[摘 要]驢行是近年興起的一種時尚的戶外活動,其以新奇、自由，具有探險元素而深得年輕一代的喜愛。但目前我國還沒有相關(guān)的法律法規(guī)來解決日益增多的驢行法律糾紛,就使得國內(nèi)法院在面對此類問題的時候,做出了截然不同的判決。引起了法律界,社會上廣泛的討論。文章以驢行這種活動形式的特殊性為切入點,引入不同法院對判定驢行組織者承擔(dān)不同法律責(zé)任的案例,比較兩次判決所基于的不同法理,借鑒美國風(fēng)險自負(fù)理論,提出適應(yīng)我國驢行發(fā)展的責(zé)任分擔(dān)形式。

[關(guān)鍵詞]驢行；合同；風(fēng)險自負(fù)

一、驢行活動的特殊性

驢行是指喜歡旅游的朋友以自助或組團(tuán)的形式出游，是一切背包旅行、自助游、戶外運(yùn)動等旅游形式的總稱。它不同于旅行，旅行是指出門以旅游的方式享樂的活動，交錢買服務(wù)，提供服務(wù)的商家可以為你安排吃、住、行等一切事項，不用擔(dān)心吃喝拉撒睡，放心享受旅游的樂趣就可以了；而驢行通常驢友自己計劃安排衣食住行，以體驗大自然為目的，自備各種必需的旅游用品，是一種更為自由、獨立的旅行方式。那么正是因為它的自由和獨立使其具有了很大的風(fēng)險性，驢行組織者對驢行地區(qū)的氣候，地勢不熟悉，加之相關(guān)法律規(guī)范的缺失，是相當(dāng)部分事故和糾紛發(fā)生的前提和根本。

二、驢行組織者的責(zé)任界定

對于這種自主,自發(fā)性的活動來說,一個組織者具有他不可忽視的作用,特別是在驢行這種體驗大自然具有風(fēng)險性,探險元素的活動中,參與者往往對驢行的區(qū)域并不熟悉是抱著新奇,探險的心態(tài)去參與,那么在整個活動過程中組織者的帶領(lǐng)和指揮就顯得格外重要。這就是為什么每次在驢行事故出現(xiàn)之后,大家首先都會想到追究組織者的法律責(zé)任這個問題。我們首先來看一下我國對驢行組織者法律責(zé)任承擔(dān)的兩個不同的判例：

2006年7月，廣西南寧人梁某以“AA制”的形式召集了12名驢友進(jìn)行戶外探險，在溯溪探險過程中，一名驢友駱某被山洪卷走遇難，駱某的家人向領(lǐng)隊梁某和其余11名驢友索賠35萬余元。此案被稱為“中國驢友索賠第一案”。同年11月，法院一審判決領(lǐng)隊梁某賠償16萬余元，其余驢友賠償4.8萬余元。梁某等人不服，提出上訴。經(jīng)過近兩年時間的漫長等待，南寧市中級人民法院于2008年3月作出了顛覆性的判決：12名被告酌情給受害人家屬適當(dāng)補(bǔ)償，驢頭梁某3000元，其余驢友每人2000元，共計2.5萬元。

2008年1月9日京華時報報道 24歲的央視女編輯夏子(網(wǎng)名)在參加網(wǎng)友組織的戶外穿越活動時遇難，夏子父母為此將發(fā)起活動的兩名網(wǎng)友和發(fā)帖網(wǎng)站訴至法院。1月8日海淀法院作出判決，兩名網(wǎng)友和發(fā)帖網(wǎng)站被判對夏子的死不承擔(dān)責(zé)任，夏子父母敗訴。

前者值得注意的地方在于，法院僅僅否定了“免責(zé)條款”的有效性，而對在驢行中廣為適用的風(fēng)險自負(fù)問題卻沒有提及，這種做法不利于驢行運(yùn)動的發(fā)展，對于某些自愿的、民間的驢行組織者來說有點不合情理。將會極大地打擊我國戶外運(yùn)動組織者的熱情。后者值得注意的地方在于法院判決認(rèn)為，事發(fā)地點是對公眾開放的自然風(fēng)景區(qū)，發(fā)起人郝先生和張女士雖制定了出行線路，但2人均不具備對環(huán)境的控制能力和管理責(zé)任。而且現(xiàn)有證據(jù)也不能證明郝先生和張女士組織此次活動是以盈利為目的，并且在出現(xiàn)事故后兩人履行了必要的救助義務(wù)。所以不需要承擔(dān)任何責(zé)任。

這兩種截然不同的法院判決，引發(fā)了社會各界對驢行組織者法律責(zé)任的激烈討論，有學(xué)者認(rèn)為驢友出行免責(zé)條款中包括生死自負(fù)的AA制“潛規(guī)則”，不具有法律效力，不應(yīng)成為驢頭免責(zé)的依據(jù)，應(yīng)視其在驢友受到傷害過程中有無過錯，以及過錯行為與傷害結(jié)果之間有無因果關(guān)系而定。這是一種過錯責(zé)任制，判定驢行組織者是否承擔(dān)法律責(zé)任的關(guān)鍵在于是否具有過錯。還有的學(xué)者認(rèn)為驢行組織者和參與者之間是一種合同關(guān)系，應(yīng)該受到相關(guān)法律的保護(hù)。雖然，在“驢行”活動中，雙方訂立合同時，組織者往往申明了諸如“本次活動自費自愿參加，參與者自己對自己負(fù)責(zé)，保險自理”等免責(zé)條款，但是，出于以人為本、保護(hù)合同當(dāng)事人的目的，我國《合同法》第53條對此做了特別規(guī)定，即：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！币虼?，在驢行活動中驢友出現(xiàn)了人身傷害事故，對于組織者來講是不能免責(zé)的。雖然不能免責(zé)，但是根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對等的原則，盈利性組織者與非盈利性組織者在承擔(dān)責(zé)任的輕重上應(yīng)該是不同的，前者要承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任；就參與者而言，選擇了驢行，就選擇了風(fēng)險，自己也應(yīng)承擔(dān)部分風(fēng)險。因此，“驢行”活動中非盈利性組織者應(yīng)在合理的限度內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)及有限責(zé)任，而盈利性組織者就要承擔(dān)更多更為嚴(yán)格的責(zé)任。

以上兩種觀念是我們在目前的驢行司法判例中主要所援引的法律依據(jù)，不管是過錯責(zé)任還是合同責(zé)任，都趨向于“驢行”組織者承擔(dān)有限的法律責(zé)任。但是一旦出現(xiàn)事故，也盡管是有限責(zé)任，對于驢行組織者來說都是不小的打擊。

三、美國風(fēng)險自負(fù)原則中的驢行組織者

作為驢行較為流行和法律制度較為完善的國家之一，美國有關(guān)州的立法和法院判決對其中的風(fēng)險自負(fù)問題進(jìn)行了充分的規(guī)定和探討。所謂風(fēng)險自負(fù)是指一般來講，原告自愿參加某一具有明顯風(fēng)險的戶外或者極限運(yùn)動時，被告就可以利用風(fēng)險自負(fù)理論抗辯。至于風(fēng)險自負(fù)的具體含義，《美國侵權(quán)法重述（第二次）》第496A條指出：“原告自愿承擔(dān)由于被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風(fēng)險。”該條的評論指出，風(fēng)險自負(fù)可以適用如下情形：原告明確同意免除被告保護(hù)原告應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)；原告自愿參加某些涉及風(fēng)險的活動并因此默示免除被告的義務(wù)：面對被告過錯而可能帶來嚴(yán)重危險的情形，原告選擇繼續(xù)自愿承擔(dān)該風(fēng)險；原告表示自愿承擔(dān)自身不合理但是眾所周知的風(fēng)險，禁止原告以默示同意承認(rèn)該風(fēng)險以及共同過錯為自己辯護(hù)。那么如果引用美國的風(fēng)險自負(fù)原則可以看出，驢行組織者是可以利用風(fēng)險自負(fù)理論來進(jìn)行抗辯的，參與者是自愿承擔(dān)由于組織者過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風(fēng)險。當(dāng)然在美國的實際判例中，也不是所有的驢行運(yùn)動組織者都適用風(fēng)險自負(fù)原則來規(guī)避自己的責(zé)任的，還得具體問題具體分析，只是為我們在處理驢行事故糾紛時所提供了一個較好的法理參考。

四、適應(yīng)我國驢行產(chǎn)業(yè)發(fā)展的組織者責(zé)任承擔(dān)形式

一起驢行事故的發(fā)生并不能單純地著眼于驢行的組織者，也可能是法律制度的不健全,突發(fā)的自然災(zāi)害,驢友的身體素質(zhì)問題等一系列的客觀因素都可能導(dǎo)致驢行事故的發(fā)生。但是為什么在驢行事故出現(xiàn)以后,公眾追究責(zé)任的視野會多數(shù)放在組織者的身上，那是因為對于這種自發(fā)性的群體組織，組織者的作用不可忽視。如2011年9月的14人穿越四姑娘山失蹤12天的事故中，其中一項原因就是組織者臨時改變了驢行的線路。那么在我國追究驢行組織者責(zé)任時，通常所用到的是過錯責(zé)任制，合同責(zé)任制，對于過錯責(zé)任制來說，舉證組織者是否含有過錯，是司法過程中的一個難題，是參與者維權(quán)的一個障礙。對于合同責(zé)任制來說，只要組織了驢行，就會承擔(dān)責(zé)任只是看組織者是盈利或者非盈利的目的來判斷他的責(zé)任大小。驢行產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展也使得我們應(yīng)當(dāng)找到更優(yōu)的方案來保障它的發(fā)展，把責(zé)任的承擔(dān)做在事前，每次驢行活動前都讓驢行的組織者和參與者可以在法律許可的范圍內(nèi)簽訂一個詳細(xì)規(guī)定風(fēng)險負(fù)擔(dān)和免責(zé)條款的合同，明確雙方當(dāng)事人的責(zé)任，減少不必要的爭議發(fā)生。鑒用美國的風(fēng)險自負(fù)原則，驢行參與者在應(yīng)當(dāng)知曉風(fēng)險存在的情況下，仍然自愿參與，那么，自冒風(fēng)險者也要自擔(dān)風(fēng)險。也就是說，驢行安全事故中，受到傷害的驢友需自行承擔(dān)一部分責(zé)任，而組織者，即便存在過錯，也不必承擔(dān)全部責(zé)任。不管怎樣，如何劃分和認(rèn)定驢行活動中的責(zé)任問題已經(jīng)成為體育主管部門必須重視和亟待解決的一項任務(wù)，這不僅僅是制定一些規(guī)章制度或靠組織者和參與者的相互約定就萬事大吉的問題，此外還要建立起一個周到完善的法律和服務(wù)體系，才能保證驢行產(chǎn)業(yè)積極健康的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]孟睿.自助游中的法律責(zé)任探究[J].2010.

[2]李慶. “驢行”組織者的法律責(zé)任及風(fēng)險防范簡析[J].2009.

[3]黃世席.美國戶外運(yùn)動侵權(quán)的法律風(fēng)險和免責(zé)問題研究[J].天津體育學(xué)報學(xué)報,2009,(3).

[4]王秋實.央視女編輯參加戶外游遇難 組織者被判不擔(dān)責(zé)[N],京華時報，2008-1-9.

[作者簡介]譚薇（1985—），女，重慶工商職業(yè)學(xué)院財經(jīng)管理系，教務(wù)管理員，研究方向：法學(xué)。