善

基于社會、歷史和自身的原因,我國導游人員隊伍建設出現(xiàn)了許多與蓬勃發(fā)展的旅游業(yè)格格不入的問題。導游人員的生存狀況令人堪憂，以致出現(xiàn)了各種各樣的違規(guī)行為，使旅游者對導游人員的不信任和反感指數(shù)顯著上升。筆者認為“逼客購物”中的“物”包括兩層含義：一是實體普通的有形物體；二是無形的潛在消費。所以筆者認為“逼客購物”即導游人員采取強制或者誘導性的方法使旅游者接受某種實體或者無形的消費的行為。

—、明確導游人員與旅行社的法律關系

導游分為兩種，“專職導游”和“社會導游”。專職導游與旅行社之間的關系受勞動法調整，旅行社應當與專職導游簽訂書面勞動合同，為其辦理社會保險（即所謂的三金），工資不得低于最低工資等。自20世紀七八十年代，旅游業(yè)的改革使得導游人員大部分從業(yè)者成為自由職業(yè)者即社會導游，其與旅行社處于尷尬的法律關系中。“社會導游”是指取得導游資格，并辦理了導游證，利用業(yè)余時間從事導游活動，所服務的旅行社不固定，有多家旅行社的人員。社會導游與旅行社的法律關系十分模糊，到底是勞動法律關系還是合同法律關系？（本文所講的導游人員即指社會導游）。

如果適用《中華人民共和國合同法》，那么合同包括買賣合同、借款合同、租賃合同、承攬合同等15種合同。根據(jù)導游人員掛靠在旅行社下，承包旅游團，對照合同關系只可能是承攬合同關系。《合同法》第二百五十一條和第二百六十四條規(guī)定了承攬合同的定義和法律特征。對照上述法條，一、導游人員和旅行社顯然不存在留置權問題；二、承攬合同的一方是以承攬人的身份對承攬的內容負責，而導游人員對外是以旅行社的身份對旅游者負責，顯然兩者性質不同。所以導游人員和旅行社不是承攬合同關系，不應當用《合同法》來調整.

如果適用《中華人民共和國勞動法》，旅行社和導游人員一般不簽訂標準的勞動合同，而是在需要帶團的時候，簽訂一個內部協(xié)議。那么這個內部協(xié)議的性質到底是勞動合同還是合同？勞動合同與普通的合同最大的不同點是：勞動合同的雙方當事人的法律關系特定。勞動合同雙方當事人之間存在勞動關系，既包含用人單位與勞動者之間的平等關系，又包含勞動者隸屬于用人單位、與用人單位之間的管理和被管理的關系。[1]《勞動法》第六十八條和第六十九條第二款均規(guī)定了非日制勞動合同，按照上述兩個法條，導游人員和旅行社應當是按小時或者工作日計算的非全日制雇傭合同關系。另外，從《勞動法》的立法原意出發(fā)，“法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了雇主與受雇傭人之間的關系，目的在于保護受雇人不知被視為剩余勞動力和遭到不正當?shù)慕夤停盵2]無可否認，導游人員參加帶團時屬于勞動者，其權益應當受到《勞動法》的保護。社會導游人員與旅行社的關系應當由《勞動法》來調整。

所以相關立法應當明確全體導游人員與旅行社都是勞動合同關系，這對于保障導游人員的合法權益有十分積極意義。《勞動法》第十七條規(guī)定勞動合同應當具備的條款。第七十二條：非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準?！秳趧臃ā纺軌虮Ｕ蠈в稳藛T獲得勞動報酬權、社會保障權等實現(xiàn)，隨之導游人群的社會歸屬感也會增強，其生存狀況也會得到一定程度的改善。

二、《旅行社條例》加強對旅行社“零團費”和附加有償服務的處罰力度

旅行社是一個以營利為目的的企業(yè)法人，難道它可能以接近免費的價格為旅游者服務，讓企業(yè)承擔損失？顯然旅行社存在“找補”的方式，最常規(guī)的就是迫害轉嫁給導游人員?！堵眯猩鐥l例》第二十七條：旅行社不得以低于旅游成本的報價招徠旅游者。第五十四條：違反本條例的規(guī)定，旅行社未經(jīng)旅游者同意在旅游合同約定之外提供其他有償服務的，由旅游行政管理部門責令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款。雖然《旅行社條例》對“零團費”和附加有償服務的進行了相應的處罰，但是大型的旅行社平均一個團最少能賺十多萬。這樣的處罰力度使得他們漠視法律的威嚴。

筆者認為：《旅行社條例》可以根據(jù)相關的旅游團的規(guī)模和旅行社在旅游過程中謀取的利益，處之更加嚴厲的處罰，旅行社在利益衡量后，迫于處罰力度的威懾力，會適當?shù)剞D變牟利途徑節(jié)制違規(guī)行為。

三、《導游人員管理條例》加大對導游人員違規(guī)行為的處罰力度

《導游人員管理條例》在大體的框架是十分完善的，涉及到導游人員的限制性行為、出現(xiàn)限制性行為時的處罰等。導游的限制性行為的類型主要散見于：《導游人員

管理條例》第十五條、第十六條；出現(xiàn)限制性行為時的處罰主要散見于：第二十三條、第二十四條。筆者認為：無論生存環(huán)境多么惡劣，導游人員應當保持良好的思想，不能將迫害轉嫁給旅游者。依據(jù)過錯與懲戒原則，現(xiàn)在實施的《導游人員管理條例》對導游人員違規(guī)行為的處罰可能過輕或者是沒有落實到位，如果將懲罰幅度調至導游人員無法接受或者是害怕的范圍內，可能在一定程度會減少導游人員違規(guī)行為的出現(xiàn)和規(guī)范導游人員的隊伍建設。雖然處罰不是最好的糾錯方式，但是有時存在實在的危險就會得到相應的注意。

[參考文獻]

[1]杜波.勞動合同研究與實踐.煤炭工業(yè)出版社，2003-7:7.

[2]【英】阿蒂亞.合同法導論.趙旭東譯,法律出版社,2002:17-18.

[作者簡介]王亞紅（1990—），女，浙江臺州人，浙江工業(yè)大學法學院，研究方向：民商法。