□劉廷華 [宜賓學院 宜賓 644000]

我國現行的違約責任制度存在許多不盡人意的問題，其實施效果明顯偏離了法律本意，不符合經濟效率的要求。目前，制定民法典的工作已經進入實質性階段，本文擬對今后在制定民法典時如何完善合同編違約責任制度進行一些理論探討。

一、關于強制實際履行規(guī)則

（一）強制實際履行可能引起無效率履行的威脅

締約后出現的新情況可能使得合同履行的成本超過履行的收益，此時，經濟效率要求不再履行合同。在強制實際履行規(guī)則下，守約人可能會堅持要求對方履行，有時是因為違約損害賠償難以充分補償其對履行賦予的較高的主觀價值。但在更多的時候，守約人要求實際履行僅僅是希望以此作為威脅違約人的工具，提高在違約談判中的交易能力。最終的情況是，守約人和違約人通過談判達成協議，由違約人支付給守約人一筆遠高于履行利益的賠償以免除履行義務。注意，當事人雙方將大量資源用于合作盈余的分配，并不創(chuàng)造社會財富；同時，違約人為了避免被威脅，也會將過度的資源投入到預防，不符合效率的要求[1]。此外，當守約人無效率履行的威脅是可信時，在此威脅下達成的交易往往會過度補償守約人，這也是不公平的。因此，法律必須阻止強制實際履行規(guī)則引起的無效率履行的威脅。

為了消除守約人無效率履行的威脅，必須通過立法使得守約人要求實際履行的權利變得不可交易。即，只要守約人要求違約人實際履行合同，那么雙方當事人便不得再利用違約損害賠償解決違約糾紛，除非當事人在合同中反向約定實際履行的權利具有可交易性。為了保證這種不可交易性規(guī)定能夠得到有效執(zhí)行，法律可以同時規(guī)定，一旦判令強制實際履行，將不再執(zhí)行當事人事后自行交易達成的貨幣賠償協議。如此，當事人通過賠償協議規(guī)定的債務將變成自然債務，失去法律的保護力。預期到這種情況，守約人自然便沒有了利用強制實際履行來影響違約談判的激勵。此外，違約人在事前也可能希望通過向守約人承諾給予一定賠償以免除履行義務。如果守約人選擇接受，糾紛可以及時解決。為此，法律可以規(guī)定在守約人起訴要求強制實際履行時，由違約人將這種承諾提交法院供守約人選擇。一旦守約人接受違約人承諾的貨幣賠償，那么法院可通過強制執(zhí)行這種承諾而結案；如果守約人拒絕違約人貨幣賠償的提議，那么法院判令的違約救濟將只是強制實際履行。預期到這種情況，守約人將失去利用強制實際履行規(guī)則進行敲詐的動機。

（二）強制實際履行和守約方減損規(guī)則存在明顯的沖突

出于減少社會成本的考慮，守約方減損規(guī)則要求守約人在違約后立即采取合理措施減輕其違約損失；根據強制實際履行規(guī)則，守約人可以堅持要求對方實際履行合同。但是，違約糾紛的解決總是需要一段時間。在這個過程中，違約損失可能不斷擴大。因此，出于經濟效率的考慮，如果守約人能夠利用市場完成實質性履行，那么就應限制強制實際履行的適用。通常，在給定守約人可以證明的偏好的情況下，如果他能夠很容易地在市場上獲得他不能善意地拒絕將其作為等同于合同約定的履行，那么守約人就可以利用市場來完成實質性的實際履行[2]。

不同于違約人實際履行合同，這種實質性的實際履行分兩步完成。第一步，守約人在對方違約后立即采取行動在市場上獲得替代履行。無疑，這種行為本質上是一種減損措施。第二步，守約人向違約人索取在此過程中發(fā)生的必要費用。與違約損害賠償相比，實質性實際履行具有明顯的優(yōu)勢。它反映了守約人的主觀偏好，不僅解決了合同不履行導致的附帶損失問題，而且避免了損害賠償帶來的補償不足的問題[3]和違約損害賠償的計算問題。與強制實際履行相比，實質性實際履行避免了強制實際履行包含的諸如監(jiān)督困難、機會主義和減損等問題[4]。

二、關于預期違約情形守約方減損義務產生的時間

根據《合同法》第一百一十九條的規(guī)定，一方當事人違約后另一方當事人必須采取合理措施防止損失進一步擴大。不難看出，減損義務產生的時間是從違約開始的。問題在于，在履行期限屆滿之前發(fā)生違約，違約時間又該如何確定？[5]《合同法》第九十四條第二款規(guī)定在合同履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或通過自己的行為足以表明自己將不再履行合同主要債務的，守約方可以解除合同?！逗贤ā返谝话倭惆藯l又規(guī)定，守約方根據第九十四條第二款規(guī)定解除合同的，可以要求違約人承擔違約責任。這兩個條文使用的詞語是“可以解除合同”和“可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”，似乎可以作如下理解：在預期違約情形上，如果當事人選擇接受對方的預期違約，則在履行期限屆滿前就發(fā)生違約，相應地，在他接受違約時就產生了減損的義務；如果當事人不接受預期違約，則直到履行期限屆滿后發(fā)生違約時才會產生減損義務。

注意，違約人有時會向對方發(fā)出含糊不清、模棱兩可的履行拒絕。如果守約人將其當作違約處理而采取減損措施，當履行期屆滿時對方又履行合同，法院有可能會認為對方沒有違約，則守約人自己面臨陷入違約人身份的風險。因此，按照我國的法律，當事人通常會采取比較保守的策略，選擇不接受對方的預期違約而堅持履行合同。這不僅造成預期違約制度虛有其表，不利于糾紛的及時解決；更嚴重的是，在模棱兩可的預期違約情況下，守約人可能錯過最佳的減損時機放任損失的擴大，這是無效率的結果。

對于模棱兩可的預期違約的處理，美國法的規(guī)定值得我們借鑒。美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定了債權人請求提供充分之履約保障的權利。根據該條規(guī)定，如果一方當事人就對方的債務履行有合理的理由陷于不安，則可以書面請求對方提供充分的保障。一旦債權人根據合理理由陷入不安并向對方發(fā)出了提供履約保障的請求，那么在對方提供充分的保障之前，他可以中止或者暫緩履行。在中止期間，并不發(fā)生違約，自然也不會引起減損義務。如果債務人在合理期限內沒有提供充分之保障，則構成履行拒絕。相應地，守約人應采取措施減損。

綜上，在預期違約情形上，減損義務產生的時間起始于對方的履行拒絕。如果當事人用言語或者行動表示履行拒絕而且達到非常清楚和確定的程度，則這種拒絕將構成預期違約，從作出拒絕之時起就產生了減損義務；如果當事人拒絕履行的表示是模棱兩可的，并不立即產生減損義務。此時，有合理理由陷入不安的當事人有權利且有義務立即請求對方提供充分履約保障。如果對方在合理的商業(yè)時間內提供了相應的擔保，則不構成違約；否則，自這段合理的寬限期屆滿之時起就構成預期違約，相應地產生守約方減損義務。需要強調的是，如果守約人無視對方的履行拒絕，坐等履行期限屆滿：如果對方履行，不存在減損的問題。如果對方拒絕，減損義務產生的時間并不是從履行期限屆滿時起算，而是從對方做出履行拒絕時起算。

三、關于違約精神損害賠償

對于違約精神損害賠償，通說持反對意見[6]。由于法律的不完善，造成違約精神損害賠償之訴中，有支持的判例[7]，也有反對的判例[8]。如此不統(tǒng)一的司法實踐，無法指導當事人形成對未來的穩(wěn)定預期，自然不能有效指引人們的行為。

（一）反對違約精神損害賠償的理由無一成立

當前，反對違約精神損害賠償的理由主要有違反可預見性和增加締約風險說、難以量化與法官自由裁量權過大說、精神損害賠償專屬于侵權法說、防止濫訟說和違約精神損害賠償具有懲罰性說等幾種學說。這幾種理由都難以成立。第一，侵權行為可能造成精神損害，違約行為同樣可能會造成精神損害。提起侵權之訴可以獲得精神損害賠償，而違約之訴則不可以獲得精神損害賠償，實在令人難以理解。第二，當事人締約目的可能并非是追求純粹的經濟利益，而是為了安寧和快樂的享受，或者是為了擺脫痛苦與煩惱，明顯包含精神利益。對于這類合同，合同當事人在締約時完全可以預見到違約會給對方造成精神損害。而且，是否應該預見在很大程度上是一個事實判斷，通常以一個理性之人或常人等作為標準[9]，這種客觀標準的存在減少了可預見性認定問題上的爭議。第三，允許違約精神損害賠償能更好地保護當事人的合法權益，穩(wěn)定其對合同的合理期待，無疑會增進其從事交易的意愿。第四，由于精神損害賠償難以量化，缺乏具體的標準，不可避免地可能造成法官在判定精神損害賠償時具有相當程度的自由裁量權[10]。但是，并不能因此而否定違約精神損害賠償。否則，我們應該斷然否定所有的精神損害賠償，因為這些問題同樣存在于侵權引起的精神損害賠償的量定過程中。第五，如果違約事實上造成了受害人精神損失，那么法律強制違約人向受害人支付一定數額的貨幣，其主要目的在于撫慰受害人的精神痛苦。從這個角度看，精神損害賠償是補償性的，并不具有懲罰性。而且，我國社會信用體系尚未建立和完善，違約率一直居高不下，斷然否定違約責任的懲罰功能明顯是不合時宜的。

（二）應一般性允許違約精神損害賠償

在一些合同關系中，當事人締約的主要目的就是為了獲得一定的精神利益。如果在違約時不賠償精神損害，明顯有違當事人締約的初衷。因為，合同的本質是雙方當事人之間的合意，這種合意可以包含對精神利益的追求。而且，我國《合同法》第一條規(guī)定其立法宗旨是為了保護合同當事人的合法權益。無可否認，合同當事人的精神利益屬于其合法權益。

在現實生活中，在純粹違約、純粹侵權以及侵權和違約競合三種情況可能造成精神損害。純粹侵權問題不屬于本論文討論的范圍。對于純粹違約引起的精神損害問題，按照現行的法律，當事人通常難以獲得精神損害賠償，這會導致違約成本的外部化，引起違約過多，明顯不符合經濟效率的要求。對于責任競合，有學者認為當事人尋求法律救濟時只能選擇一種，不能使兩種責任同時并用[11]。因為，一旦守約人能夠以違約之訴請求違約人賠償精神損害，就沒有必要再規(guī)定“或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”[12]。但是，在責任競合的場合，我國合同法要求受害人只能選擇其中一項請求權的做法無法有效地保護受害人的合法權益。如果受害人選擇違約作為訴因，則無法請求精神損害賠償；如果受害人選擇侵權作為訴因，則無法請求期望利益賠償。因此，在違約責任之訴中應允許精神損害賠償，不僅能有效地保護受害人的合法權益，而且也避免了不必要的訴累。

當前，對于違約精神損害賠償模式的選擇，學界有三種代表性意見。第一，一般禁止而例外允許。如韓世遠先生認為可以借鑒美國的做法，原則上在違約之訴中不承認非財產損害賠償，但是作為例外，在違約與侵權責任競合以及可以正常預期到違約可能引發(fā)非財產損害的特殊情形下可以允許[13]。第二，違約責任與侵權責任競合情況下允許。崔建遠教授支持該觀點[14]。第三，也有學者認為只要違約造成了精神損害法律就應該允許受害人在違約之訴中要求精神損害賠償。具體做法是在“總則”部分明確規(guī)定民法典中的“損失”，如無特別規(guī)定時，均包括財產損失與精神損害[15]。筆者比較傾向于第三種模式，支持一般性地允許違約精神損害賠償。但為了防止訴訟過于泛濫，造成運用該制度得不償失，必須對違約精神損害賠償進行必要的限制。例如，僅僅承認在非商業(yè)中存在精神損失，而且，精神損害必須是違約引起并達到一定程度。

四、關于違約金的數量調整規(guī)則

根據我國《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，約定違約金與實際違約損失不一致時，當事人可以申請法院或仲裁機構予以適當調整。更進一步，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十九條明確規(guī)定了法院或仲裁機構調整違約金數量的條件為違約金數量和實際違約損失之間的差額大于實際損失的30%。無論其立法初衷如何，這一規(guī)定都顯得突兀。根據契約自由原則，合同當事人自由約定的違約金條款理應受到尊重。而且，當事人約定違約金條款就是為了減輕債權人就債務不履行或不為適當履行所受損害之舉證責任，提高解決糾紛的效率，對違約金數量的調整使得該功能蕩然無存[16]。筆者猜想，我國合同法違約金數量調整規(guī)則的立法初衷可能是：當違約金過分高于或低于實際的違約損失時，這種違約金帶有一定的懲罰性。按照傳統(tǒng)觀點，違約責任是不具有懲罰性的。這里，有必要先對懲罰性違約金的合理性進行辨析。

（一）懲罰性違約金的正當性

目前，反對懲罰性違約金的理由主要有引誘對方違約論、增加社會成本論、排除外來競爭論和不當得利論等學說。筆者以為，這些理由都無法成立。首先，合同當事人雙方都影響履行概率的情況并不普遍。而且，即使一方當事人為了得到懲罰性違約金而努力誘導對方違約，但對方當事人肯定會為了避免遭受懲罰而加大預防力度。預期到對方可能采取的行動，當事人一開始可能就沒有誘導對方違約的激勵。其次，如果法院只是按照合同條款執(zhí)行懲罰性違約金，為了得到懲罰性違約金而進行的訴訟過程的成本不會顯著地高于為了得到補償性違約金而進行的訴訟過程的成本。而且，斷言執(zhí)行懲罰性違約金的制度會引起更多的訴訟是沒有根據的。如果法院全部執(zhí)行懲罰性違約金，在發(fā)生違約時，守約人起訴的威脅是可信的，合同當事人雙方通過談判解決爭議的可能性更大。再次，允許懲罰性違約金也不會阻止外來競爭。因為違約收益等于來自第三方高價要約的收益和違約金的差值，提高違約金數量并不能相應地增加違約收益。約定過高的違約金還可能將高價要約人擠出市場。此時，合同當事人根本無法獲得違約收益。而且，即使當事人不理性地約定了很高的懲罰性違約金造成市場進入障礙，這也應該是反壟斷法而不是合同法關注的問題。最后，當事人約定了較高的違約金，完全可能是因為他對合同履行的估價高于常人。必定，只有當事人自己才清楚地知道自己對合同賦予了多少的主觀價值，該價值在市場上無法反映出來。最關鍵的是，當事人約定懲罰性違約金，這種在未來可能遭受的成本通常會反映在合同價格中。因此，懲罰性違約金也不會引起不當得利。

（二）違約金數量調整規(guī)則

違約數量與實際損失不相符時，不可因為當事人的請求就武斷地調整，必須查明其原因，可能有以下幾種[23]：第一，締約程序存在缺陷。例如，當存在欺詐、脅迫、乘人之危以及不當影響等干擾時，違約金數量可能就是顯失公平的。第二，當事人對違約概率的估計可能過高或者過低，在判斷違約損失時可能過于悲觀或者樂觀，在對違約金的理解上可能出現重大偏差，或者因為其他原因，當事人在約定違約金時可能也表現得不夠理性，犯下錯誤。第三，有時，當事人通過承擔風險而要求更高的合同價格。此時，當事人約定較高的違約金就是風險承擔的一種反映。第四，對履行賦予了較高的主觀價值的當事人在締約時可能會約定較高的違約金。第五，對于合同履行帶來的可得利益，完全是一種推測，沒有可以利用的財務數據，如果找不到合理的參照標準可以利用，法院在計算違約損失時非常容易出現錯誤。第六，當事人通常憑借經驗考慮概率較大的幾種典型狀態(tài)，以此為基礎計算出違約損失的期望值并將其作為違約金的值，但未來損失的期望值在很多情況下與實際損失都是不一致的。第七，在締約后，可能發(fā)生情勢變更，合同的基礎喪失或者動搖，導致違約金數量和實際損失表現出明顯的不一致。

在查明違約金數量與實際損失不相符合的原因后，正確的做法是分成兩個階段來處理。在第一個階段，應假想退回到當事人締約時點去查看在當時的情況下違約金的數量是否合理，這會出現合理和不合理兩種情況。第一種情況，違約金的數量在締約時是不合理的。如果是因為締約程序存在欺詐、脅迫、不當影響等缺陷，則應賦予受不利影響的一方當事人選擇撤銷該條款或者調整違約金數量的選擇權；如果是因為當事人自己的非理性行為導致的不合理，法院沒必要施以救濟。第二種情況，違約金的數量在締約時是合理的。如果當事人對合同賦予了較高的主觀價值或者自愿承擔了風險，那么應尊重當事人的意思自治，不予調整違約金的數量；如果不是這些原因，則轉入第二階段。在第二階段，根據違約金數量與實際損失不相符的原因，可能有三種情況。第一種情況，違約損失的確定過于復雜以致于當事人和法院在計算違約損失時已經犯下錯誤或者容易犯下錯誤，無疑應執(zhí)行違約金條款。第二種情況，當事人在締約時是按照損失的期望值約定違約金。當違約實際發(fā)生時，違約金的數量很可能與違約金不符。這種情況也應執(zhí)行違約金條款，因為它實際上隱含了在當事人之間的風險分配，并且這種風險分配對合同價格已經造成了實質性影響。第三種情況，在締約后發(fā)生了情勢變更。此時，應允許調整違約金數量以反映變化了的情勢。

五、關于情勢變更

《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十六條對情勢變更的條件和適用效果進行了正式規(guī)定，但存在許多與此相關的問題尚待進一步明確。

（一）情勢變更的適用效果

情勢變更的適用效果主要表現在以下幾個方面：第一，發(fā)生情勢變更后合同繼續(xù)有效，為了消除情勢變更造成的不利影響，當事人必須立即就合同變更與解除事宜與對方展開談判。而且，在沒有得到對方當事人同意時，在談判過程中不得中止履行合同，否則，這種中止將被視為違約。同時，為了避免沒有受到情勢變更不利影響一方當事人有違誠實信用原則而消極談判，法院可以判令行為人賠償對方因此而遭受的損失。其次，到底是選擇變更合同還是終止合同，并不是由一方當事人任意選擇的。由于情勢變更規(guī)則主要目的在于消除情勢變更造成的不公平的交易結果，因此，只有通過變更合同仍然無法實現此目的時方可選擇終止合同[24]。實際上，《德國債務法現代化法》第313條的規(guī)定正是如此[25]。當然，如果雙方當事人都愿意終止合同則另當別論。最后，如果經過談判雙方同意終止合同，此時可能出現兩種情況。如果雙方都沒有開始履行合同，則沒有什么問題；如果一方或者雙方當事人都已經履行了一部分或者全部合同義務，那么應該允許當事人取得相應的對價，而不是恢復原狀。

（二）情勢變更的適用要件

無疑，適用情勢變更規(guī)則在很大程度上緩解甚至消除了情勢變更所造成的當事人雙方權利義務顯失公平問題，但是，適用情勢變更引起合同終止可能造成連鎖反應，最終誘發(fā)普遍的不平衡[26]。有鑒于此，情勢變更規(guī)則的適用必須具備非常嚴格的條件，具體包括：第一，須有情勢變更的客觀事實。注意，只有那些作為合同基礎的情況發(fā)生了重大變化才屬于情勢變更。第二，須情勢變更發(fā)生在合同生效以后履行終止以前。如果情勢變更發(fā)生在合同訂立之時，應認為當事人已經認識到發(fā)生的事實，則合同的成立是以已經變更的事實為基礎的，不發(fā)生情勢變更的問題[27]。此外，發(fā)生情勢變更后，履行合同的成本可能超過對方當事人的估價。如若允許一方當事人擅自履行然后再提出情勢變更的主張而要求對方調整合同價格，可能會出現無效率履行的情況，造成資源的浪費。因此，受情勢變更不利影響的一方當事人在情勢變更后應毫不遲疑地向對方提出變更合同或者終止合同的請求，不得擅自履行完合同后再援引情勢變更規(guī)則。第三，須情勢變更是當事人在締約時所不能預見的。在決定是否具有預見性時，應以“理性人”標準為主，兼顧當事人的實際情況來判斷。第四，無論如何，可歸責于當事人一方的事由絕不是情勢變更。否則，當事人就可以利用自己的過錯謀求好處或者逃避合同履行的責任[28]。第五，受不利影響的當事人沒有承擔該風險。如果當事人已經在合同上明確地或者以可推斷的方式對可能存在的風險作出了規(guī)定，那么就沒有情勢變更的適用余地。最后，需要強調，商業(yè)風險是正常商業(yè)活動要承擔的必然后果，所以當事人不能因為發(fā)生商業(yè)風險而援引情勢變更。

六、結論

現行違約責任制度存在諸多不足，有待完善。第一，對于強制實際履行規(guī)則可能引起的無效率履行威脅問題，法律應規(guī)定強制實際履行命令的不可轉讓性。對于強制實際履行規(guī)則和守約人減損規(guī)則之間的沖突，在守約人可以通過市場完成實質性實際履行時，應限制強制實際履行的應用。第二，為了明確預期違約情形減損義務的產生時間，應賦予守約人請求對方提供充分履行擔保的權利和義務。第三，為了消除違約造成的外部性，應一般性允許違約精神損害賠償。第四，應承認懲罰性違約金的合理性，只有在締約程序存在缺陷或者締約后發(fā)生情勢變更情形才允許調整違約金數量。第五，應進一步明確情勢變更規(guī)則的適用條件及其效果。

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