王麗 閆利峰

摘 要 藥品是一種特殊的商品，關(guān)系到社會的整體安全，如今網(wǎng)絡(luò)銷售假藥的現(xiàn)象日益突出，特別是競價排名與制銷假藥之間已經(jīng)形成了新的“利益鏈”。 競價排名在給搜索引擎服務(wù)商帶來巨額利潤的同時，也因為不規(guī)范運(yùn)作而飽受爭議。筆者通過分析競價排名的性質(zhì)以及搜索引擎服務(wù)商的義務(wù)，從共犯構(gòu)成要件的理論上論證了生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯問題。

關(guān)鍵詞 搜索引擎 競價排名 生產(chǎn) 銷售假藥罪

中圖分類號：F279.23 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、競價排名充當(dāng)制銷假藥“幫兇”

假藥問題在世界各地愈演愈烈，全球受到假藥問題困擾的國家越來越多。相關(guān)報告指出，2007年，假藥案件涉及112個不同的國家，而互聯(lián)網(wǎng)上假藥交易更為猖獗，來自美國的數(shù)據(jù)顯示，公眾從隱藏了真實地址的網(wǎng)絡(luò)藥店購買的藥品中，50%以上是假藥。 目前制售假藥的違法行為勢頭十分兇猛，制售假藥的新招的層出不窮，利用互聯(lián)網(wǎng)競價排名平臺宣傳銷售假藥等問題比較突出。

競價排名是這樣一種商業(yè)運(yùn)行模式：企業(yè)或商家注冊自己相應(yīng)的關(guān)鍵詞，而潛在用戶使用搜索引擎并檢索這些關(guān)鍵詞時，企業(yè)或商家的網(wǎng)站就會出現(xiàn)在醒目位置，成為潛在客戶比較靠前的選擇。 它的基本特點(diǎn)就是按點(diǎn)擊付費(fèi)（Pay-Per-Click）。客戶購買競價排名后，可以預(yù)設(shè)若干個關(guān)鍵詞，而當(dāng)網(wǎng)民通過這些關(guān)鍵詞在搜索引擎平臺上搜索的時候，參加了競價排名的網(wǎng)站會出現(xiàn)在靠前的位置，搜索引擎商再依據(jù)點(diǎn)擊次數(shù)收取相應(yīng)的費(fèi)用，而客戶可以通過調(diào)節(jié)出價的高低來改變自己網(wǎng)站在搜索結(jié)果中的排序。針對這一特點(diǎn)，假藥的制銷團(tuán)伙就斥巨資利用競價排名在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行宣傳，將假藥的網(wǎng)站放置在一個靠前的搜索排序，一旦用戶搜索，就“自發(fā)”地擴(kuò)大了傳播的范圍，可以短時間蔓延至全國各地。

競價排名的到底是一種什么性質(zhì)的業(yè)務(wù)？一些國家官方裁定其為廣告并依法進(jìn)行規(guī)范，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將搜索引擎服務(wù)商根據(jù)付費(fèi)金額將企業(yè)按照一定順序排列認(rèn)定為一種廣告發(fā)布行為 。筆者認(rèn)為從功能上來說，搜索引擎服務(wù)商對于自然檢索的結(jié)果進(jìn)行了干預(yù)，屬于一種所謂的“再加工”，商家通過付費(fèi)的方式給搜索引擎服務(wù)商，改變了自然搜索的排序，讓用戶能夠更好地找到自己的網(wǎng)頁。所以說，競價排名承載著客戶所要推銷的產(chǎn)品或者服務(wù)，儼然具有類似媒體的公共屬性，而不僅僅單純作為一種技術(shù)手段，具備了廣告的性質(zhì)。

二、競價排名環(huán)境下的生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯問題

刑法規(guī)定，行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而為其提供廣告宣傳，可以以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。從理論上來說，一旦搜索引擎服務(wù)商的工作人員明知銷售假藥者沒有相關(guān)銷售藥品的資質(zhì)或者明知其是銷售假藥，而加以幫助的行為，筆者認(rèn)為應(yīng)該可以將上述行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯，故從三個方面來闡述：

（一）主體。

生產(chǎn)、銷售假藥罪的主體是一般主體，如果搜索引擎服務(wù)商的員工為了個人的利益進(jìn)行幫助制銷假藥者進(jìn)行競價排名，該員工構(gòu)成制銷假藥共犯的主體毋庸置疑。但問題是，成千上萬條虛假醫(yī)藥信息是不可能只有少數(shù)的所謂“部分”員工的行為來完成的，服務(wù)商內(nèi)部存在監(jiān)管失職，員工所采用的行為準(zhǔn)則已經(jīng)形成了一種行內(nèi)的“潛規(guī)則”，這種潛在的規(guī)則是否可以等同于搜索引擎公司“犯罪意識”的表達(dá)呢？

搜索引擎服務(wù)商作為一個媒介中介化的形式，是人們科學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會活動的主要的媒體，承載著作為一個媒體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任了，就應(yīng)該遵守約束媒體行為的相關(guān)規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。搜索引擎服務(wù)商如果為本單位牟取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，有直接責(zé)任人員具體實施的，應(yīng)該構(gòu)成單位犯罪。單位內(nèi)部“潛規(guī)則”的行為只能證明單位內(nèi)部的違規(guī)操作，對一些犯罪行為的縱容與放任，一旦將這種“潛規(guī)則”上升為單位的整體意志，是有可能構(gòu)成單位犯罪的。

（二）共同故意。

共同犯罪必須是“共同故意”的犯罪，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的內(nèi)容、侵犯的法益與危害的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。在故意形態(tài)方面，雙方可以均為直接故意，雙方也可以均為間接故意以及一方為直接故意一方為間接故意時，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。 生產(chǎn)、銷售假藥罪要求行為人明知自己生產(chǎn)、銷售假藥的行為會發(fā)生侵害人體健康的具體危險，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

搜索引擎服務(wù)商或者其員工的故意往往體現(xiàn)為間接故意，即明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥且自己的幫助行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，而放任這種結(jié)果的發(fā)生，這種放任是一種“聽之任之”的心理。這種間接故意的心理源頭可以從搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)與藥品的特殊性來分析。

搜索引擎的業(yè)務(wù)可以簡單地分為檢索業(yè)務(wù)和競價排名業(yè)務(wù)。檢索業(yè)務(wù)這一塊，由于技術(shù)的限制，我們無法確保所有信息都是真實的。比如說有些投機(jī)者會采用預(yù)埋關(guān)鍵字技術(shù)的，使自己的網(wǎng)站和某一馳名商標(biāo)的網(wǎng)站一同顯現(xiàn)，從而搭便車，提高了點(diǎn)擊率。 而競價排名業(yè)務(wù)則不同的，它干預(yù)了自然的檢索順序，為其服務(wù)提供者謀求了大量的潛在客戶群。既然干預(yù)了正常的檢索方式，對于搜索信息進(jìn)行了人為的修改，那么作為媒體的服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)一定審查義務(wù)，特別是對那些特殊行業(yè)的競價排名。

此外，藥品具有特殊性。根據(jù)2005年國家藥監(jiān)局《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)審批暫行規(guī)定》，從事互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)和交易服務(wù)的網(wǎng)站應(yīng)首先取得互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書或互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)資格證書。這些藥店必須在網(wǎng)站的顯著位置標(biāo)示出《互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)機(jī)構(gòu)資格證書》的編號，并且只能向消費(fèi)者銷售非處方藥。截至2009年7月31日，經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)可以向個人消費(fèi)者提供互聯(lián)網(wǎng)藥品交易服務(wù)的網(wǎng)站僅為12家。搜索引擎服務(wù)商在對客戶提供競價排名服務(wù)時，尤其對食品、藥品等影響消費(fèi)者健康乃至生命的廣告和信息，更該格外重視，應(yīng)進(jìn)行更嚴(yán)格的審查，理當(dāng)承擔(dān)特殊的審查和注意義務(wù)。

搜索引擎服務(wù)商或者其內(nèi)部工作人員提供競價排名業(yè)務(wù)時，搜索引擎服務(wù)商的“知道與應(yīng)當(dāng)知道”體現(xiàn)在對于假藥的生產(chǎn)者或銷售者的行為有認(rèn)識，并且認(rèn)識到通過自己的幫助行為使該行為容易實施而采取行動的意思，同時只需認(rèn)識到自己的幫助行為的結(jié)果是使制銷假藥者容易實施就夠了，不以獲取非法利潤為目的，也不以給予犯罪實施不可或缺的幫助為程度。

（三）共同行為。

搜索引擎服務(wù)商或者其內(nèi)部工作人員明知銷售假藥者沒有相關(guān)銷售藥品的資質(zhì)或者明知其是銷售假藥，而加以幫助的行為，主要有以下三種：

第一種行為是設(shè)立“公共賬戶”。在收費(fèi)的過程中，幫助其利用有資質(zhì)的代理公司賬戶的方式來規(guī)避審查具體的排名內(nèi)容，導(dǎo)致公共賬戶的現(xiàn)象之分普遍。

第二種行為是幫助其掛靠有資質(zhì)的網(wǎng)站。一些假藥的銷售者通過掛靠其他有資質(zhì)的網(wǎng)站的方式，一般這些有資質(zhì)的網(wǎng)站是無須特殊審查的，所以迷惑性很大。

第三種行為是競價排名的其他衍生產(chǎn)品，例如一些貼吧等，避免對于內(nèi)容的審查，在間接上也達(dá)到了干預(yù)搜索的自然排名的效果。

同時，在幫助犯這個問題上，“要認(rèn)定屬于犯罪的幫助行為，只要認(rèn)識到是犯罪行為，仍給予犯罪以實行的便利，使之容易實現(xiàn)即可，而不必要求對犯罪的實施給予了不可或缺的助力” 。搜索引擎服務(wù)商只須認(rèn)識到自己的幫助行為的結(jié)果是使制銷假藥者容易實施就夠了，不以提供犯罪實施不可或缺的幫助為程度。