鄧建志

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙410081)

專利行政保護(hù)是一個具有中國特色的專利保護(hù)制度，是指我國專利行政管理部門①我國專利行政保護(hù)部門涉及中央和地方兩個層面的相關(guān)機(jī)構(gòu)，且地方層面專利行政保護(hù)機(jī)構(gòu)的名稱在不同時期并不完全相同。為了表述方便，本文中將不同時期的各種專利行政保護(hù)機(jī)構(gòu)的名稱統(tǒng)一表述為“專利行政管理部門”。依法處理專利糾紛、查處專利違法行為等一系列行政執(zhí)法活動的總稱。對于這一土生土長的中國專利保護(hù)制度，知識產(chǎn)權(quán)界歷來存在“去留之爭”［1］。其中，反對者的一個重要理由是，該制度在我國的執(zhí)法實踐中績效平平，主要起著保護(hù)外國專利權(quán)主體的作用，中國政府沒有義務(wù)也不應(yīng)當(dāng)這樣為外國專利權(quán)主體買單，因此應(yīng)當(dāng)予以取消。那么，中國專利行政保護(hù)制度在執(zhí)法實踐中到底取得了什么樣的績效?又在多大程度上分別保護(hù)著國內(nèi)外專利權(quán)人的權(quán)利呢?本文以中國專利行政保護(hù)制度實施20多年來，專利行政管理部門實際處理專利案件的情況、與司法保護(hù)處理專利案件的比較情況以及行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人的比較情況為視角，對中國專利行政保護(hù)制度的績效進(jìn)行實證研究，從而論證并回答該制度的“去與留”以及發(fā)展趨勢問題。

一、中國通過行政保護(hù)處理專利案件的情況及分析

下面我們以1985-2010年全國地方專利行政管理部門行政處理的專利民事糾紛和行政查處的專利違法行為案件數(shù)量［2-4］為例來說明我國專利行政保護(hù)制度在執(zhí)法實踐中所取得的總績效(參見表1①表1中數(shù)據(jù)來源說明:1985-2009年的數(shù)據(jù)均來自國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站公布的2000-2009年《專利統(tǒng)計年報》和2001-2010年《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》(國家知識產(chǎn)權(quán)局主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社出版)，但由于二統(tǒng)計數(shù)據(jù)在部分年份存在不一致，故對有差異的數(shù)據(jù)作了合理取舍，這些取舍不會影響本文將要論證的結(jié)論。具體地說，表1中1985-2000年數(shù)據(jù)來自國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站公布的《2000年專利統(tǒng)計年報》，網(wǎng)址:http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltjjb/jianbao/2000/nb/f/f5.html，2011年6月16日訪問。表1中2001-2009年的數(shù)據(jù)來自2001-2010年《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》，但需要說明的是，由于該年鑒中2008年的專利行政執(zhí)法數(shù)據(jù)與2007年的數(shù)據(jù)完全雷同，經(jīng)實地調(diào)研詢問有關(guān)專利行政管理部門的工作人員，他們也不能解釋此差異，筆者將《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》與《專利統(tǒng)計年報》的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后認(rèn)為，《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》中2008年的數(shù)據(jù)與2007年的數(shù)據(jù)雷同，應(yīng)當(dāng)是2008年數(shù)據(jù)的編輯錯誤，故表1中2008年的數(shù)據(jù)來自2008年的《專利統(tǒng)計年報》。由于當(dāng)前尚沒有2010年相關(guān)數(shù)據(jù)的官方公布，故表1中2010年的數(shù)據(jù)來自于國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)2011年5月發(fā)布的《二○一○年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》，網(wǎng)址:http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11394，2011年6月16日訪問。另外，為了與2008年《專利法》的新修改一致，表1中2010年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)“728”為查處假冒專利行為的數(shù)據(jù)，即為查處冒稱專利行為和假冒專利行為數(shù)據(jù)之和。)。表1中的數(shù)據(jù)基本上反映了中國1984年首部《專利法》施行后專利行政保護(hù)制度在執(zhí)法實踐中的績效情況:截止到2010年，中國地方專利行政管理部門已經(jīng)立案的專利行政保護(hù)案件總數(shù)為34315件，其中行政處理的專利民事糾紛案件有18788件，行政查處的專利違法行為案件有15527件，行政處理專利民事糾紛案件的數(shù)量在總量上仍然多于行政查處專利違法行為案件的數(shù)量。這些數(shù)據(jù)表明，自我國有專利制度以來的26年中，中國專利行政保護(hù)制度在實踐中發(fā)揮了巨大作用，如果沒有該行政保護(hù)制度，中國專利保護(hù)的進(jìn)程要緩慢得多，也不可能達(dá)到現(xiàn)在的高水平保護(hù)狀況。因此，從執(zhí)法實踐來看，我國專利行政保護(hù)制度在執(zhí)法實踐中績效顯著，作用巨大，該制度也并非像某些學(xué)者所言是可有可無的。

表1 1985-2010年全國地方專利行政管理部門受理的專利行政執(zhí)法案件統(tǒng)計表 單位:件

表1的數(shù)據(jù)還表明，我國專利行政保護(hù)制度主要涉及專利行政管理部門行政處理專利糾紛和行政查處專利違法行為兩個方面的保護(hù)機(jī)制，但二機(jī)制在保護(hù)專利權(quán)人的利益方面?zhèn)戎攸c各有不同。前者主要通過依利害關(guān)系人的申請行政處理專利糾紛而實現(xiàn)“定紛止?fàn)帯焙椭苯颖Ｗo(hù)專利權(quán)人權(quán)利的目的，該功能與司法機(jī)關(guān)遵循“不告不理”的基本原則處理專利糾紛相類似，也是“去留之爭”中爭論最大的內(nèi)容;而后者則主要是通過專利行政管理部門依職權(quán)主動打擊假冒專利行為，從而以實現(xiàn)維護(hù)專利市場秩序和社會公共利益的目的來較為間接地保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利。一般說來，專利行政管理部門行使行政處理和行政查處職權(quán)保護(hù)專利權(quán)的基本界限是:在某一專利侵權(quán)或違法行為主要是損害專利權(quán)主體的個人權(quán)利，還沒有達(dá)到較嚴(yán)重的社會危害程度，即還沒有足夠嚴(yán)重地危及到專利市場秩序或者社會公共利益時，專利行政管理部門一般不會采用行政查處這種主動出擊的保護(hù)方式，它只會在利害關(guān)系人提出申請后用行政處理的方式進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，行政查處和行政處理這種界限的劃分不是絕對的，二者在一定程度上也會有交叉。例如，如果出現(xiàn)大規(guī)模的群體侵權(quán)和反復(fù)侵權(quán)，并且該類侵權(quán)行為危及到了專利市場秩序時，專利行政管理部門應(yīng)當(dāng)有權(quán)依職權(quán)加以查處。又如，行政查處假冒他人專利行為，可能就涉及直接侵犯他人專利權(quán)的情形，等等。

通過上述分析，不難看出，專利行政保護(hù)的職能中，只有專利行政管理部門行政處理專利糾紛的職能與司法保護(hù)的職能重合，但司法保護(hù)能否完全替代專利行政保護(hù)的該項職能呢?我們的回答是否定的。這一方面是因為從表1中行政保護(hù)的執(zhí)法實踐看，專利行政管理部門行政處理專利糾紛在我國確實還有較大的需求與“市場”，另一方面是因為目前司法資源還并不足夠充裕，完全擔(dān)當(dāng)此任務(wù)可能還確有困難。至于行政保護(hù)中專利行政管理部門行政查處專利違法行為的職能，則本來就不屬于司法保護(hù)的職能范圍，司法保護(hù)無法替代。

二、中國通過行政保護(hù)與司法保護(hù)處理專利案件情況之比較

如前所述，由于地方專利行政管理部門行政處理專利民事糾紛的職能與司法保護(hù)的職能類似，故本部分將二者的執(zhí)法實踐情況加以比較分析。表2［5-6］列出了1985-2010年全國地方法院受理一審專利民事案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

通過表1和表2中的數(shù)據(jù)，我們可以將1985-2010年全國地方專利行政管理部門行政處理專利民事糾紛案件的數(shù)量(18788件)與同期全國地方法院一審受理專利民事糾紛案件的數(shù)量(43119件)進(jìn)行比較。兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，同期全國地方專利行政管理部門受理的專利民事糾紛案件數(shù)量與全國地方法院一審受理的專利民事糾紛案件數(shù)量分別占二者總量的30.35%和69.65%(圖1)。由此可見，自我國首部《專利法》實施以來，我國專利民事糾紛行政處理制度在“定紛止?fàn)帯焙陀行ПＷo(hù)專利權(quán)人合法權(quán)利上發(fā)揮了巨大作用，幾乎占了處理全國專利民事糾紛案件總量的1/3。

表2 1985-2010年全國地方法院受理一審專利民事案件統(tǒng)計表 單位:件

圖1 1985-2010年全國地方專利行政管理部門受理的專利民事案件與地方法院一審受理的專利民事案件之比較

圖2 2001-2010年全國地方專利行政管理部門受理的專利民事案件和全國地方法院一審受理的專利民事案件數(shù)量趨勢比較

再將表1和表2中2001-2010年的相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行趨勢比較，并形成曲線圖(圖2)。通過分析圖2，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管從2001-2010年的相關(guān)數(shù)據(jù)看，全國地方法院一審受理的專利民事案件數(shù)量要多于同期全國地方專利行政管理部門受理的專利民事案件數(shù)量，并且司法受理的專利民事案件數(shù)量一直處于上升趨勢，這種趨勢在2007年和2010年還呈現(xiàn)出急劇增長的態(tài)勢，但是，地方專利行政管理部門受理的專利民事案件數(shù)量在整體上依然保持了比較平穩(wěn)的發(fā)展趨勢，并沒有出現(xiàn)因司法受理專利民事糾紛案件數(shù)量急劇上升而行政受理專利民事糾紛案件數(shù)量相應(yīng)地急劇下降的情況。這一現(xiàn)象表明:我國專利行政保護(hù)制度受法院受理專利民事糾紛案件數(shù)量的多寡影響不大，專利行政保護(hù)制度在實踐中依然發(fā)揮著獨特作用，并且這種獨特作用可能是司法保護(hù)難以完全替代的。

上述實證分析表明，盡管專利民事糾紛司法保護(hù)的主渠道作用在近幾年來日顯突出，但地方專利行政管理部門實際受理的專利民事糾紛數(shù)量依然在整體上保持平穩(wěn)發(fā)展態(tài)勢。這充分說明專利行政保護(hù)制度在我國依然存在一定的“市場”，并且，這個“市場”并沒有因為司法保護(hù)“市場”的擴(kuò)大而相應(yīng)地縮小。我們認(rèn)為，只要我國國民對專利行政保護(hù)制度還有需求，我們就不應(yīng)當(dāng)人為地取消這一特色制度，就應(yīng)當(dāng)讓它自然地長期存在和發(fā)展下去，直到“市場”完全將其拋棄為止。事實上，由于專利行政保護(hù)是一個在中國土生土長的制度，其產(chǎn)生與發(fā)展有特定的歷史背景［7］，因此，該制度完全退出歷史舞臺還有待時日，甚至根本就不會完全消失。

三、中國行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人情況之比較

針對一些學(xué)者提出的中國專利行政保護(hù)制度主要是保護(hù)了國外專利權(quán)人的權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)取消該制度的建議，本部分將對中國行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人的分布情況進(jìn)行實證研究。表3［8］列出了2006-2009年中國地方專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件中專利權(quán)人國內(nèi)外分布情況，表4［9］列出了2006-2009年中國地方專利行政管理部門查處的假冒他人專利行為案件中專利權(quán)人國內(nèi)外分布情況。

比較表3和表4中的相關(guān)數(shù)據(jù)，我們會很容易地發(fā)現(xiàn)，中國通過專利行政保護(hù)處理的專利侵權(quán)糾紛案件和假冒他人專利行為案件中保護(hù)中國專利權(quán)人的案件數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于保護(hù)外國專利權(quán)人的案件數(shù)量。例如，表3的數(shù)據(jù)表明，2006-2009年中國地方專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)案件中涉及國內(nèi)外專利權(quán)人的案件總數(shù)量為4242件，其中專利權(quán)人國別為中國(包括香港和臺灣)的案件數(shù)量為4012件，專利權(quán)人國別為外國的案件數(shù)量為230件，二者所占國內(nèi)外總量的比例分別為 94.58% 和 5.42%(圖 3)。又如，表 4的數(shù)據(jù)表明，2006-2009年我國地方專利行政管理部門查處的假冒他人專利行為案件中涉及國內(nèi)外專利權(quán)人的案件總數(shù)量為154件，其中專利權(quán)人國別為中國(包括香港和臺灣)的案件數(shù)量為153件，專利權(quán)人國別為外國的案件數(shù)量只有1件，二者所占國內(nèi)外總量的比例分別為99.35%和0.65%(圖4)。

表3 2006-2009年中國專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件中專利權(quán)人國內(nèi)外分布情況 單位:件

圖3 2006-2009年中國地方專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件國內(nèi)外分布情況之比較

圖4 2006-2009年中國地方專利行政管理部門查處的假冒他人專利行為案件國內(nèi)外分布情況之比較

上述分析表明，一些學(xué)者提出的中國專利行政保護(hù)制度主要保護(hù)的是外國專利權(quán)人利益的觀點是沒有事實根據(jù)的，相反，該制度保護(hù)的主要是中國專利權(quán)人的權(quán)利，其案件數(shù)量和比例占到了絕對優(yōu)勢。也就是說，中國專利行政保護(hù)制度存在和發(fā)展的主要動力還是本國國民的需求，其“市場”主要是“國內(nèi)市場”，因此，該制度的“去與留”也應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國國民實際需求的變化來進(jìn)行調(diào)整，如果“國內(nèi)市場”的需求繼續(xù)占有優(yōu)勢，則不應(yīng)當(dāng)輕言取消該特色制度，至少從目前的現(xiàn)狀來看，如何進(jìn)一步優(yōu)化該制度才是當(dāng)前應(yīng)當(dāng)重點考慮的問題。

四、中國主要沿海省市行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人情況及其與全國情況之比較

我國幅員遼闊，各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡，在整體上呈現(xiàn)出東部沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)、中部地區(qū)次之和西部地區(qū)最不發(fā)達(dá)的分布狀況。與此相對應(yīng)，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平緊密相關(guān)的專利狀況(如專利申請量、授權(quán)量和專利糾紛處理量等)也呈現(xiàn)出同樣的特點。應(yīng)當(dāng)說東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)“今天”的現(xiàn)狀就是中西部地區(qū)“明天”或者“后天”迎頭趕上的發(fā)展方向，因此，對我國沿海較發(fā)達(dá)省市行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人情況的現(xiàn)狀進(jìn)行研究，在一定程度上能夠反映出我國更廣闊的中西部地區(qū)今后對專利行政保護(hù)制度的發(fā)展需求。為此，我們選取了經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和專利保護(hù)水平均走在全國前例的北京、天津、上海、江蘇、浙江、福建、山東、廣東等8個沿海省市專利行政管理部門處理專利侵權(quán)糾紛案件的情況(表5)［10］和行政查處假冒他人專利行為案件的情況(參見表6)［11］進(jìn)行比較，并以此來論證說明若干年后假設(shè)全國各省市均達(dá)到了沿海這些省市的專利保護(hù)狀況后，中國行政保護(hù)國內(nèi)外專利權(quán)人的情況以及中國國民對專利行政保護(hù)制度的需求狀況。

表5的數(shù)據(jù)表明，2006-2009年這8個沿海省市專利行政管理部門受理的專利權(quán)人國別為中國的專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量為2313件，而同期全國受理的該類專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量為4012件，其占全國的比例為57.65%;這8個沿海省市專利行政管理部門同期受理的專利權(quán)人國別為外國的專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量為224件，而同期全國受理的該類專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量為230件，其占全國的比例為97.39%。另外，2006-2009年這8個沿海省市專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件中，涉及中國專利權(quán)人的案件數(shù)量和涉及外國專利權(quán)人的案件數(shù)量占二者總量的比例分別為91.17%和8.83%(圖5)。

表5 2006-2009年主要沿海省市專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件中專利權(quán)人國內(nèi)外分布情況與全國情況之比較 單位:件

表6 2006-2009年主要沿海省市專利行政管理部門查處的假冒他人專利行為案件中專利權(quán)人國內(nèi)外分布情況與全國情況之比較 單位:件

表6的數(shù)據(jù)表明，2006-2009年這8個沿海省市專利行政管理部門查處的專利權(quán)人國別為中國的假冒他人專利行為案件數(shù)量為93件，而同期全國行政查處的該類假冒他人專利行為案件數(shù)量為153件，其占全國的比例為60.78%;這8個沿海省市專利行政管理部門同期行政查處的專利權(quán)人國別為外國的假冒他人專利行為案件數(shù)量為1件，而同期全國行政查處的該類假冒他人專利行為案件數(shù)量也是1件，其占全國的比例為100%。另外，2006-2009年這8個沿海省市專利行政管理部門行政查處的假冒他人專利行為案件中，涉及中國專利權(quán)人的案件數(shù)量和涉及外國專利權(quán)人的案件數(shù)量占二者總量的比例分別為98.94%和1.06%(圖6)。

圖5 2006-2009年8個主要沿海省市專利行政管理部門受理的專利侵權(quán)糾紛案件國內(nèi)外分布情況之比較

圖6 2006-2009年8個主要沿海省市專利行政管理部門查處的假冒他人專利行為案件國內(nèi)外分布情況之比較

上述比較分析表明，2006-2009年中國地方專利行政管理部門受理或查處的涉及外國專利權(quán)人的專利案件幾乎全部發(fā)生在這8個沿海省市，但是，即便是這樣，與這些沿海省市專利行政管理部門同期受理或查處的涉及中國專利權(quán)人的專利案件數(shù)量相比，前者在數(shù)量上要少得多，甚至可以說是微不足道的。也就是說，縱然若干年以后中國中西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和專利保護(hù)水平均達(dá)到了現(xiàn)在沿海省市的發(fā)達(dá)程度，中國專利行政保護(hù)制度主要保護(hù)的仍然是中國專利權(quán)人的權(quán)利，該制度存在和發(fā)展的主要動力依然是中國國民的“國內(nèi)市場”需求。我們在進(jìn)一步調(diào)整和優(yōu)化專利行政保護(hù)制度時，應(yīng)當(dāng)充分考慮這一情況。

五、結(jié)論

通過對中國專利行政保護(hù)制度的上述績效研究，我們可以得出以下幾點結(jié)論。

第一，中國專利行政保護(hù)制度在執(zhí)法實踐中績效顯著，作用巨大。

第二，與司法保護(hù)相比，中國專利行政保護(hù)制度具有獨特的功能優(yōu)勢，法院不能完全替代。這一方面是因為前述實證研究表明，專利行政管理部門行政處理專利民事糾紛的發(fā)展態(tài)勢受法院受理專利民事糾紛案件數(shù)量的多寡影響不大，另一方面是因為法院根本就不能替代專利行政管理部門對專利違法行為的行政查處職能。

第三，到目前為止，中國專利行政保護(hù)制度保護(hù)的主要是中國專利權(quán)人的權(quán)利，依然以保護(hù)中國國內(nèi)專利權(quán)人的利益為核心內(nèi)容，該制度存在和發(fā)展的主要動力仍然是中國國民的“國內(nèi)市場”需求，并且這一現(xiàn)狀在較長時間內(nèi)都不會改變。因此，在對具有中國特色的專利行政保護(hù)制度進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)整、優(yōu)化或者取消時，應(yīng)當(dāng)以該制度是否還存在較大的國內(nèi)“市場”，是否還在整體上主要維護(hù)著中國國家利益和中國專利權(quán)主體的合法權(quán)利作為重要考量因素。

綜上所述，中國專利行政保護(hù)制度并非像一些學(xué)者所言，是可有可無的，我們也不能人為地強(qiáng)制取消這一特色制度。該制度完全應(yīng)當(dāng)按照自己的發(fā)展軌跡在專利保護(hù)體系中繼續(xù)占有一席之地，并長期存在和發(fā)展下去。

［1］鄧建志.中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)特色制度的發(fā)展趨勢研究［J］.中國軟科學(xué)，2008(6):63-64.

［2］國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利統(tǒng)計年報(1985-2009)［Z/OL］.［2011-06-16］http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltjjb/jianbao/2000/nb/f/f5.html.

［3］國家知識產(chǎn)權(quán)局.中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒(2001-2010)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社.

［4］國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng).二○一○年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況［Z/OL］.［2011-06-16］.http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11394.

［5］國家知識產(chǎn)權(quán)局.中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒(2004-2010)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社.

［6］國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng).2010年中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況［Z/OL］.［2011-06-16］.http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11394.

［7］鄧建志.WTO框架下中國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009:152-165.

［8］國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利統(tǒng)計年報(2006-2009)［Z/OL］.［2011-08-01］.http://www.sipo.gov.cn/tjxx/.

［9］國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利統(tǒng)計年報(2006-2009)［Z/OL］.［2011-08-01］.http://www.sipo.gov.cn/tjxx/.

［10］國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利統(tǒng)計年報(2006-2009)［Z/OL］.［2011-08-01］.http://www.sipo.gov.cn/tjxx/.

［11］國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利統(tǒng)計年報(2006-2009)［Z/OL］.［2011-08-01］.http://www.sipo.gov.cn/tjxx/.