摘要：新修訂的《刑事訴訟法》第188條，因增設(shè)了“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定，而被認為是首次在我國法律中正式確立了“中國式親屬免證權(quán)”。筆者對此觀點提出質(zhì)疑，認為該條是證人強制出庭作證義務(wù)的保障條款，而非確立了親屬證人免證特權(quán)。

關(guān)鍵詞：親屬證人免證權(quán)；證人強制作證義務(wù)；人權(quán)保障

一、問題的提出——親屬證人免證權(quán)亦或是證人強制作證義務(wù)

新修訂的《刑事訴訟法》第188條，因增設(shè)了“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的規(guī)定，而被認為是首次在我國法律中正式確立了“中國式親屬免證權(quán)”。真如有些學者所說這是一個“中國式親屬免證權(quán)”條款嗎？抑或不是？筆者以為該條是證人強制出庭作證義務(wù)的保障條款，而非確立了親屬證人免征特權(quán)。

刑事訴訟法第60條規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！痹摋l規(guī)定了證人的強制作證義務(wù)，即知道案情的人都有作證義務(wù)。證人強制出庭作證義務(wù)在理論界被認為可以實現(xiàn)兩個方面的價值，即“實體價值”和“程序價值”，前者指證人出庭作證有利于案件事實真相的查明，后者則指證人出庭作證能夠經(jīng)由實現(xiàn)被告人“對質(zhì)權(quán)”等方式來實現(xiàn)程序參與、程序公開原則，從而達致程序正義和人權(quán)保障價值的實現(xiàn)。也基于此新刑訴法在188條規(guī)定了不履行出庭作證義務(wù)的懲罰措施，以保障證人出庭作證。

新刑事訴訟法188條中規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留?！痹摋l規(guī)定的內(nèi)容可分為兩方面，其一是經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭作證；證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，可予以處罰，據(jù)此筆者以為這是保障證人強制作證義務(wù)得以實現(xiàn)的條款；即采用處罰不出庭作證人員的方式強制證人出庭作證，此種方式從心理上給證人施壓，讓證人明白不出庭作證就要受處罰。其二是，證人如果是被告人的配偶、父母、子女的不得強制其出庭作證。這是有些學者所謂的“中國式親屬免證權(quán)”在法律中的體現(xiàn)。然而筆者以為這并不是真正意義上的親屬證人免證權(quán)，只不過是立法者為了減少強制證人作證義務(wù)在操作上的難度而采用的技術(shù)手段。親屬證人作證免除權(quán)， 是指公民在被指控有罪的犯罪嫌隙人是其近親屬的情況下有權(quán)拒絕充當證人或者拒絕回答某些問題的權(quán)利，即是指允許親屬證人在訴訟過程中拒絕透露某種秘密情報的權(quán)利。設(shè)立親屬證人免征特權(quán)的目的在于：“社會期望通過保守秘密來促進家庭和親屬之間的美好關(guān)系。 寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)， 甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報?！毙淘V法188條顯然不是為了此目的，該條強調(diào)的重點是證人強制出庭義務(wù)。其立法本意是為了強調(diào)證人的強制出庭義務(wù)，追求案件事實的發(fā)現(xiàn)和被告人對質(zhì)權(quán)的保障，從而設(shè)立了一些處罰措施，強制證人出庭作證；然而片面的強調(diào)強制出庭義務(wù)，必將給法律的實施帶了諸多問題。立法者可能也是基于此考慮，在本條中規(guī)定了被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭作證。然而僅規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在審判階段享有出庭作證的豁免權(quán)，而沒有規(guī)定近親屬享有在偵查階段有拒絕作證權(quán)，即在查階段拒絕偵查機關(guān)的詢問的權(quán)利。片面強調(diào)強制作證義務(wù)而忽視近親屬證人免證權(quán)必將造成諸多弊端。

二、制度設(shè)計上的漏洞——片面追求強制作證義務(wù)所帶來的弊端

新修的刑事訴訟法從制度層面保障了證人強制出庭作證義務(wù)的履行，而對于親屬證人免證權(quán)內(nèi)涵外延規(guī)定過于狹窄，即享有免證權(quán)的人僅限于配偶、子女、父母；享有免證權(quán)的階段僅限于審判階段。此種狀況造成了片面強調(diào)證人強制作證義務(wù)而輕視親屬免證權(quán)的局面。筆者以為片面強調(diào)強制作證義務(wù)帶來的弊端主要有：其一不利于刑事訴訟法保證人權(quán)目的的實現(xiàn)；其二損害家庭人員之間信息交流與共享，危及社會信任之根基；其三破壞家庭倫理和良好社會秩序的形成。

1、不利于刑事訴訟法保證人權(quán)目的的實現(xiàn)。在一個人的自由或生命受到法庭審判威脅時，此時如果強制其親屬作證指控其犯罪，從而使其處于被判處刑罰的危險境地，這不符合刑訴法保證人權(quán)的宗旨。其一這將把作證的親屬推向人倫和法律交戰(zhàn)的窘境當中，使其面臨法律和倫理的雙重煎熬，無論其如何選擇，都將造成對其極為不利的結(jié)果，如果作證指控家人，不僅難以面對被指控的家人也將承受巨大的輿論壓力；如果其拒絕作證將面臨法律的制裁，這是一部良法所不能容忍的。其二，親屬出庭作證會使被告人處于更加不利的處境中，可能會影響被告人辯護權(quán)的有效行使。被告處于訴訟當中本就心理壓力大，又逢親屬指證其犯罪，可謂是雪上加霜，在此雙重打擊之下，辯護能力可能會降低，更甚者，可能還會影響法官的判斷，產(chǎn)生不利于被告人的推斷：親屬都覺得你犯罪了，而且作證指控你犯罪，足見你不是好人，犯罪的可能性極大。若此將不利于刑事訴訟保障人權(quán)目的的實現(xiàn)。

2、損害家庭人員之間信息交流與共享，危及社會信任之根基。家庭成員之間的信息交流與信息共享在每個家庭是普遍存在的，家庭成員之間的相互信任是信息交流與共享的基礎(chǔ)。正是基于相互之間的信任，家庭成員之間才會分享秘密，包括犯罪事實等在內(nèi)。如果強制家庭成員之間相互作證，那就會破壞這種信任感，動搖人們之間最基本的信任感，如果連最親近的人都不敢信任，哪還敢相信誰？這必將會造成人人缺乏信任感，最終導致人人自衛(wèi)，造成社會信任危機。

3、破壞家庭倫理和良好社會秩序的形成

強制親屬作證會破壞家庭倫理，讓家庭成員深處于人倫和法律交戰(zhàn)的窘境，造成和諧家庭環(huán)境的破壞，夫妻父母子女之間的利益受損。家庭是組成社會的細胞，成千上萬的家庭組成了社會這個大家庭。若家庭受損，那么由若干家庭組成的社會必然受到影響，必然使社會和法律所追求的有序狀態(tài)被破壞，只有每個家庭和睦，才能保障整個社會的和平，才能保證法律所追求的秩序功能的實現(xiàn)。

正是由于強制證人作證義務(wù)的弊端明顯，為此，法律才需要設(shè)計人性化的免證權(quán)制度，以解決上述弊端，親屬證人制度就應(yīng)運而生。而我國新刑事訴訟對于親屬證人免證權(quán)內(nèi)涵規(guī)定過于狹窄，即享有免證權(quán)的人僅限于配偶、子女、父母；享有免證權(quán)的階段僅限于審判階段，也即是一種不徹底的親屬證人免證權(quán)。不徹底的親屬證人免證權(quán)很難與強制證人作證義務(wù)配套發(fā)揮應(yīng)有的作用。欲解決強制證人作證義務(wù)的弊端還需建立完善的親屬證人免證制度。

參考文獻

[1]畢玉謙. 民事證據(jù)法判例實務(wù)研究〔M〕. 北京： 法律出版社， 1999.113頁

[2]劉濤、田心則. 強制證人出庭作證：中國語境下的反思《西南民族大學學報》（人文社科版.）2006年6期

[3]黃素萍.關(guān)于刑事訴訟證人作證免除權(quán)的法律思考 《法治研究》.2008 年第8 期

作者簡介：

王東東（1987-），男，漢族，陜西省渭南市人，四川大學法學院，2011級訴訟法學碩士，研究方向：刑事訴訟法。