李玉潔

長期以來，對內(nèi)情報(bào)工作的正當(dāng)性始終是各國爭議的焦點(diǎn)，對于強(qiáng)調(diào)民主制度的美國更是如此?！丢?dú)立宣言》中有這樣的表述：人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。美國憲法修正案《權(quán)利法案》也對公民的各項(xiàng)權(quán)利作出了詳細(xì)規(guī)定。盡管美國情報(bào)界根據(jù)憲政原則，在其各類文件及官方宣傳中突出了對人權(quán)的重視和尊重，但在與公民利益息息相關(guān)的對內(nèi)情報(bào)工作中，卻仍不可避免的出現(xiàn)了飽受爭議的“人權(quán)困境”。

一、美國在情報(bào)工作與法律法規(guī)中突出“人權(quán)”概念

當(dāng)今國際社會(huì)，維護(hù)和保障人權(quán)已成為一項(xiàng)基本道義原則，是否合乎保障人權(quán)的要求成為評判一個(gè)集體優(yōu)劣或行為是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。狹義的人權(quán)又稱基本人權(quán)或自然權(quán)利，是指人因其為人而應(yīng)享有的權(quán)利，其本質(zhì)特征是自由和平等。廣義的人權(quán)泛指個(gè)體所擁有的各類權(quán)利，其中公民權(quán)利是人權(quán)的延伸，主要強(qiáng)調(diào)人作為合法公民所應(yīng)享有的權(quán)利，實(shí)際應(yīng)用中常將“人權(quán)”和“公民權(quán)利”混用。“人權(quán)”觀念是17、18世紀(jì)歐洲自然法理論發(fā)展的成果。18世紀(jì)末，根據(jù)哲學(xué)家約翰·洛克的理論，任何人都不應(yīng)該損害其他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)，這是自然法的一部分。 這種觀點(diǎn)為美國1776年通過的《獨(dú)立宣言》奠定了基礎(chǔ)。

20世紀(jì)70年代中期，美國國會(huì)在對情報(bào)工作調(diào)查后規(guī)定，國內(nèi)情報(bào)調(diào)查應(yīng)嚴(yán)格限制在違法行為已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生之時(shí)，這意味著國內(nèi)情報(bào)工作的對象僅包括非法行為。1976年時(shí)任美國司法部長愛德華·列維頒布的指導(dǎo)方針指出，國內(nèi)情報(bào)包括兩部分，即國內(nèi)安全情報(bào)、對外情報(bào)與反情報(bào)。 我們通常所說的對內(nèi)情報(bào)工作，主要指國內(nèi)安全情報(bào)工作。美國的國內(nèi)安全工作主要負(fù)責(zé)對那些被稱為“顛覆性的”或“反美的”團(tuán)體進(jìn)行調(diào)查，且只有在“這些團(tuán)體或個(gè)人正在從事或可能參與暴力活動(dòng)，以及違反或?qū)⒁`反聯(lián)邦法律的活動(dòng)”時(shí)，才能對其展開調(diào)查。 這些法律法規(guī)體現(xiàn)了對人權(quán)的重視和，但這類規(guī)定在實(shí)際工作中往往存在不同的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，從而引發(fā)了諸多關(guān)于情報(bào)與人權(quán)的爭論。

二、美國對內(nèi)情報(bào)工作中的“人權(quán)困境”

9·11事件后，國家安全情報(bào)的概念發(fā)生了重大變化。恐怖主義與以往的暴力運(yùn)動(dòng)不同，具有“無法談判性”，且提出的要求更加荒謬、難以實(shí)現(xiàn)。因此，針對恐怖主義的情報(bào)工作具有明顯的不確定性。針對這種“不確定性”，決策層往往強(qiáng)調(diào)分析的集中化，而在情報(bào)界內(nèi)部則更強(qiáng)調(diào)情報(bào)的搜集職能，即所謂的“實(shí)證主義”。面對恐怖襲擊，美國通過法案拓展了情報(bào)機(jī)構(gòu)的搜集權(quán)限，例如2001年通過的《愛國者法》，在為聯(lián)邦機(jī)構(gòu)提供更多執(zhí)法手段的同時(shí)，也為政府更多干涉公民私人生活、侵犯公民權(quán)利創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，政府這種“積極洗脫失職責(zé)任”的措施并未達(dá)到預(yù)期效果，對于“實(shí)證主義”的過分強(qiáng)調(diào)使搜集范圍空前擴(kuò)展和延伸，目標(biāo)嫌疑人大幅增加，各類信息蜂擁而至，令情報(bào)部門偵測恐怖分子的工作更加困難。同時(shí)，這類舉措使公民權(quán)利受到干擾的范圍和幾率進(jìn)一步擴(kuò)大，所謂的“安全”與“人權(quán)”間的矛盾更加凸顯。

近年來美國頒布的一些對內(nèi)情報(bào)法案令人權(quán)問題再次成為爭論的焦點(diǎn)。例如，有法案提高了公民出具個(gè)人信息證明的頻率，但這也容易陷入一個(gè)怪圈，即對于公民個(gè)人信息的過多介入容易引發(fā)其他疑問，從而暴露更多的個(gè)人信息。此外，停車檢查等低級(jí)別的反恐措施以及通過虐囚獲取情報(bào)等行為，也可能成為一種新的威脅。

情報(bào)流程的每個(gè)環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象。如果在分析或決策時(shí)缺乏對人權(quán)及道德的考慮，最終決定可能造成巨大的社會(huì)危害。

（一）對技術(shù)手段的依賴使情報(bào)機(jī)構(gòu)面臨“保護(hù)”與“破壞”人權(quán)的矛盾

全球反恐戰(zhàn)爭打響后，為了避免遭受恐怖襲擊，“未雨綢繆”顯得愈發(fā)重要。英美國家開始啟用鏈接公開與私人數(shù)據(jù)庫的“數(shù)據(jù)中樞”，旨在以侵犯部分權(quán)利為代價(jià)保護(hù)廣義上的公民權(quán)益，現(xiàn)實(shí)生活中最常見的措施就是機(jī)場安檢系統(tǒng)。這類系統(tǒng)的發(fā)展與人們對技術(shù)手段的盲從有很大關(guān)系。盡管此類系統(tǒng)有助于確認(rèn)真正的安全威脅或使那些意圖實(shí)施暴力行動(dòng)的人打消念頭，但也引發(fā)一系列疑問：這類措施真的有效嗎，真的不帶有歧視性嗎，

恐怖主義的不對稱性不僅體現(xiàn)在武器方面，例如劫持飛機(jī)、汽車炸彈等；也體現(xiàn)在情報(bào)斗爭方面，如偵聽私人通信（如移動(dòng)電話、電子郵件和網(wǎng)絡(luò)通信）雖然可以作為反恐技術(shù)手段之一，但容易被恐怖分子識(shí)別，通過頻繁更換手機(jī)、使用電子郵件地址等手段擺脫監(jiān)控，在此過程中無辜民眾的隱私權(quán)也將受到威脅。因此，盡管技術(shù)手段有利于提高對內(nèi)情報(bào)工作的高效化和精準(zhǔn)化，但也存在打擊面過廣、不易識(shí)別欺騙手段等隱患。

（二）人力情報(bào)與審訊囚犯等手段的運(yùn)用，使情報(bào)界面臨公眾的質(zhì)疑

在民眾內(nèi)部缺乏人力情報(bào)資源，是導(dǎo)致美國9，11事件及英國7，7事件的重要原因。因此，充分運(yùn)用人力情報(bào)是打贏反恐戰(zhàn)爭的有效途徑，這也帶來了另外兩個(gè)問題：如何合理合法地運(yùn)用間諜及審訊手段。

使用間諜是所有情報(bào)搜集手段中最讓民眾難以接受的，并可能引發(fā)一系列公民權(quán)利問題。為了獲取有用信息，間諜常常需要從事違法的行為。根據(jù)法律原則，應(yīng)該由誰授權(quán)他們此類行為，有專家甚至提議，如果國家計(jì)劃使用非法手段，應(yīng)首先通過立法確認(rèn)其合法地位。

9·11事件后，人們開始反思如何從被拘留人員那里獲取情報(bào)。爭論的焦點(diǎn)也從道德范疇轉(zhuǎn)移到?jīng)Q策層面。哈佛大學(xué)法學(xué)院教授艾倫，德肖微茨（Alan Dershowitz）認(rèn)為，既然國家的確存在“虐囚”政策，應(yīng)通過立法或司法手段對某些極端情形進(jìn)行認(rèn)可，即“虐囚合法化”，以防止“事后諸葛亮”。 我們通過戰(zhàn)爭實(shí)例可以發(fā)現(xiàn)，美國將“虐囚”與“非人道”區(qū)別開來，提高了審訊手段的容忍范圍，只要在美國法律體制下不成立“虐囚”的行為均是合法的。從長遠(yuǎn)來看，這無疑相當(dāng)于掩耳盜鈴，不利于解決目前面臨的“人權(quán)困境”問題。

（三）對“不完全人權(quán)”的刻意渲染，使情報(bào)機(jī)構(gòu)的“侵權(quán)”行為呈擴(kuò)大趨勢

1953年生效的《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）規(guī)定人權(quán)包括三個(gè)層次：絕對人權(quán)、有限人權(quán)和不完全人權(quán)。絕對人權(quán)在任何情況下均不得受到限制，主要是指生命權(quán)及禁止遭受非法對待等權(quán)利。有限人權(quán)在戰(zhàn)時(shí)或緊急情況下關(guān)系到國家存亡時(shí)可以遭到侵犯，但前提是不違背任何公共利益，主要包括自由權(quán)、人身安全、公平審判權(quán)及思想自由權(quán)等。不完全人權(quán)通常情況下會(huì)受到保護(hù)，但出于公共利益的考量可以對其進(jìn)行干預(yù)，包括隱私權(quán)、信仰自由權(quán)、言論自由權(quán)等。根據(jù)這一理論，結(jié)合“安全”與“人權(quán)”的關(guān)系，我們可以發(fā)現(xiàn)：對于“絕對人權(quán)”而言，是不允許存在任何協(xié)調(diào)或取舍的，強(qiáng)調(diào)在任何情況下都應(yīng)遵循人權(quán)至上?！坝邢奕藱?quán)”存在極小的平衡空間，公民權(quán)利與安全間的取舍要受到各類條件的制約?！安煌耆藱?quán)”的平衡空間較大，是國家事務(wù)中最常選擇的人權(quán)定義，也是各類專項(xiàng)法律的立法重點(diǎn)。

長期以來，部分情報(bào)機(jī)構(gòu)圍繞不完全人權(quán)大做文章，在對內(nèi)情報(bào)工作中濫用“公共利益”“國家安全”等條件，使公民權(quán)利難以得到合法保障。因此，為了避免相關(guān)情報(bào)機(jī)構(gòu)肆意擴(kuò)大 “不完全人權(quán)”的應(yīng)用范圍，政府需要對實(shí)施條件加以規(guī)范。

三、解決“人權(quán)困境”的相關(guān)建議和做法

（一）完備的法律框架是突破“人權(quán)困境”的重要前提

完備的法律框架是確保情報(bào)工作正當(dāng)性的必要條件。自20世紀(jì)70年代開始，美洲及歐洲國家掀起了情報(bào)立法的浪潮。美國通過立法解決情報(bào)丑聞帶來的負(fù)面影響，拉丁美洲國家及東歐地區(qū)將情報(bào)立法視為政治改革及民主擴(kuò)大化的一部分。

國家在什么情況下可以合法監(jiān)視其公民，如果符合條件，又應(yīng)如何限定這種監(jiān)視的程度和方式，筆者認(rèn)為應(yīng)符合合法性、比例性、附屬性、責(zé)任性、終端性等條件。其中附屬性強(qiáng)調(diào)盡量不采取冒犯性手段，終端性主要指出于某一目的獲取的信息必須僅用于該目的。1978年美國頒布《對外情報(bào)監(jiān)視法案》，對聯(lián)邦調(diào)查局在何種情形下可以使用監(jiān)視和調(diào)查手段作了規(guī)定，根據(jù)該法案，只有在“擁有很可能理由相信個(gè)人知情”的情況下，該個(gè)人為了或代表外國勢力，參與破壞活動(dòng)、國際恐怖活動(dòng)或其他秘密情報(bào)行動(dòng)等違法行為，才能對該美國公民實(shí)施電子偵察等手段。

然而，盡管法律是情報(bào)活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的條件，但并非完美無缺。法律規(guī)定了行為的程序，但也使對公民權(quán)利的干預(yù)合法化。情報(bào)工作不是一場“零和”游戲。情報(bào)工作的方式、技術(shù)和實(shí)踐不是中立的，而是與特定的機(jī)構(gòu)聯(lián)系在一起，所以情報(bào)首先用于強(qiáng)化現(xiàn)有的權(quán)力紐帶。因此，我們需要對現(xiàn)有的情報(bào)政策、法律和實(shí)踐進(jìn)行通盤考慮。

（二）統(tǒng)一的道德及監(jiān)督體系是推動(dòng)情報(bào)工作合理合法的有利保障

法律為情報(bào)活動(dòng)創(chuàng)造了有利的環(huán)境，但并不意味著可以為濫用權(quán)力提供合法的外衣。為了更好的達(dá)到以上目的，需要采取兩種措施：加強(qiáng)道德體系和監(jiān)督體系建設(shè)。

1. 實(shí)現(xiàn)道德可以有三種途徑—現(xiàn)實(shí)主義、結(jié)果主義與道義主義?，F(xiàn)實(shí)主義是指，情報(bào)活動(dòng)如果是為了國家和民族的利益，就能視作正義的。即在面對緊急情況時(shí)，國家有權(quán)對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制。結(jié)果主義是通過結(jié)果來判定活動(dòng)。與現(xiàn)實(shí)主義相比，更能兼顧到?jīng)Q策層以外的普通民眾的利益。情報(bào)活動(dòng)如果能夠維持收益與損耗之間的平衡，并將收益最大化，那么就是可以接受的，但其難度在于如何計(jì)算利弊得失。因此需要完善結(jié)構(gòu)性解釋，明確在何種情況下為了達(dá)到預(yù)期目標(biāo)可以合法侵犯公民權(quán)利。道義主義則更強(qiáng)調(diào)行為是否為其他人所接受，一些情報(bào)搜集手段如欺騙或脅迫等便不符合此標(biāo)準(zhǔn)。

以上三種途徑為我們作出決定提供了依據(jù)。例如，在招募和運(yùn)用間諜及人力資源時(shí)，往往需要一些操縱或欺騙手段。對于現(xiàn)實(shí)主義來說，只要是出于國家利益的考慮就可以采取該行為；對結(jié)果主義來說，只要能保證收益超出代價(jià)即可；而對于道義主義而言，以上方式則是不可取的。

2. 自9·11事件以來，美國的情報(bào)立法工作取得了長足進(jìn)步，這一方面有利于將情報(bào)活動(dòng)逐漸納入民主和法制的軌道，另一方面則可能導(dǎo)致利用法律框架和權(quán)威為不法行動(dòng)提供合法的外衣，使專制行為得以繼續(xù)滋長。因此，要保證法律的合理有效實(shí)施，不僅需要從公民權(quán)利和道德角度進(jìn)行考量，更要突出監(jiān)督的力量。

目前美國仍缺乏系統(tǒng)的知識(shí)體系來指導(dǎo)情報(bào)工作者如何開展工作。各部門缺乏情報(bào)共享，行動(dòng)中往往僅對直接上司負(fù)責(zé)，對領(lǐng)導(dǎo)及外部人員刻意隱瞞不良行為；為了執(zhí)行任務(wù)，工作人員在擅自對規(guī)定進(jìn)行“創(chuàng)造性或拆解運(yùn)用”；對于“常見嫌疑人”的認(rèn)可可能導(dǎo)致種族歧視……以上這些問題亟需有力的監(jiān)督體系進(jìn)行規(guī)范和解決。

分散的監(jiān)督體制難以滿足當(dāng)前情報(bào)工作的需求，因此監(jiān)督需要分層、集中的進(jìn)行。美國的情報(bào)監(jiān)督通常分為內(nèi)部、外部及行政層次，這有利于使情報(bào)監(jiān)督與內(nèi)部指導(dǎo)方針、行政命令及法律政策等保持一致。在不同的監(jiān)督層次中，國會(huì)監(jiān)督是最常見和有效的方式。一方面情報(bào)機(jī)構(gòu)存在保密需求，需要嚴(yán)控知悉情報(bào)的范圍；另一方面公眾希望情報(bào)部門能夠確保其秘密活動(dòng)使用的手段和追求的目標(biāo)不會(huì)違背法律和道德要求。這無疑需要整體的權(quán)衡和取舍，國會(huì)監(jiān)督制度就是這兩方面折中的產(chǎn)物。

（三）在人權(quán)與安全間尋求“平衡”，是緩解“人權(quán)困境”的有效途徑

對外情報(bào)與對內(nèi)情報(bào)的區(qū)別在于，前者通過違反他國法律、侵犯他國人權(quán)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，后者則致力于更好的維護(hù)本國法律及公民的權(quán)利。由于恐怖主義威脅的存在，安全不確定性的加強(qiáng)，政府及安全部門面臨著巨大的壓力。既要履行職責(zé)，又要確保其行為不會(huì)違反民主或法律的規(guī)定。

9·11事件后，美國民眾認(rèn)識(shí)到，要保護(hù)國家安全，有時(shí)需要犧牲個(gè)人權(quán)利。高金虎在《后冷戰(zhàn)時(shí)代美國情報(bào)體制的形成》一文中指出，“第二次世界大戰(zhàn)的影響使美國人形成了情報(bào)是國家安全的第一道防線這樣的情報(bào)觀念，但對蓋世太保的恐懼又使美國人拒絕了一個(gè)集中式的情報(bào)體制。9·11恐怖襲擊則使美國人認(rèn)識(shí)到，在反恐戰(zhàn)爭中，公民權(quán)利與國家安全并不矛盾，美國應(yīng)該有一個(gè)相對集中的情報(bào)體制，關(guān)鍵是在限制公民自由與維護(hù)國家安全之間達(dá)成一個(gè)平衡。一種積極向上的情報(bào)文化就此形成。”

在不同情況下，如何解決人權(quán)與安全間的“平衡”問題，最可能的方式就是通過“降低其他主體的權(quán)利來提高我方的安全” 。但所謂的絕對安全是不存在的，即各方都會(huì)面對“安全悖論”的困擾 ：通過國家或公眾力量確保絕對安全的社會(huì)，在面對占絕對優(yōu)勢的強(qiáng)權(quán)國家時(shí)會(huì)立即陷入絕對的不安全。有學(xué)者提出了處理這種平衡的計(jì)算方法：如果一項(xiàng)行動(dòng)以國家安全的名義侵犯了人權(quán)，其正當(dāng)性不能僅僅通過衡量國家安全與個(gè)人自由的得失來計(jì)算。自由損失需要以兩倍計(jì)算，并從國家安全的成果中扣除，同時(shí)對相關(guān)個(gè)人或組織的損失也應(yīng)考慮在內(nèi)。

注釋：

①張曉：論《世界人權(quán)宣言》對人權(quán)普世性的影響，《時(shí)代金融》，2011年第10期

②艾布拉姆·N·舒爾斯基，加里·J·斯密特：《無聲的戰(zhàn)爭—認(rèn)識(shí)情報(bào)世界》，金城出版社，2011年版，233頁

③Levi， Domestic Security Guidelines， para. I. A.， in Domestic Intelligence， ed. Godson， p.225

④Alan Dershowitz： Why Terrorism Works： Understanding the Threat， Responding to the Challenge， Yale University Press， 2002

⑤ A·Ashworth， Security， Terrorism and the Value of Human Rights， see Security and Human Rights （Oxford： Hart Publishing， 2007）， p.203

⑥R·N·Berki， Security and Society： Reflections on Law， Order and Politics （London： Dent & Sons， 1986） pp.1-43