史春玲

（吉林師范大學(xué)管理學(xué)院 吉林 四平 136000）

一、獨立董事獨立性概述

獨立董事制度起源于英美等西方國家，并且在避免內(nèi)部人控制和保護(hù)中小股東利益方面發(fā)揮了顯著作用。20世紀(jì)90年代，我國部分上市公司也開始引入獨立董事制度，2001年發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，這標(biāo)志著獨立董事制度在我國的正式確立。證監(jiān)會將獨立董事制度作為完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措，期望其在制衡大股東，保護(hù)中小股東利益方面發(fā)揮作用。我國在監(jiān)事會難以發(fā)揮作用的情況下，引入了獨立董事制度，但是經(jīng)過9年多的實踐，我國中小股東的權(quán)益依然時常被侵害，獨立董事的獨立性仍然不強(qiáng)，并逐漸被冠以“花瓶董事”的頭銜。這使得我們不得不重新審視這項制度的有效性，而獨立性是獨立董事制度的核心和靈魂所在，要想使獨立董事制度發(fā)揮作用就必須保障其獨立性。獨立性是此項制度的根本，其他各項具體制度如選聘制度、權(quán)利義務(wù)機(jī)制、激勵約束機(jī)制等都是從中衍生出來的，都是為了保證其獨立性而設(shè)計的。所以，本文以我國獨立董事獨立性為核心，分析其影響因素，并提出增強(qiáng)獨立性的解決措施，期望對完善我國獨立董事制度，并提高其有效性有所幫助。

（一）獨立董事獨立性界定 對于獨立董事概念的界定，關(guān)鍵在于其獨立性，對此各國家、各地區(qū)的政府及其證券監(jiān)管部門都以法律、法規(guī)形式對獨立董事的獨立性做了詳細(xì)和嚴(yán)格的界定。上市公司獨立董事獨立性的界定與公司治理結(jié)構(gòu)之間是密切相關(guān)的，公司治理結(jié)構(gòu)決定了獨立性界定的側(cè)重點，各國證券監(jiān)管部門要使關(guān)于獨立性的界定有效并到位，在制定具體條款前就必須充分考慮相應(yīng)的公司治理特征。如對于董事會掌握實權(quán)的公司，應(yīng)從獨立于大股東來強(qiáng)調(diào)獨立性（如香港），而對于管理人員控制實權(quán)的公司，應(yīng)從獨立于經(jīng)營者來強(qiáng)調(diào)獨立性（如美國）。我國的上市公司絕大多數(shù)是由原來的國有企業(yè)改制而來的，其治理結(jié)構(gòu)還很不完善，侵害中小股東利益、缺乏對經(jīng)營者的有效監(jiān)督、內(nèi)部人控制、大股東操縱等現(xiàn)象相當(dāng)普遍。對此，在界定獨立董事的獨立性時，也應(yīng)該充分考慮上述公司治理特征，從以下兩個方面強(qiáng)調(diào)獨立性：一是獨立于大股東，尤其是控股股東；二是獨立于經(jīng)營者。

（二）獨立董事與股東的委托代理關(guān)系 獨立董事制度是公司治理的重要組成部分，而委托代理理論又是公司治理存在的理論基礎(chǔ)。在公司治理結(jié)構(gòu)中，存在著多重委托代理關(guān)系。下面我們用（圖1）來反映公司治理中較為重要的多重委托代理關(guān)系。一般地講，獨立董事制度是指由股東聘請公司以外的與公司無重要關(guān)系的董事來參與公司治理，以達(dá)到股東利益的最大化。因此，獨立董事制度實質(zhì)上是委托代理理論在公司治理中的一種表現(xiàn)形式。獨立董事作為公司的特殊的董事，與股東之間也必然存在著委托代理關(guān)系，見（圖1）中的“委托代理4”。但是股東又可分為大股東和中小股東，那么在這層委托代理關(guān)系中的委托人到底應(yīng)該是大股東還是中小股東呢？2001年證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司中建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中指出所謂“獨立董事”是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事，因此也被稱為非執(zhí)行董事或外部董事。這里強(qiáng)調(diào)主要股東，可見我國的獨立董事不應(yīng)代表大股東的利益。中國證監(jiān)會對設(shè)立獨立董事的目標(biāo)表述為:“通過引入獨立董事制度來解決目前國有股‘一股獨大’局面下的內(nèi)部人控制現(xiàn)象保護(hù)中小股東的合法權(quán)益”。即我國引入獨立董事制度主要是為了形成對大股東權(quán)力的有力制約以保障中小股東的權(quán)益。從以上表述可以發(fā)現(xiàn)，鑒于目前我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，過于集中，以及經(jīng)常出現(xiàn)的大股東為了自身利益而侵害中小股東的案例，我國的獨立董事不僅要獨立于經(jīng)理層，也要獨立于大股東，應(yīng)該代表中小股東的利益。

二、獨立董事獨立性的影響因素分析

對獨立董事制度而言，獨立性是其靈魂。確保獨立董事的獨立性，是實施獨立董事制度的關(guān)鍵也是獨立董事制度的生命力之所在。鑒于我國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)，我國獨立董事的獨立性應(yīng)體現(xiàn)在兩方面：一方面是獨立于大股東，成為中小股東利益的捍衛(wèi)者。另一方面是獨立于經(jīng)營者，成為全體股東利益的捍衛(wèi)者。但從目前我國上市公司實施的情況來看，其獨立性遠(yuǎn)沒有完全形成，影響?yīng)毩⒍陋毩⑿缘囊蛩睾芏?，可以從直接因素和間接因素兩個方面來進(jìn)行劃分，直接因素包括：獨立董事的選聘、獨立董事的權(quán)責(zé)利、獨立董事的激勵約束機(jī)制等，間接因素包括：獨立董事制度與監(jiān)事會制度的并存、與獨立董事制度相關(guān)的法律法規(guī)的不健全、獨立董事行業(yè)體系的不成熟等等。本文僅針對其中的直接因素和部分間接因素進(jìn)行闡述，具體影響因素可以分為以下方面：

（一）獨立董事的選聘受大股東控制 選聘制度是獨立董事制度的基礎(chǔ)，對于獨立董事制度中的委托代理關(guān)系，其起點是委托主體的問題，為了建立規(guī)范的委托代理關(guān)系，獨立董事的委托主體必須具有確定性。如果委托主體不明確，必然會影響?yīng)毩⒍卤O(jiān)督作用的發(fā)揮，進(jìn)而給獨立董事的運(yùn)作效率蒙上一層陰影。在實際操作中，這也就是獨立董事由誰提名并如何產(chǎn)生的問題。獨立董事由誰提名并由誰決定就意味著他將代表誰的利益，并以何種立場去作出判斷和行事。我國引入獨立董事制度的最初定位是讓其代表中小股東的利益，在公司治理中平衡大股東和經(jīng)理層的權(quán)力。但是，目前我國上市公司的獨立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會推薦并以簡單多數(shù)的選舉方式由股東大會選舉產(chǎn)生。由此可以看出，獨立董事的提名大多數(shù)都由大股東掌控。實際上就是讓被監(jiān)督者來選擇監(jiān)督自己的人，在這種產(chǎn)生方式下，我國獨立董事的獨立性從根本上就難以保障。

（二）獨立董事的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不明確 所謂委托代理也就是通過委托人和代理人共同認(rèn)可契約來確定它們各自的權(quán)利和責(zé)任，委托人為實現(xiàn)既定的目標(biāo)，通過一系列激勵機(jī)制使代理人與其利益盡可能地趨于一致，以促使代理人會像為自己工作一樣采取行動，最大限度地增進(jìn)委托人的利益。獨立董事作為這層委托代理關(guān)系中的代理人，這就需要我們明確其權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。有權(quán)利就有義務(wù)，有權(quán)利和義務(wù)就有責(zé)任。權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)的，被賦予一定的權(quán)利就要相對應(yīng)的承擔(dān)一定的義務(wù)；而責(zé)任與權(quán)利和義務(wù)又是存在著因果關(guān)系，違反了義務(wù)或者不當(dāng)行使了權(quán)利就要承擔(dān)不利的后果，負(fù)起一定的責(zé)任。若在獨立董事制度的實施過程中不能體現(xiàn)這種關(guān)系，存在著權(quán)利不足，義務(wù)、責(zé)任不明確的情況，那么獨立董事在工作中也就難以發(fā)揮自身效用并且由于失去責(zé)任約束，獨立董事的獨立性也就無從談起了。盡管《指導(dǎo)意見》對于獨立董事的權(quán)利、義務(wù)做出了一定的規(guī)定，但是并沒有明確提出獨立董事所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，這就形成了有權(quán)利但是沒有責(zé)任的奇怪現(xiàn)象，這也必然導(dǎo)致獨立董事獨立性的缺失。另外，即使獨立董事明確了自己的身份和享有的權(quán)利，在其行使權(quán)利方面仍然存在著很多的問題?？梢姡吨笇?dǎo)意見》賦予獨立董事的特別職權(quán)在行使方面缺乏可操作性，這有可能因為獨立董事自身不愿意行使權(quán)利或者由于外界因素影響難以行使權(quán)利。無論原因如何，這種現(xiàn)狀都將使得獨立董事無法行使權(quán)利、履行義務(wù)，獨立董事的獨立性也就無從體現(xiàn)了。

（三）獨立董事的薪酬制度不合理 委托人和代理人的關(guān)系之所以成為一個問題，首先是因為代理人的目標(biāo)函數(shù)并不總是和委托人相一致，由于委托人與代理人之間的信息不對稱，代理人往往利用自身的信息優(yōu)勢追求私人利益最大化，從而發(fā)生代理人的道德風(fēng)險。所以，為了有效的激勵代理人，防范道德風(fēng)險，委托人應(yīng)該給予代理人一定的報酬獎勵，其要點就在于委托人如何通過一套激勵機(jī)制促使代理人采取適當(dāng)?shù)男袆?，最大限度的增進(jìn)委托人的利益。但是，鑒于獨立董事這一特殊的群體，其薪酬的多少以及發(fā)放方式都對獨立性有所影響。獨立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)與獨立董事的獨立性之間存在一個悖論：報酬太低，可以保障其獨立性，但是卻使獨立董事沒有動力去行使職權(quán)，從而表現(xiàn)為一種風(fēng)險厭惡行為；報酬太高，又擔(dān)心獨立董事因此舍不得丟掉這份“好差事”，從而與企業(yè)達(dá)成一致，失去獨立性。所以，獨立董事的薪酬要保持一定的“度”，即要形成一種合理的激勵機(jī)制。而對于獨立董事薪酬的發(fā)放方式，若獨立董事的薪酬由上市公司發(fā)放，實際也就掌握在大股東手中，那么大股東便成為掌握獨立董事經(jīng)濟(jì)命脈的人，必然影響其獨立性。若獨立董事的薪酬不由上市公司發(fā)放，那么我國又不存在這樣一個角色來擔(dān)此重任?？梢?，獨立董事的薪酬制度與獨立董事的獨立性有著密切的關(guān)聯(lián)，繼而影響到獨立董事的實際工作效果。目前，我國上市公司獨立董事薪酬結(jié)構(gòu)單一，以固定報酬為主，主要包括：津貼和車馬費(fèi)。薪酬水平一般低于公司董事會成員薪酬水平，但高于公司中級或部分高級管理人員的薪酬水平，這種固定的薪酬標(biāo)準(zhǔn)不足以對獨立董事產(chǎn)生激勵作用，難以提高獨立董事工作的積極性。另外，對于具體的支付方式和金額限制并沒有做出具體規(guī)定?？梢?，我國并未對獨立董事的薪酬問題給予重視，領(lǐng)取標(biāo)準(zhǔn)沒有作出具體規(guī)定，任由公司自身決定，在已披露的上市公司，獨立董事薪酬差距懸殊。再加之獨立董事薪酬要經(jīng)股東大會通過，亦遭受控股股東的約束，不利于獨立董事制度的發(fā)展。獨立董事一旦過分依賴上市公司的酬勞，其獨立性必然受到質(zhì)疑。另外，在薪酬發(fā)放方式方面，大股東作為獨立董事監(jiān)督的對象之一，卻成為了獨立董事薪酬的制定人和發(fā)放人。這種津貼獲取的制度的安排本身，就使獨立董事難以獨立。

（四）獨立董事與監(jiān)事職能交叉、權(quán)責(zé)不清 要從根本上保障我國獨立董事的獨立性，必須解決以上問題。基于我國是在“二元制”的公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上又引入了“一元制”模式下的獨立董事制度，所以我們也不得不考慮監(jiān)事會制度對于獨立董事獨立性的影響。我國的獨立董事和監(jiān)事同樣都是受大股東的委托對經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督，作為代理人的二者對經(jīng)理層進(jìn)行雙重監(jiān)督，理應(yīng)發(fā)揮更好的效果，這也是將獨立董事制度引入我國的原因之一，使得兩者可以互利互助。若獨立董事和監(jiān)事能夠協(xié)調(diào)并存，那么將有利于獨立董事更好的發(fā)揮自身的作用，更好的體現(xiàn)自身的獨立性；若兩者不能夠并存，時有摩擦的話，那么這將影響?yīng)毩⒍碌姆e極性，不利于其體現(xiàn)自身的獨立性?？梢?，監(jiān)事會制度作為獨立董事制度的“工作伙伴”對于獨立董事的獨立性也存在著一定的間接影響。很多人認(rèn)為增加一種監(jiān)督力量終究不是一件壞事，但是增加一種監(jiān)督力量也未必是一件好事，未必就能夠增強(qiáng)監(jiān)督效果。實際上，監(jiān)督效果并不取決于表面上監(jiān)督力量的多少，而是取決于所謂的監(jiān)督力量是否能真正起到監(jiān)督作用，而不是徒然增加代理成本，取決于各種監(jiān)督力量能否形成正向合力，而不是相互抵消。從目前我國獨立董事制度實施的現(xiàn)狀來看，我國的獨立董事制度和監(jiān)事會制度配合的并不融洽，在引入獨立董事制度之前存在的問題，并沒有因為獨立董事制度的引入而得到改善，反而使得獨立董事和監(jiān)事處于職能交叉、權(quán)責(zé)不清的混亂之中。很明顯，這種現(xiàn)狀是不利于獨立董事發(fā)揮作用，體現(xiàn)自身獨立性的。

三、增強(qiáng)獨立董事獨立性對策與措施

獨立董事制度在西方已經(jīng)有了幾十年的實踐經(jīng)驗，在獨立董事的選拔、獨立董事的激勵約束、獨立董事行業(yè)的形成以及有關(guān)獨立董事的法規(guī)建設(shè)等方面有著成熟的規(guī)范。而獨立董事制度在我國僅僅處于發(fā)展的初期，盡管人們對其賦予了很大的期望，但是由于引入的時間較短，與之相關(guān)的各種配套制度和外部環(huán)境還不夠完善，在一定程度上制約了我國獨立董事制度作用的發(fā)揮。所以，我們要勇于借鑒西方的先進(jìn)經(jīng)驗，結(jié)合我國上市公司的具體情況，解決上述問題，提高我國獨立董事的獨立性。

（一）完善獨立董事的選聘制度 首先要明確獨立董事的委托主體，以改變大股東在獨立董事產(chǎn)生機(jī)制中壟斷的現(xiàn)狀。獨立董事由誰提名和獨立董事如何選舉決定。我國獨立董事制度的引入采取的是強(qiáng)制方式，沒有給予上市公司選擇的余地，這就導(dǎo)致了一部分上市公司還沒做好準(zhǔn)備就盲目的執(zhí)行獨立董事制度，使得獨立董事制度效用沒有充分發(fā)揮。所以，在獨立董事的提名問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)該給予上市公司一定的選擇空間，提供兩種備選方案，即可以由上市公司自己選聘或者由證監(jiān)會或政府委派，供上市公司自己選擇。另外，在選舉方式上，不應(yīng)該實行一股一票的做法，而是將大股東的投票權(quán)限制在一定比例之內(nèi)，這樣可以防止大股東在股東大會上操控獨立董事選聘人選現(xiàn)象的發(fā)生，但是限制比例多少較為合適值得商榷。國外的現(xiàn)有做法普遍是將投票權(quán)比例限制在20%左右，這樣既可以保證大股東在股東大會上可以充分發(fā)揮影響，也可以防止大股東侵害中小股東行為的發(fā)生。同時，在投票方式上應(yīng)采取累積投票制，以利于中小股東投票權(quán)的行使。

（二）明確獨立董事的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任 首先要明確獨立董事的權(quán)利。從《指導(dǎo)意見》對獨立董事的規(guī)定看，我國獨立董事的職權(quán)比其他國家獨立董事的職權(quán)范圍要小。應(yīng)該賦予獨立董事除了《指導(dǎo)意見》所規(guī)定的權(quán)利之外的更多的權(quán)利，來保證其能夠正常的履行其義務(wù)。一是監(jiān)督權(quán)，對董事會及其成員和經(jīng)營管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督，并且要以適當(dāng)?shù)姆绞桨l(fā)表評價結(jié)果；二是審核權(quán)，對公司的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)文案和分紅派息方案進(jìn)行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規(guī)的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益；三是否決權(quán)，對公司的重大投資、交易和分配行為，獨立董事應(yīng)具有一票否決權(quán)，被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要股東承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任。賦予獨立董事合理的權(quán)利當(dāng)然是必要的，更為關(guān)鍵是要為獨立董事行使職權(quán)提供前提條件，使其能夠切實履行職責(zé)。指導(dǎo)意見中規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，凡須經(jīng)董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事認(rèn)為不充分的還可要求補(bǔ)充；上市公司董事會和秘書應(yīng)積極為獨立董事履行職責(zé)提供協(xié)助。其次，也應(yīng)明確獨立董事的義務(wù)和責(zé)任，弄清權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任三者的關(guān)系。有權(quán)利就有義務(wù)，有職權(quán)就有責(zé)任。除對獨立董事進(jìn)行激勵并賦予其較大的職權(quán)外，還須對其規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。如果他們沒有適當(dāng)履行應(yīng)有的義務(wù)，因此造成的公司或其他股東的損失，獨立董事應(yīng)該對公司承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)今的法律法規(guī)對于獨立董事責(zé)任承擔(dān)方面的規(guī)定相對較少，使得獨立董事在行使中小股東所賦予的權(quán)利的同時，卻沒有承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任。這樣一來，獨立董事在參與公司的治理的過程中難以完全做到勤勉和謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為，對于因不注意、不勤勉而給公司利益帶來損失的獨立董事，應(yīng)追究其責(zé)任。同時，獨立董事也不是全才，不可能通曉生產(chǎn)經(jīng)營各個方面的知識。有時，即使是出于善意行為，也難免出現(xiàn)一定失誤，因此，上市公司應(yīng)給獨立董事提供一定的責(zé)任保險。

（三）建立合理的薪酬制度 在目前獨立董事領(lǐng)取固定薪酬的情況下，很容易造成獨立董事和經(jīng)理層由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動而達(dá)成“合謀”的情況，使得獨立董事喪失獨立性。為了從根源上避免這種情況的發(fā)生，首先應(yīng)改變獨立董事薪酬的形式，使得獨立董事的薪酬與經(jīng)營業(yè)績相掛鉤，只有這樣才既能對獨立董事產(chǎn)生足夠的激勵，又不影響其獨性。而在現(xiàn)實中上市公司的經(jīng)營業(yè)績一般都可以由股票價值來體現(xiàn)，所以我們采用固定工資加股票期權(quán)的形式，且給予適當(dāng)?shù)墓善逼跈?quán)可以促使獨立董事的利益與股東的利益保持一致，減少代理成本。其次，還應(yīng)該改變獨立董事薪酬的發(fā)放方式。這里我們要分清支付和發(fā)放的區(qū)別，支付指的是這部分錢由誰出，由誰承擔(dān)，而發(fā)放是指由誰負(fù)責(zé)把錢給獨立董事，“由誰支付”并不意味著“由誰發(fā)放”。目前我國獨立董事薪酬由上市公司支付，也由上市公司發(fā)放。獨立董事為上市公司工作，由其來承擔(dān)工資費(fèi)用自然是合理的，但若獨立董事的薪酬由上市公司發(fā)放，那么獨立董事的獨立性便難以保障。因此，我國上市公司只應(yīng)是獨立董事薪酬的支付者，而由中介機(jī)構(gòu)扮演發(fā)放者的角色。這樣既符合目前我國上市公司以及證券市場的實際情況，又可以保障獨立董事的獨立性。這種薪酬方式的重新設(shè)計，割斷了獨立董事與上市公司過于密切的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，促進(jìn)了獨立董事的獨立化、市場化進(jìn)程，對于完善我國獨立董事制度具有十分重要的意義。

（四）分清獨立董事與監(jiān)事的職能界限 雖然目前，我國獨立董事與監(jiān)事會存在著職能交叉，權(quán)責(zé)界限不清等問題。但是，另一方面我國獨立董事和監(jiān)事會又存在著目標(biāo)的一致性，即實現(xiàn)公司利益最大化、維護(hù)所有股東權(quán)益、監(jiān)督董事會和經(jīng)理層行為等，這就為兩者的結(jié)合提供了基礎(chǔ)。只要分清兩者在職能和責(zé)任上的界限，各司其職，來避免沖突，兩者完全可以協(xié)調(diào)共存。日本和德國作為“二元制”公司治理結(jié)構(gòu)的國家，也引入了獨立董事制度，不過在引入方式上有所不同。日本在引入獨立董事制度上，采用了比較靈活的方式，可以由上市公司自己選擇實施獨立董事制度還是監(jiān)事會制度，這樣就避免了在同一公司中獨立董事與監(jiān)事的沖突問題。而我國引入獨立董事制度是國家要求強(qiáng)制執(zhí)行的，這才產(chǎn)生兩者的重疊問題。監(jiān)事會和獨立董事設(shè)立的目的就是為了對董事會和經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)督，那么無論我們采取何種監(jiān)督方式，只要能夠真正起到監(jiān)督作用就是可取的。筆者認(rèn)為，我國在獨立董事與監(jiān)事會的問題上，應(yīng)給予上市公司一定的選擇余地，可以根據(jù)自身的情況，采取不同的監(jiān)督方式，既可以只設(shè)立監(jiān)事會也可以只設(shè)立獨立董事，或者將兩者有效的結(jié)合起來。只有這樣才能夠使得獨立董事更好的發(fā)揮作用，保持其獨立性。

［1］謝德仁：《獨立董事：代理問題之一部分》，《會計研究》2005年第2期。

［2］曹宗平：《獨立董事與監(jiān)事會的缺失、矛盾及其整合》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2004年第2期。

［3］陳國富：《委托—代理與機(jī)制設(shè)計：激勵理論前沿專題》，南開大學(xué)出版社2003年版。