劉聰 王一男

摘 要 不是所有的拒絕都構(gòu)成行政不作為，重要是看作出拒絕行為的主體是否有為的義務(wù)和為的可能。如果拒絕的主體有義務(wù)為，也有可能為而拒絕為，此時(shí)，拒絕就是不作為，反之，就不構(gòu)成行政不作為。簡(jiǎn)言之，拒絕成為不作為的前提是行政主體當(dāng)為且可能為而不為。

關(guān)鍵詞 行政不作為 行政義務(wù) 義務(wù)來源 當(dāng)為

中圖分類號(hào)：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

行政法上的拒絕與不作為看似相似但又不盡相同，什么情形下的拒絕才可以稱為不作為？所有的拒絕都是不作為嗎？

一、 概念的界定

（一）行政不作為。

綜合考慮與行政、行政行為有關(guān)的各種因素，我們將行政不作為定義為：行政主體在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實(shí)施作為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下放棄行政權(quán)能而實(shí)質(zhì)不為的違法行為。

（二）拒絕。

字典解釋拒絕是指不答應(yīng);明確地表示不愿意做或不愿意。具體到行政法上拒絕是指對(duì)申請(qǐng)人所要求內(nèi)容所做的，形式上作為與內(nèi)容上不作為相結(jié)合的明確否定。 形式上，行政機(jī)關(guān)作出了一個(gè)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的答復(fù)，但其作為的內(nèi)容則是不實(shí)施申請(qǐng)人所要求的行為，即不作為。

比較上述兩個(gè)概念我們不難發(fā)現(xiàn)，不是所有的拒絕都構(gòu)成行政不作為，重要是看拒絕主體是否有為的義務(wù)和為的可能。如果拒絕的行政主體有義務(wù)為，也可能為而拒絕為，此時(shí)，拒絕就是不作為，反之，就不構(gòu)成行政不作為。簡(jiǎn)言之，拒絕成為不作為的前提是行政主體當(dāng)為且可能為而不為。

二、義務(wù)來源

“當(dāng)為”是指行政主體有義務(wù)為，我們說拒絕構(gòu)成不作為的基本前提是行政主體有為的基本義務(wù)。這種義務(wù)的來源有很多方面，下面我們簡(jiǎn)單列舉：

(一)來源于法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。

狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，所以授權(quán)性法律規(guī)范隱含的行政職責(zé)，行政相對(duì)人行政上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范所隱含的行政主體的行政職責(zé)，以及行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件的規(guī)定都是行政作為義務(wù)。

(二)來源于職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)。

職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)必須以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。此時(shí)要求：一方面，行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時(shí)；另一方面，作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，否則就不負(fù)有作為義務(wù)。

(三)由法律行為引起的作為義務(wù)。

1. 基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。

當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給行政法所保護(hù)的合法權(quán)益造成了危害時(shí)，這一義務(wù)就可以成為行政不作為的作為義務(wù)。

2. 基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。

以相對(duì)人真實(shí)意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行為基礎(chǔ)，處于自己的真實(shí)意思而自愿承擔(dān)的義務(wù)。

3、基于先行行為的作為義務(wù) 。

行政主體先前實(shí)施的行為，使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。

（四）來源于行政職責(zé)。

行政義務(wù)除直接來源于法律規(guī)定外，還來源于行政機(jī)關(guān)的任務(wù)、身份、宗旨等這些原則的要求。行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家行政權(quán)機(jī)關(guān)、作為保護(hù)人民利益的執(zhí)法者、作為人民政府機(jī)關(guān)的身份，注定了其言行必須符合其身份，其行為必須符合為人民服務(wù)和對(duì)人民負(fù)責(zé)的宗旨，不得背離行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。

（五）來源于行政機(jī)關(guān)的自我約束性規(guī)定。

行政機(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)關(guān)，行政職權(quán)只能由立法賦予，不能自行創(chuàng)造、設(shè)立，這是法治原則的要求。但是，這并不妨礙行政機(jī)關(guān)為自己設(shè)定法律以外的義務(wù)，相反，行政機(jī)關(guān)在法律要求以外，為自己設(shè)定更多的義務(wù)，接受更多的規(guī)范和約束，有利于實(shí)現(xiàn)行政的公正、效率、負(fù)責(zé)的目的，是法律所認(rèn)可和贊許的。行政機(jī)關(guān)的這種自我約束性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是要向當(dāng)事人和社會(huì)公開，二是為自己而不是為他人設(shè)定義務(wù)。實(shí)踐中，這種義務(wù)經(jīng)常表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定.、服務(wù)承諾等。根據(jù)誠(chéng)信原則和信賴保護(hù)原則，行政機(jī)關(guān)對(duì)外公布的這些行政義務(wù)，也要發(fā)生法律效力，約束行政機(jī)關(guān)，成為行政機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則。

三、為的可能性

行政不作為之前提是法律規(guī)定之作為義務(wù)的存在，即“應(yīng)為”的存在，同時(shí)要考慮作為的條件是否具備，即"可能為"的問題。只有法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時(shí)考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因?yàn)椴痪邆渥鳛闂l件（如發(fā)生不可抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為），則不屬于行政不作為的范疇。

總之，行政主體當(dāng)為且可能為而不為時(shí)的拒絕才構(gòu)成行政法的不作為?！?/p>

（作者單位：遼寧大學(xué) 2010級(jí)法碩（非法學(xué)））

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