[摘 要]商業(yè)秘密是我國反不正當競爭法保護的重要知識產(chǎn)權(quán)之一，法律明確規(guī)定將權(quán)利人自身采取保密措施作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，由此，保密措施成為認定商業(yè)秘密存在的關(guān)鍵因素，也是此類案件中原被告雙方據(jù)理力爭的焦點所在。盡管現(xiàn)行法律和司法解釋對保密措施的判定做出了基本規(guī)定，但在具體操作中仍暴露出一些問題，文章旨在結(jié)合具體案例，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件中合理保密措施的判定進行探討。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密；保密措施；合理；判定

我國反不正當競爭法第十條將商業(yè)秘密界定為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。由此可見，采取保密措施是認定商業(yè)秘密存在的構(gòu)成要件之一，實踐中發(fā)生的大量商業(yè)秘密侵權(quán)案件也將是否存在保密措施作為雙方爭議的焦點。為了解決商業(yè)秘密侵權(quán)案件中保密措施判定方面的爭議，最高人民法院在2007年公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對保密措施的判定做出了詳細規(guī)定。該解釋第十一條規(guī)定“權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的‘保密措施’。人民法院應(yīng)當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權(quán)利人是否采取了保密措施”。但在該解釋背景下判定保密措施仍然產(chǎn)生了不少爭議，下文就通過兩件具體案件的分析來對保密措施的判定進行探討。

一、“冠愉醫(yī)藥”案①

（一）案情介紹

原告冠愉醫(yī)藥公司訴稱：原告成立于1994年1月21日。2004年6月9日，原告與克羅地亞普利瓦公司簽訂了產(chǎn)品代理合同，普利瓦公司將自己的專利產(chǎn)品舒美特片劑授權(quán)原告作為中國市場的總代理，期限三年。被告康程醫(yī)藥公司成立于2006年1月6日，其主要股東及法定代表人張鎮(zhèn)鐘曾為原告職工。張鎮(zhèn)鐘在原告處工作時，接觸并了解了本公司與普利瓦公司就代理舒美特產(chǎn)品的經(jīng)營信息，該信息包括普利瓦公司的聯(lián)絡(luò)方式、產(chǎn)品的代理價格以及舒美特在深圳地區(qū)的銷售渠道等。原告對上述經(jīng)營信息采取了保密措施，包括要求員工簽訂保密合同及制定保密規(guī)章制度等。張鎮(zhèn)鐘在為原告銷售舒美特藥品的同時利用其掌握的原告的商業(yè)秘密組建康程醫(yī)藥公司銷售同一藥品，該行為嚴重影響了原告的生產(chǎn)經(jīng)營，侵犯了原告的商業(yè)秘密，故請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償損失。

被告康程醫(yī)藥公司辯稱：張鎮(zhèn)鐘并不是原告冠愉醫(yī)藥公司的雇員，雙方存在的僅僅是合作關(guān)系而不是勞動關(guān)系，張鎮(zhèn)鐘并沒有利用工作上的便利接觸相關(guān)的商業(yè)秘密。而且，冠愉醫(yī)藥公司也沒有與張鎮(zhèn)鐘簽訂保密合同，張鎮(zhèn)鐘也并不清楚所謂的員工守則，因此被告并未侵犯原告商業(yè)秘密，請求法院駁回原告訴訟請求。

（二）法院判決

經(jīng)審理，法院認為：我國法律保護的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。其中，權(quán)利人采取的保密措施應(yīng)該是合理的、具體的、有效的。具體，指的是保密措施所針對的保密客體是明確的、具體的，僅有一般的保密規(guī)定或者保密合同，而無具體明確的保密客體，就不能認為該項保密措施是具體的。有效，指的是保密措施得到確實的執(zhí)行，并能有效的控制涉密范圍，形同虛設(shè)的保密措施不能認為是有效的。冠愉醫(yī)藥公司主張舒美特藥品的銷售渠道及銷售價格為商業(yè)秘密，應(yīng)該舉證證明對該保密客體采取了合理、具體、有效的保密措施?？党提t(yī)藥公司法定代表人張鎮(zhèn)鐘在任職之前為冠愉醫(yī)藥公司銷售了舒美特藥品，實際也知悉了舒美特藥品的銷售渠道及銷售價格，但冠愉醫(yī)藥公司沒有與張鎮(zhèn)鐘簽訂保密合同，也沒有證據(jù)證明冠愉醫(yī)藥公司就具體的保密客體作出了具體明確的保密要求，因而對冠愉醫(yī)藥公司請求保護的舒美特藥品的銷售渠道及銷售價格，應(yīng)該認為其采取的保密措施并不是具體的和有效的，也即不能認定是冠愉醫(yī)藥公司的商業(yè)秘密。張鎮(zhèn)鐘在為冠愉醫(yī)藥公司銷售舒美特藥品的同時組建康程醫(yī)藥公司銷售同一藥品，該做法不值得提倡。但冠愉醫(yī)藥公司主張康程醫(yī)藥公司侵犯其商業(yè)秘密缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持，因此判決駁回原告訴訟請求。

二、“亞泰”案②

（一）案情介紹

原告靖江亞泰船用物資有限公司訴稱：被告薛勤于2000年5月與原告簽訂聘用合同，被聘為原告公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，主要負責公司所經(jīng)營的材料在船舶業(yè)和陸地項目的推廣銷售工作，任期四年。該合同明確約定薛勤必須遵守公司規(guī)章制度和保守公司商業(yè)秘密，不得將公司的秘密泄露。然而聘用合同簽訂一年多后，薛勤突然從公司不辭而別。后原告發(fā)現(xiàn)其在與原告經(jīng)銷同類產(chǎn)品的中宏公司處從事銷售工作，并在銷售活動中利用了大量其在原告處工作時獲得的產(chǎn)品銷售渠道、產(chǎn)品供應(yīng)來源及產(chǎn)品價格等信息。其中，被告薛勤將浙江船廠曾向原告訂購地板的相關(guān)信息披露給被告中宏公司，并以較低的價格為其與浙江船廠簽訂了購銷合同，造成原告應(yīng)得利潤損失107，817.06元；被告薛勤還為被告中宏公司與原告的客戶浙江揚帆船舶集團有限公司簽訂了購銷合同，造成原告應(yīng)得利潤損失193，068.6元。上述兩項損失累計300，885.66元。原告據(jù)此認為被告薛勤披露、使用并允許被告中宏公司使用其所掌握的原告的商業(yè)秘密，被告中宏公司明知上述事實，仍使用被告薛勤披露的商業(yè)秘密，從中獲利，兩被告的行為均侵犯了原告的商業(yè)秘密。據(jù)此請求判令兩被告立即停止侵犯原告商業(yè)秘密的行為、賠償原告經(jīng)濟損失人民幣300，885.66元及承擔本案全部訴訟費用。

被告薛勤辯稱：原告亞泰公司所述的商業(yè)秘密不能成立。理由是：1.薛勤在職期間并不掌握原告的商業(yè)秘密，原告也未采取相應(yīng)的保密措施，聘用合同中雖然有保密條款，但合同雙方未對商業(yè)秘密的內(nèi)容做出約定，因此該條款不具有約束力；2.原告所謂的商業(yè)秘密在市場中是公開的，可通過公知渠道獲取。此外，原告喪失與浙江船廠及揚帆集團的交易機會是由于其他客觀原因所致，與薛勤無關(guān)。據(jù)此，被告薛勤請求法院駁回原告亞泰公司的訴訟請求。被告中宏公司辯稱：原告所謂的商業(yè)秘密可以從公知渠道獲取，因此不屬于商業(yè)秘密。中宏公司是在薛勤出示了原告公司的解聘材料后才聘用薛勤的，其沒有侵權(quán)故意，且中宏公司與浙江船廠、揚帆集團的交易機會是通過合法競爭的手段獲取的，因此其行為不構(gòu)成侵權(quán)。此外，原告所述的經(jīng)濟損失不能成立。據(jù)此被告中宏公司請求法院駁回原告的訴訟請求。

（二）法院判決

經(jīng)審理，法院認為：商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

根據(jù)本案中原告提供的證據(jù)可見，其與浙江船廠、揚帆集團通過長期的業(yè)務(wù)合作、市場運作而逐步積累產(chǎn)生的客戶資料、客戶所需產(chǎn)品的貨源、交易記錄即發(fā)票、銷售合同等組合形成了一整套經(jīng)營信息，其對該一整套經(jīng)營信息采取了保密措施并由此獲得競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟利益，同行業(yè)的經(jīng)營者難以通過公開的渠道獲得，原告主張的該部分經(jīng)營信息符合秘密性、實用性、價值性，屬于商業(yè)秘密。故被告稱亞泰公司與浙江船廠、揚帆集團的相關(guān)經(jīng)營信息不屬于商業(yè)秘密的理由缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。

薛勤作為原告的原業(yè)務(wù)經(jīng)理，對亞泰公司負有保密義務(wù)，由于其主要從事銷售工作，在工作中有機會接觸亞泰公司的上述商業(yè)秘密，后又到被告中宏公司處任職。同時中宏公司所使用的系爭經(jīng)營信息與亞泰公司主張的商業(yè)秘密具有一致性。故在薛勤未提供其合法來源證據(jù)的情況下，法院依據(jù)“接觸、相似、排除合法來源”的原則，推定薛勤向中宏公司披露了亞泰公司的商業(yè)秘密。而與原告亞泰公司屬于同業(yè)競爭關(guān)系的被告中宏公司明知薛勤曾在原告處從事與其相同的業(yè)務(wù)，仍利用其原工作條件和職務(wù)便利獲取的信息，與相關(guān)客戶交易成功，造成對亞泰公司經(jīng)營信息的破壞，構(gòu)成不正當競爭。需要特別指出的是，在亞泰公司已對其主張的經(jīng)營信息屬于商業(yè)秘密舉證完成的情況下，被告中宏公司卻始終未能提供其使用的系爭經(jīng)營信息是通過其自身努力以及其他合法途徑獲得的證據(jù)。據(jù)此被告認為其不構(gòu)成對原告的不正當競爭的理由亦缺乏事實、法律依據(jù)，法院不予支持，因此認定被告侵權(quán)成立，判決被告停止侵權(quán)、賠償損失。

三、案例評析

同是針對保密措施的判定，以上兩案法院的判決卻為我們展現(xiàn)了不同的思路。在“冠愉醫(yī)藥”案中，深圳中院認為權(quán)利人采取的保密措施應(yīng)當是合理的、具體的、有效的，保密措施所針對的保密客體應(yīng)當是是明確的、具體的，僅有一般的保密規(guī)定或者保密合同，而無具體明確的保密客體，就不能認為屬于采取了保密措施。因此，雖然原告在勞動合同中規(guī)定了一般保密條款并且制定有員工保密制度，但法院認為這些保密措施針對的對象不夠具體，因此不構(gòu)成商業(yè)秘密。而在“亞泰”案中，原告采取了與“冠愉醫(yī)藥”案中原告相同的做法，只在勞動合同中規(guī)定了一般保密條款，并沒有約定具體的保密對象，但最后法院卻認為這樣的措施已經(jīng)構(gòu)成了保密措施，判決被告侵權(quán)成立。如此自相矛盾的判決值得我們進一步深思，保密措施究竟是否包含保密客體具體化的要求。

2007年公布的最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施，應(yīng)當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”，并且具體列舉了應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施的情形：(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(三)在涉密信息的載體上標有保密標志；(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(五)簽訂保密協(xié)議；(六)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(七)確保信息秘密的其他合理措施。該司法解釋對保密措施只規(guī)定了“合理”一個要求，該解釋雖然看似明確而具體，但在這種背景下保密性的認定仍然是商業(yè)秘密所有構(gòu)成要件中爭議最大的問題，一般情況下原告或多或少均能舉出采取了保密措施的證據(jù)，但這種保密措施是否合理，仍是難于判斷的難題。③

學術(shù)界對該問題的爭論也較大。孔祥俊先生在其撰寫的《商標與不正當競爭法原理和判例》一書中提到，《不正當競爭解釋》草稿曾將保密措施規(guī)定為“權(quán)利人采取保密措施應(yīng)當理解為所采取的保密措施是合理的、具體的、有效的。所謂合理，是指所采取的保密措施要與被保密的客體相適應(yīng)，既不能過于花費成本，也不能漫不經(jīng)心，以他人不采取盜竊、利誘、脅迫等不正當手段或者違反約定就難以獲得為必要。所謂具體，是指采取的保密措施所針對的保密客體是具體的、明確的，僅有一般的保密規(guī)定或者保密合同，而無具體明確的保密客體，不能認為該項保密措施是具體的。所謂有效，是指針對該保密客體所采取的保密措施在切實地執(zhí)行，并能有效地控制涉案范圍，形同虛設(shè)的保密措施不能認為是有效的”。④可見，《不正當競爭解釋》在起草時是考慮過具體性要求的?？紫壬M一步指出，最終公布的《不正當競爭解釋》顯然沒有把保密措施的具體要求搞的太復雜，太復雜容易作繭自縛，而將具體、有效之類的要求均歸入了“合理”的要求之內(nèi)，作為判斷是否具有合理性的要素和方面，“與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)”、“所涉信息載體的特性”、“權(quán)利人保密的意愿”、“保密措施的可識別程度”等，均體現(xiàn)了具體、明確、有效的保密措施要求。⑤可見，孔祥俊先生是支持保密措施應(yīng)當合理、具體、有效的觀點的，如果一項保密措施達不到這三點要求，就不能認定為合理的保密措施。

也有學者對此持反對觀點，如有人指出“商業(yè)秘密的權(quán)利人只要主觀上有保密的意圖，客觀上采取了一定的保密措施，即具備保密性的特征，至于權(quán)利人所采取的保密措施是否嚴格、得當，并不影響商業(yè)秘密的構(gòu)成”。⑥

由此可見，在合理的保密措施究竟是否包含具體的保密客體這一點上，實務(wù)界之間、學術(shù)界之間均存在較大爭議，各界觀點不一的局面亟待解決。

筆者認為，認定合理的保密措施是否包含保密客體具體化的要求直接關(guān)系到商業(yè)秘密權(quán)利人和保守商業(yè)秘密義務(wù)人之間的利益平衡，從雙方利益平衡和我國企業(yè)界商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀的角度考慮，筆者堅持商業(yè)秘密合理保密措施應(yīng)當包含保密客體具體化的要求。理由如下：首先，與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密的私權(quán)色彩更為濃厚，只有權(quán)利人自己對商業(yè)秘密加以重視并證明采取了有效的保密措施，才能得到法律的保護，從這點來說，將保持權(quán)利人與義務(wù)人利益平衡的天平偏向義務(wù)人一邊，對權(quán)利人提出相比義務(wù)人高一點的要求并不為過。其次，就目前企業(yè)界商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀來看，我國企業(yè)商業(yè)秘密保護的意識和措施與外國公司仍有較大差距，商業(yè)秘密保護的措施極不完善，在這種情況下有必要在法律上明確保密措施具體化的要求，這樣才能提高我國企業(yè)對商業(yè)秘密保護的重視程度，促進商業(yè)秘密保護措施的完善。第三，如果將沒有具體保密客體要求的一般保密條款全部認定為合理的保密措施，很容易導致企業(yè)出于打擊競爭對手、破壞公平競爭的目的進行濫訟。第四，有觀點認為，要求保密客體具體化會導致作繭自縛，且實踐中也不具備將保密客體完全具體化的條件。筆者認為該種觀點有些言過其實，盡管在勞動合同的保密條款中將所有的保密客體一一列舉出來是不現(xiàn)實的，但是完全可以采取迂回的方法，即在保密條款中約定一般保密義務(wù)，但在具體工作中將涉及商業(yè)秘密的文件、數(shù)據(jù)等，加注保密字樣或采取其他物理保密措施，這樣完全能夠讓員工明白保密措施的具體指向是什么，從而間接達到保密客體具體化的效果。

綜上，筆者認為，合理的保密措施應(yīng)當包含保密客體具體化的要求，對于僅僅只有一般保密條款，沒有明確具體保密客體的情形，不應(yīng)當認定為合理的保密措施。

四、啟示

由前文分析可見，當前實務(wù)界、學術(shù)界對合理保密措施究竟是否包含保密客體具體化的要求爭論還比較大，盡管實踐中部分法院將僅僅只有一般保密條款的情形界定為合理保密措施，但筆者認為這種情形在很大程度上是出于局域保護的考慮。為了切實保護好自己的商業(yè)秘密，也為了企業(yè)的長久發(fā)展考慮，筆者建議企業(yè)界有必要將保密客體具體化，不能只采用一般保密條款的方式保護自己的商業(yè)秘密。建立明確具體的商業(yè)秘密保密措施不僅有利于建立完善的商業(yè)秘密保護制度，也能為將來可能遭遇的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟提供充分的證據(jù)，確保贏得訴訟。

[注釋]

①廣東省深圳市中級人民法院（2006）深中法民三終字第7號民事判決書。

②上海市高級人民法院（2003）滬高民三終字第81號民事判決書。

③姜昭：《論商業(yè)秘密的構(gòu)成及司法認定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第8期。

④孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832頁。

⑤孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第832頁。

⑥逄淑琴，王潮：《商業(yè)秘密保密性的判斷》，載《人民司法》2009年第16期。

[參考文獻]

[1]孔祥俊.商標與不正當競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009．

[2]張耕.商業(yè)秘密法[M].廈門：廈門大學出版社，2006.

[3]戎輝鵬.論商業(yè)秘密的認定[D].西南政法大學，2009.

[4]周緯.商業(yè)秘密界定的實證分析[D].內(nèi)蒙古大學，2009.

[5]商業(yè)秘密案評析[J].科技與法律，2010(4)：47-51.

[6] 逄淑琴，王潮.商業(yè)秘密保密性的判斷[J].人民司法，2009(16)：14-17.

[7] 竇醒亞.解析商業(yè)秘密中合理的保密措施[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(8)：65-66.

[8] 姜昭.論商業(yè)秘密的構(gòu)成及司法認定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2010(8)：78-82.

[作者簡介]呂國棟（1986—），男，山東煙臺人，上海交通大學法學院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。