[摘 要]規(guī)范和限制撤回起訴對(duì)于追求程序公正、完善立法體系具有重要法律意義，從衡平各方利益角度規(guī)范審查內(nèi)容，包括撤訴行為不能違反法律法規(guī)和公序良俗原則、不應(yīng)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益及明確不應(yīng)準(zhǔn)許撤訴的情形；從節(jié)約訴訟成本及保障當(dāng)事人利益的角度規(guī)范審查程序，包括制定分階段審查方式、規(guī)范裁定書的內(nèi)容和送達(dá)及規(guī)定相應(yīng)救濟(jì)程序。

[關(guān)鍵詞]撤回起訴；能動(dòng)司法；程序公正

對(duì)于撤回起訴是否應(yīng)受到司法審查的限制，現(xiàn)有法律規(guī)定存在模糊之處，學(xué)界也有爭(zhēng)論，審判實(shí)踐中易出現(xiàn)混亂，因此，對(duì)撤回起訴作為一個(gè)完整的體系內(nèi)容加以甄別和規(guī)范很有必要。在實(shí)現(xiàn)民事審判追求“定紛止?fàn)?，案結(jié)事了”的目標(biāo)下，發(fā)揮積極主動(dòng)的理念，糾正被動(dòng)保守司法，避免放任當(dāng)事人濫用撤回起訴的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人撤回起訴進(jìn)行正當(dāng)?shù)膶彶椋瑢?duì)構(gòu)筑和諧司法有重要推動(dòng)作用。

一、現(xiàn)行撤訴制度的缺陷和審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題

撤訴制度是一個(gè)完整的體系，各項(xiàng)規(guī)定并非獨(dú)立存在，而是內(nèi)在統(tǒng)一于公正與效率的共同理念之下，但民事訴訟法并未就撤訴的含義、行使和種類作出限制性規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”同時(shí)，第一百三十一條又規(guī)定：“宣判前原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！眱蓚€(gè)條文存在隱性矛盾。

（一）在舉證期滿或被告提供的證據(jù)較原告更具說(shuō)服力，原告面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)較大的情形下，為了防止自身利益的損失，原告先行撤回起訴，并獲準(zhǔn)許，從而損害到被告因應(yīng)訴取得的消極的確定權(quán)益（實(shí)質(zhì)上的勝訴權(quán)及精神上的優(yōu)勢(shì)）。

（二）某些當(dāng)事人利用當(dāng)前司法規(guī)范中的漏洞，惡意進(jìn)行訴訟。原告采取起訴撤訴后再行起訴的手段，甚至在申請(qǐng)采取保全措施而未進(jìn)行實(shí)體裁決的情況下撤回起訴獲得準(zhǔn)許，不但虛耗對(duì)方當(dāng)事人的精力、金錢，而且造成司法成本的嚴(yán)重浪費(fèi)。

（三）法律對(duì)法院是否準(zhǔn)許撤回起訴未規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)手段，且對(duì)其裁定是終局性的，這對(duì)于當(dāng)事人合法利益的保障無(wú)疑是不利的，也容易造成法院工作的盲目性，不利于法官更細(xì)致負(fù)責(zé)地審查案件。

（四）利用先行起訴后撤回起訴的手段達(dá)到影響訴訟時(shí)效的目的，浪費(fèi)國(guó)家寶貴的司法資源，損害司法嚴(yán)肅性。

（五）制作和送達(dá)是否準(zhǔn)許撤回起訴的裁定書操作程序不規(guī)范，部分審判人員在原告提出撤訴申請(qǐng)時(shí)，對(duì)于裁定的時(shí)間及送達(dá)問(wèn)題不予重視，容易造成當(dāng)事人對(duì)案件審理狀態(tài)不明，花費(fèi)本可不需支出的費(fèi)用，間接地?fù)p害了當(dāng)事人的利益。

二、規(guī)范和限制撤回起訴的法律意義

（一）規(guī)范和限制撤回起訴對(duì)實(shí)現(xiàn)程序公正性具有積極意義

在現(xiàn)代民事訴訟中，程序正當(dāng)性越來(lái)越受到重視，這不僅是由于程序公正具有促進(jìn)和保障實(shí)體公正的外在價(jià)值，而且因?yàn)槌绦蚬哂幸幌盗歇?dú)立于實(shí)體公正，反映自身有用性的內(nèi)在價(jià)值，使訴訟當(dāng)事人的主體地位受到尊重，使當(dāng)事人能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與到影響其利益的裁判形成過(guò)程中，使法院最終以裁判表現(xiàn)出來(lái)的公正得到社會(huì)認(rèn)同。但是，分析《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋，對(duì)于撤回起訴這一重要的民事處分權(quán)，并未明確規(guī)定在何種情況下應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，這就容易造成法官對(duì)同一撤回起訴案件產(chǎn)生了不同見(jiàn)解。

（二）規(guī)范和限制撤回起訴是完善立法體系不可或缺的內(nèi)容

撤回起訴在我國(guó)普遍被視為一種處分權(quán)，根據(jù)立法內(nèi)容，一般應(yīng)受到以下三種限制：其一，當(dāng)事人處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”進(jìn)行；其二，不得損害國(guó)家、社會(huì)、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事權(quán)益。相較于其他大陸法系國(guó)家的通常做法，這樣的立法規(guī)定極其籠統(tǒng)、不規(guī)范。

日本新民事訴訟法第二編之第五章中第261條第1款和第262條第1款規(guī)定：“在判決確定之前，訴訟可以撤回其全部或一部分?！薄霸V訟，對(duì)撤回訴訟的部分，視為自始未系屬?！盵2]該法規(guī)定“訴的撤銷”是一種廣義的撤訴，在判決確定之前，無(wú)論案件如何審理，原告均可提出撤回訴請(qǐng)，一旦獲準(zhǔn)，其訴訟便視為“自始未系屬”；如果在對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于本案已經(jīng)提出準(zhǔn)備書狀或在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述或者已經(jīng)開(kāi)始口頭辯論后提出撤回起訴，非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不發(fā)生效力；對(duì)于本案已作出終局判決后撤回起訴，不得提起同一訴訟。法國(guó)民事訴訟法典第395條至398條規(guī)定，“撤回起訴，只有經(jīng)被告接受，始為完全。但是，如在原告撤訴時(shí)，被告尚未提出任何實(shí)體上的辯護(hù)或者未提出不受理之訴，被告之接受并非必要。如被告并無(wú)任何合法理由作為依據(jù)而不接受原告撤訴，法官得宣告撤訴完成。撤回訴訟，并不意味著舍棄訴權(quán)，僅引起該訴訟消滅。”[3]無(wú)論是日本法還是法國(guó)法，對(duì)于撤回起訴都有一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)定，這種制度設(shè)計(jì)保證了當(dāng)事人雙方享有對(duì)等的訴訟權(quán)利，從而形成平衡的訴訟格局。

由此可見(jiàn)，在強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法的語(yǔ)境下，借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步規(guī)范撤回起訴審查的方式方法，對(duì)完善我國(guó)立法體系內(nèi)容具有重要意義。

三、完善對(duì)撤訴內(nèi)容和程序進(jìn)行審查的建議

(一)從衡平各方利益角度規(guī)范審查內(nèi)容

1.撤訴行為不能違反法律法規(guī)和公序良俗原則

撤訴是法律賦予當(dāng)事人對(duì)其自有訴權(quán)合法處分的權(quán)益，但撤訴不能損害國(guó)家、集體或第三人的合法利益。其中包括原被告不得惡意串通撤訴，不得違反國(guó)家指令性計(jì)劃，不得以合法形式掩蓋非法目的，不得違反社會(huì)公共利益、影響社會(huì)秩序。

2.撤訴行為不應(yīng)損害對(duì)方當(dāng)事人利益

（1）因應(yīng)訴取得之確定的消極權(quán)益

依據(jù)我國(guó)民事訴訟法的基本原則，原被告在訴訟中處于平等的地位，具有同等的權(quán)利義務(wù)，故在原告向法院提起訴訟后，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)訴，并為訴訟付各種人力和物力成本的情況下，也就具有了追求案件勝訴進(jìn)而獲取應(yīng)有訴訟利益的權(quán)利。

但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，撤訴并不需要征得被告的同意，法院的裁定不受被告的制約。尤其在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)撤率的大環(huán)境下，法院更容易忽略被告的權(quán)益，對(duì)原告提起的撤訴申請(qǐng)不加詳查即裁定予以準(zhǔn)許。

（2）可能的勝訴權(quán)

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，原告在起訴后直至判決前，都有權(quán)提起撤訴。

在某些案件中，原告因自身的原因未能在舉證期限內(nèi)收集到足夠的證據(jù)，害怕被告對(duì)其在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)不予質(zhì)證，于是先行撤訴，后再次起訴，使本失去效力的證據(jù)又合法化。被告對(duì)此只能消極應(yīng)訴，其前訴中可能的勝訴權(quán)即告喪失?；蛘?，法庭辯論終結(jié)后，原告在明顯預(yù)見(jiàn)到可能敗訴的情況下，為使其權(quán)益不至完全喪失，于是采取撤訴手段。這無(wú)疑給了原告規(guī)避敗訴的合法機(jī)會(huì)，也間接損害了被告方的勝訴權(quán)。

（3）精神利益

無(wú)論原告的起訴基于何種理由，都會(huì)對(duì)被告的生活帶來(lái)影響，特別是一些能引起社會(huì)關(guān)注的案件，輿論對(duì)當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生一定的心理壓力。在這樣的情況下，如原告撤訴，案件事實(shí)不能查明，對(duì)被告帶來(lái)的影響不能得到消除，勢(shì)必會(huì)損害被告合法權(quán)益。

3.明確不應(yīng)準(zhǔn)許撤訴的情形

在特定的情況下，撤訴不但不利于事結(jié)案了，反而會(huì)引發(fā)更多的社會(huì)矛盾，造成不必要的損失和傷害。法院在受理當(dāng)事人的撤訴申請(qǐng)時(shí)，對(duì)于該類案件，必須明確裁定不予準(zhǔn)許撤訴。

（1）存在先予執(zhí)行的情形

當(dāng)事人為追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)、勞動(dòng)報(bào)酬，因情況緊急需要先予執(zhí)行的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可裁定另一方當(dāng)事人先行給付申請(qǐng)人一定數(shù)額的錢物或者立即實(shí)施或停止實(shí)施一定行為，即先予執(zhí)行。對(duì)于已采取先予執(zhí)行手段的案件，是否準(zhǔn)予撤訴，實(shí)務(wù)中各地法院做法不一，但筆者認(rèn)為先予執(zhí)行案件不應(yīng)準(zhǔn)許撤訴。

從先予執(zhí)行效力看，它是提前實(shí)現(xiàn)了生效判決、調(diào)解書中可能確定的權(quán)益，但該種權(quán)益并未確定，只是因先予執(zhí)行使或然性的權(quán)益暫時(shí)成為必然。[4]

但是否能真正成為合法的權(quán)益還有待法院在此后的審判給出定論。如在先予執(zhí)行后原告申請(qǐng)撤訴，將使先予執(zhí)行無(wú)據(jù)可依，無(wú)形中剝奪了被申請(qǐng)人訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，一旦先予執(zhí)行不當(dāng)，勢(shì)必釀成新的爭(zhēng)議，給被申請(qǐng)人造成經(jīng)濟(jì)損失。從法院的角度講，案件處理結(jié)束了，但是事并未了，被告因沒(méi)有了后面的救濟(jì)程序，其只好通過(guò)上訪解決，或向法院提起一個(gè)新的訴訟。前者是增加了社會(huì)不穩(wěn)定因素，后者是增加當(dāng)事人訟累和訴訟成本，均違背立法初衷。故在已進(jìn)行先予執(zhí)行的案件中，不應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴。

（2）法定代理人的撤訴損害被代理人利益的

法定代理關(guān)系是由法律基于代理人與被代理人之間存在的血緣、婚姻、組織、信任等關(guān)系，為了保障無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的權(quán)益而規(guī)定的。因無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人不具備完全的民事行為能力，相對(duì)于其法定代理人處于弱勢(shì)地位，在多數(shù)情況下，其權(quán)益能否得到維護(hù)和保障，全賴于法定代理人的代理行為。若代理人的代理行為損害了被代理人的利益，被代理人也缺乏有效的救濟(jì)手段予以維護(hù)，甚至可能對(duì)損害事實(shí)的發(fā)生全然不知。實(shí)踐中，法院多數(shù)情況下不能直接獲知被代理人的真實(shí)意思，只能依照代理人的行為予以判定。針對(duì)撤訴行為，因其系對(duì)自身訴權(quán)的放棄，可能存在損害被代理人利益的情況，故法院應(yīng)先進(jìn)行審查，如撤訴所產(chǎn)生的結(jié)果不利于及時(shí)有效地保護(hù)被代理人的合法權(quán)益，法院應(yīng)不準(zhǔn)予撤訴。

（二）從節(jié)約訴訟成本和保障當(dāng)事人利益的角度規(guī)范審查程序

雖然目前法律并未對(duì)撤訴的程序作出細(xì)致的規(guī)定，但在實(shí)踐中，筆者認(rèn)為為了避免原告濫用訴權(quán)，保障當(dāng)事人的平等權(quán)益，達(dá)到真正的公平正義，法院在審查原告的撤訴申請(qǐng)時(shí)必須適用合理的程序。

1.可對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)采取分階段審查的方式

（1）在被告應(yīng)訴或提出相悖主張前原告申請(qǐng)撤訴的，法院只進(jìn)行形式性審查，一般應(yīng)予以準(zhǔn)許。

（2）在被告應(yīng)訴或提出相悖主張后原告申請(qǐng)撤訴的，法院應(yīng)征詢對(duì)方當(dāng)事人的意見(jiàn)，并在可能的情況下進(jìn)行調(diào)解，最后由法院結(jié)合實(shí)情做出裁定。

（3）在法庭調(diào)查和辯論終結(jié)后原告申請(qǐng)撤訴的，如案件事實(shí)已查清，一般應(yīng)不予準(zhǔn)許，以避免司法成本的浪費(fèi)。但如原被告已就爭(zhēng)議事件達(dá)成一致，或是因案件情況復(fù)雜，證據(jù)不足難以查清事實(shí)的，原告申請(qǐng)撤訴，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

在此基礎(chǔ)上，為避免因原告重復(fù)起訴造成被告精神上的壓力和經(jīng)濟(jì)上的損害，也為了實(shí)現(xiàn)一定程度的社會(huì)效益與公平，筆者認(rèn)為應(yīng)限定訴方就同一訴訟的撤訴次數(shù)，達(dá)到當(dāng)事人利益與社會(huì)效益的最佳契合的目的。

2.不允許撤訴的裁定必須寫明理由，并規(guī)定相應(yīng)救濟(jì)程序

我國(guó)法律并未規(guī)定不允許撤訴的情況下如何制定裁定書，大多法院在不允許當(dāng)事人撤訴時(shí)下達(dá)的裁定理由含糊不清，甚至某些情況下連裁定書都不予制作。筆者認(rèn)為這是嚴(yán)重侵害當(dāng)事人利益的行為。撤訴權(quán)作為一項(xiàng)基本訴權(quán)，如遭到法院的否定，必須依照法定的形式給出一個(gè)合理的理由，否則這項(xiàng)權(quán)利根本無(wú)從談起。

同時(shí)，如法院不允許撤訴，當(dāng)事人對(duì)法院的理由不服或有相反意見(jiàn)，應(yīng)可以采取相應(yīng)的救濟(jì)手段。但是，我國(guó)民訴法并沒(méi)有相關(guān)方面的規(guī)定。例如某些法官濫用職權(quán)，對(duì)本可以準(zhǔn)許撤訴的案件裁定不準(zhǔn)許撤訴，而當(dāng)事人卻缺乏任何有效的手段予以保護(hù)，那不僅是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的一種侵害，也是對(duì)整個(gè)法制社會(huì)的侵害。筆者認(rèn)為可以允許當(dāng)事人就不允許撤訴的裁定提出上訴。當(dāng)上級(jí)法院作出最終裁定前，本訴應(yīng)停止審理。采用這種方式能有效地避免法官濫用職權(quán)，也使得法官在審查當(dāng)事人的撤訴申請(qǐng)時(shí)更仔細(xì)認(rèn)真，從而切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3.及時(shí)有效地做出裁定

并送達(dá)各方當(dāng)事人

當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴后，法院必須及時(shí)進(jìn)行審查，盡快做出處理。這不僅是為了節(jié)省當(dāng)事人的時(shí)間和精力，也有利于提高司法效率。

針對(duì)撤訴裁定的送達(dá)，我國(guó)民訴法規(guī)定當(dāng)事人自愿撤訴或者人民法院按撤訴處理，人民法院均應(yīng)作出裁定（口頭或書面均可），且應(yīng)及時(shí)通知雙方當(dāng)事人和第三人。但是在司法實(shí)踐中，有些法院往往只把撤訴裁定通知原告一方，特別是口頭裁定，很少向被告和第三人宣告。筆者認(rèn)為這種做法是極其不妥的，法院在作出裁定前，案件仍處于審理狀態(tài)，各方當(dāng)事人必定會(huì)為之付出相應(yīng)的人力和物力。原告申請(qǐng)撤訴后，如法院的裁定不能及時(shí)送達(dá)，被告和第三人不知情，即不能及時(shí)的調(diào)整自己的訴訟行為，可能仍為之支出費(fèi)用，造成了不必要的損失。故無(wú)論法院的裁定如何，送達(dá)必須及時(shí)，以便于當(dāng)事人及時(shí)了解案件進(jìn)程，作出合理的訴訟行為，這也有利于社會(huì)秩序的安定和諧。

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[作者簡(jiǎn)介]葉青（1984—），女，浙江武義人，浙江省浦江縣人民法院。